Главная
Коллекция "Otherreferats"
Государство и право
Частноправовые аспекты трансграничного похищения детей
Частноправовые аспекты трансграничного похищения детей
Феномен трансграничного похищения детей, международно-правовые инструменты его регулирования. Анализ Гаагской Конвенции 1980 г., судебной практики. Осуществление Конвенции в Российской Федерации. Причины удовлетворения требования о возвращении ребенка.
| Рубрика | Государство и право |
| Вид | дипломная работа |
| Язык | русский |
| Дата добавления | 18.07.2020 |
| Размер файла | 97,3 K |
Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже
Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.
Суть Конвенции заключается в статьях 3 и 12. Статья 3 Конвенции определяет неправомерное перемещение или удержание ребенка как нарушение прав опеки в соответствии с законодательством государства, в котором ребенок обычно проживал непосредственно перед тем, как его переместили, или удержали; и в тех случаях, когда эти права [опеки] фактически осуществлялись, будь то совместно или единолично, или были бы осуществлены таким образом, если бы не перемещение или удержание.
В конвенционных делах основное внимание уделяется нарушению прав опеки пострадавшего родителя, а не существу дела, за исключением исключительных обстоятельств. Если ребенок в возрасте до 16 лет будет похищен из одной страны-участницы Гаагской конвенции в другую, то пострадавший родитель может добиваться в судебном порядке его возвращения в соответствии с положениями Конвенции. Caroline MA Nicholson. The Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction -- pill or placebo? // The Comparative and International Law Journal of Southern Africa, Vol. 32, No. 2. 1999. PP 5-6.
Статья 12 предусматривает средства правовой защиты для такого неправомерного перемещения или удержания. Когда в течение одного года после неправомерного выдворения или удержания ребенка в Договаривающемся Государстве, где он сейчас физически находится, возбуждается судебное разбирательство, судебные или административные органы этого государства "немедленно отдают распоряжение о возвращении ребенка." Когда судебное разбирательство возбуждается по истечении годичного срока, власти договаривающегося государства" также отдают распоряжение о возвращении ребенка, если только не будет доказано, что ребенок адаптировался в его новой обстановке. В таком случае суд имеет право по своему усмотрению распорядиться возвращать ребенка или нет.
Основной вопрос, который вызывает обязательства государства по Конвенции, заключается в том, является ли перемещение или удержание ребенка незаконным.
Ст.3 Конвенции гласит, что перемещение или удержание считаются неправомерными, если:
а) это является нарушением прав на опеку, приписываемых какому-либо лицу, учреждению или любому другому лицу; другой орган, либо совместно, либо в одиночку, в соответствии с законом государства, в котором находится ребенок. обычно он проживал непосредственно перед выдворением или удержанием; и
b) в момент перемещения или удержания эти права фактически осуществлялись либо совместно, либо в одиночку, либо осуществлялись бы таким образом, если бы не выдворение или удержание.
Перефразируя, неправомерное удержание начинается с момента истечения срока доступа, когда первоначальное перемещение было произведено с согласия законного опекуна ребенка. Это толкование повторяется в Комментарии к проекту в докладе специальной комиссии, который гласит, что ссылка на незаконно "удерживаемых" детей, как правило, охватывает случай ребенка, который находится в другом месте своего обычного проживания с согласия законного опекуна и который не был возвращен родителем, не являющимся опекуном. Аналогичным образом, в пояснительном докладе к Конвенции говорится, что под установлением решающей даты в случаях неправомерного удержания должна пониматься та дата, когда ребенок должен был быть возвращен своим опекунам или когда обладатель права опеки отказался дать согласие на продление срока пребывания ребенка в месте, отличном от места его обычного проживания. Beairsto v. Cook, 2018 NSCA 90 P. 24 Para 97.
В деле Mozes v Mozes (2001), связанное с матерью и четырьмя детьми израильской семьи, которые с согласия отца приехали в Лос-Анджелес в 1997 году, чтобы учиться в школе, изучать английский язык и принимать участие в американской культуре, суд установил, что "обычным местом жительства" детей являются Соединенные Штаты и не усмотрел " незаконного " перемещения или удержания детей. Несмотря на то, что мать и отец были согласны с тем, что дети останутся в Соединенных Штатах минимум на 15 месяцев, между ними не было ли достигнуто взаимопонимание, что будет по истечению этого периода. Спустя год после приезда в Лос-Анджелес жена подала заявление о расторжении брака и об опеке над детьми в суд в Лос-Анджелесе, и суд предоставил ей права опеки. Отец подал ходатайство о возвращении младших детей в Израиль в федеральный окружной суд в соответствии с Конвенцией о похищении детей, однако суд не нашел в деле" незаконного " перемещения или удержания детей. Interpretation of Convention on International Child Abduction // The American Journal of International Law, Vol. 95, N. 4 P. 297
Конвенция действует в целях возвращения детей в государство, откуда они были вывезены, с тем чтобы государство постоянного проживания ребенка до похищения могло решать вопросы опеки и посещения. Для получения приказа о возвращении заявитель должен доказать, что ребенок был похищен из страны его обычного проживания, что заявитель имел "право опеки" в соответствии с законодательством похищенного государства и что заявитель фактически осуществлял эти права или осуществлял бы их, если бы не похищение.
Поскольку в Конвенции 1980 не содержится определения термина "обычное место жительства", в ряде случаев судам приходилось решать этот "основанный на фактах" вопрос самостоятельно. В уже упомянутом деле Mozes v Mozes (2001) Шестой окружной суд утверждал, что обычное место жительства -- это место, где ребенок физически присутствует в течение времени, достаточного для того, чтобы акклиматизироваться к определенной степени оседлой цели с точки зрения ребенка. Суд отметил, что мать ребенка не может превратить девяти недельный визит в США в почти семимесячное пребывание, а затем утверждать, что ребенок акклиматизировался в Соединенных Штатах, чтобы сменить привычное место жительства. По мнению суда ответчик не может воспользоваться тем временным промежутком, в течение которого она заставила заявителя поверить в то, что она планирует вернуться, чтобы заявить, что дети стали "акклиматизироваться". "Было бы в корне несправедливо позволить ответчику оставить детей в Соединенных Штатах без согласия их отца, а затем заявить в суде, что дети привыкли к своему новому окружению”, - заявил суд.
В другом деле, связанном с Австралией и США, мать, которая переехала с детьми в Австралию, чтобы попытаться спасти свой брак, суд решил, что она не изменила обычное место жительства детей, потому что она купила билет туда и обратно, держала большую часть своих финансов в Северной Каролине, дети не акклиматизировались в Австралии, и у нее было предварительное постановление суда Северной Каролины о присуждении ей опеки.
При определении обычного места жительства окружной суд Пенсильвании постановил, что он должен рассмотреть вопрос о том, как присутствие ребенка в чужой стране вписывается в общую картину истории этой пары и ребенка.
Федеральный окружной суд штата Иллинойс постановил, что обычное место жительства детей не переместилось из США в Бельгию, хотя они жили там в течение трех лет, поскольку отец обещал семье, что они вернутся в США после того, как он закончит свое образование. Robert G. Spector and Bradley C. Lechman-Su. International Family Law // The International Lawyer, Vol. 43, No. 2, International Legal Developments in review. 2008. PP. 491-492
Совокупность разных обстоятельств может быть представлена в том или ином конкретном случае, невозможно дать точное юридическое определение некоторым терминам, тем не менее необходимо понимать их значение, поскольку для практического применения Конвенции они являются основополагающими.
Толкование термина "обычное место жительства", который не определен в Конвенции, является одним из наиболее проблемных вопросов. В последние годы это вызывало значительные проблемы, и в различных юрисдикциях можно найти различные толкования. В более сложных случаях, таких как переселение семьи до неправомерного перемещения или удержания ребенка, может возникнуть вопрос о том, следует ли определять обычное место жительства с точки зрения ребенка или же следует делать акцент на намерениях родителей. Определение привычного места жительства фокусируется не на индивидуальных намерениях родителей, а на объективных обстоятельствах жизни ребенка. Обычное место жительства определяется местом проживания ребенка, а не национальностью родителя. В зависимости от соответствующих обстоятельств всегда будет иметь решающее значение история нахождения детей и оседлый характер семьи до перемещения или удержания ребенка. Суд, определяя “обычное место жительства " ребенка для целей Конвенции, должен оглядываться назад во времени, а не вперед. Ни намерение похитившего родителя после его перемещения или удержания, ни гражданство не имеют значения. Когда семья находится в чужой стране в течение определенного времени и с определенной целью, имея общий дом для возвращения и общий план для этого, они обычно не являются "обычными жителями" в чужой стране.
Интересно, что для семей военнослужащих более распространенная ситуация заключается в том, чтобы быть отправленным в чужую страну на время, которое может быть продлено, и не быть полностью уверенным, где будет следующее назначение, в таком случае обычное место жительства находится там, где они находятся в текущий момент. John Crouch. The Hague Convention on Child Abduction. // Family Advocate, Vol. 28, No. 2. 2005. PP. 42-44
Существуют различные подходы к определению места постоянного проживания ребенка: подход, основанный на родительских намерениях, подход, ориентированный на ребенка, и гибридный подход.
Подход, основанный на родительском намерении определяет обычное место жительства ребенка в зависимости от намерения родителей, имеющих право определять, где будет жить ребенок. (Mozes v. Mozes 239 F. 3d 1067 (9th Cir. 2001), Gitter v. Gitter, 396 F.3d 124 (2nd Cir. 2005); R. v. Barnet London Borough Council, Ex parte Nilish Shah, [1983] 2 A.C. 309).
При таком подходе ограниченная по времени поездка, на которую родители дают согласие, не меняет привычного места жительства ребенка. Если дети отправляются за границу жить с родственниками или в образовательных целях, их обычное место жительства не изменится, если родители имеют намерение по их возвращению обратно, но может измениться через некоторое время, когда такое намерение исчезнет или поменяется. Если родители договорились, что ребенок будет находиться за границей в течение ограниченного периода времени, то это намерение действует в течение всего согласованного периода и позволяет родителю в стране обычного места жительства ребенка предъявить требование о возвращении ребенка в соответствии с Гаагской конвенцией по окончанию согласованного периода.
Ориентированный на ребенка подход определяет обычное место жительства ребенка в соответствии со статьей 3 Конвенции в зависимости от адаптации ребенка в данной стране, намерения родителей не имеют значения в таком случае. Такой подход ориентирован на обратную сторону, смотрит на связи ребенка с государством, а не родительские намерения. В качестве примеров можно привести кейсы Friedrich v. Friedrich, 983 F. 2d 1396 (6th Cir. 1993); Feder V. Evans-Feder, 63 F. 3d 217 (3rd Cir. 1995).
Наконец, смешанный подход предполагает, что вместо того, чтобы сосредоточивать внимание исключительно на родительском намерении или адаптации ребенка, судья, определяющий обычное место жительства в соответствии со статьей 3, должен учитывать совокупность обстоятельств, вытекающих из фактов дела. Пример такого подхода - дело Droit de la famille. Согласно данному подходу судья определяет семейную и социальную среду, в которой развивалась жизнь ребенка непосредственно перед незаконным перемещением или удержанием : Jackson v. Graczyk (2006), 45 R. F. L. (6th) 43 (Ont. S. C. J.), at para. 33. , а также рассматривает все соответствующие обстоятельства -- социальные и семейные связи ребенка и обстоятельства жизни в стране до незаконного перемещения /удержания; обстоятельства переезда ребенка из одной страны в другую страну ; а также социальные и семейные связи ребенка и обстоятельства жизни в иностранном государстве. Office of the Children's Lawyer v. Balev, 2018 SCC 16 В деле Ludwig V. Ludwig, 2019 ONCA 680 (CanLII) суд обобщил смешанный подход к определению обычного места жительства ребенка, предусмотренный в Балеве Balev v. Baggott, 2016 ONCA 680 // INCADAT https://www.incadat.com/en/case/1369. При оценке этих видов связей и обстоятельств суд должен учитывать всю совокупность обстоятельств, включая, но не ограничиваясь ими, следующие факторы:
i) гражданство ребенка;
ii) продолжительность, регулярность, условия и причины пребывания ребенка в стране, в которой он в настоящее время находится;
iii) обстоятельства жизни родителей ребенка, в том числе намерения родителей. Rachel Anne Krahn vs. Thiago Alves-Souza // INCADAT https://www.incadat.com/download/cms/files/2020-04/id-1441-full-text-en.pdf. Para 41.
Следующим важным для разрешения вопросом в рамках Конвенции 1980 г. является определение опеки. Опека в понимании Конвенции, -- это широкий термин, охватывающий многие ситуации, когда лицо законно осуществляет уход за ребенком и контроль. Thorne v. Dryden-Hall, (1997) 28 RFL (4th) 297. // https://www.incadat.com/en/case/12 Para. 16 Наличие у родителя фактических прав на опеку над ребенком определяется законодательством страны, в которой он обычно проживает. В разных странах суды придерживаются разных мнений относительно положения родителя, не являющегося опекуном, и того, сохраняет ли он за собой право определять место жительства ребенка. Ст.5 Конвенции определяет права опеки и права доступа следующим образом:
a) "права опеки" включают права, относящиеся к заботе о личности ребенка, и, в частности, право определять место жительства ребенка;
b) "права доступа" включают право взять ребенка на ограниченный период времени в место иное, чем место его постоянного проживания.
Эти неполные определения породили ряд проблем, особенно при попытки провести четкое разграничение между правами опеки и правами доступа, а также относительно вопроса о том, включают ли права опеки также и права доступа.
В некоторых правовых системах родитель, обладающий правом доступа, может фактически сохранять за собой обязанности по принятию важных решений в отношении ребенка, которые выходят за рамки простого права доступа. Это может, например, иметь место в правовых системах, где родитель обладает правом доступа и остается совместным “опекуном” ребенка. В то же время, отражая переход к совместному родительству, некоторые системы отказались от разделения опеки и доступа и приняли общий принцип совместной родительской ответственности в сочетании с распоряжениями о проживании или контактах в случае раздельного проживания родителей. Для целей Конвенции родитель, который имеет существенные совместные родительские обязанности, будет рассматриваться как имеющий право опеки, а не права доступа. Таким образом, Конвенция предусматривает также защиту оставшегося родителя, который не является главным опекуном в том смысле, что ребенок, возможно, жил в основном вместе с другим родителем. International child abduction: legal regulation and practice of czech courts. [Electronic resource]. // https://www.coe.int/t/dghl/cooperation/lisbonnetwork/themis/Civil/Paper1_en.pdf (Date of issue: 07.05.2020)
Сложнее ситуации, когда один родитель обладает исключительным правом опеки, а другой-простым правом доступа, но за ним все еще сохраняется право вето на перемещение ребенка из юрисдикции той или иной страны. Право вето может быть предоставлено по закону, по решению суда или по соглашению между родителями. В данном случае судебная практика рознится относительно того, может ли такое право доступа в сочетании с правом вето рассматриваться в качестве права опеки для целей Конвенции. По большей части в судебной практике поддерживается мнение о том, что это может рассматриваться как право опеки. Это означает, что оставшийся родитель может в силу права вето возбудить судебное разбирательство в соответствии с Конвенцией и потребовать возвращения ребенка в страну его обычного проживания. Сторонники противоположной точки зрения утверждает, что это представляет собой ненадлежащее использование приказа о возвращении, который не был задуман как механизм поддержки прав доступа. Стр. 43 Transfrontier Contact Concerning Childrenю // Hague Conference on Private International Law. https://assets.hcch.net/docs/aabaa1c1-4fb5-4c24-92bd-75a8b161e29a.pdf
Статья 21 касается воспрепятствования осуществлению прав на посещение ребенка, которые в Конвенции называются "правами доступа". Хотя обеспечение прав доступа является одной из основных целей Конвенции, средства правовой защиты в случае нарушения прав доступа не включают средства правовой защиты в виде возвращения ребенка. Более того, термин "неправомерное удержание" не включает в себя отказ родителя-опекуна разрешить посещение другого родителя. Таким образом, родитель, которому родитель-опекун отказывает в праве доступа к ребенку, не может требовать возвращения ребенка, чтобы осуществлять права доступа. Пострадавший родитель, ищущий права доступа, может обратиться в центральный орган любого Договаривающегося Государства только за административной помощью в приобретении прав доступа. Page 560 The Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction: Are the Convention's Goals Being Achieved? Author(s): Julia A. Todd // Indiana Journal of Global Legal Studies: Vol. 2: №2. 1195. P. 560
Решение Верховного суда Канады по делу Thomson v Thomson (1994), содержит руководящие указания. Thomson v. Thomson [1994] 3 SCR 551, 6 RFL (4th) 290 // https://www.incadat.com/en/case/11 PP. 274-275 Суд осуждает широкое толкование, указывая на то, что оно трактовать права доступа следует совершенно иначе, чем права опеки и высказался за толкование, которое обеспечило бы применение ограничений на выезд только до вынесения решения по спорам об опеке. Суд считает, что ограничения, издаваемые в качестве постоянных распоряжений, должны рассматриваться не как право на опеку, а скорее, как права доступа.
Однако важной оговоркой является то, что право на опеку должно фактически осуществляться на момент перемещения ребенка. Есть много родителей, чьи опекунские права могут быть признаны законом, но которые годами не были рядом с ребенком. Таким образом, хотя в некоторых странах право неженатого отца на контакт и даже совместное опекунство над своим ребенком признается действием общего закона, отец, который не сделал ничего, кроме акта деторождения, не может жаловаться на незаконное перемещение ребенка. Children on the Move: How to Implement Their Right to Family Life. P. 34 (PP 312.) // https://books.google.ru/books?id=3270NUqYSFgC&pg=PA34&lpg=PA34&dq=thomson+v+thomson+custody&source=bl&ots=tmKjUKWdXY&sig=ACfU3U1cGxq3z7Tn1joMASGRgudb7iMTQA&hl=ru&sa=X&ved=2ahUKEwjlk4HHm6TpAhWs16YKHR_pBloQ6AEwB3oECAoQAQ#v=onepage&q=thomson%20v%20thomson%20custody&f=false
2.3 Возвращение ребенка в место постоянного проживания: порядок осуществления и исключения
Лицо, претендующее на права в соответствии с Конвенцией 1980 г., может обратиться либо к центральному органу обычного места жительства ребенка, либо к центральному органу любого другого Договаривающегося Государства за помощью в обеспечении возвращения. Статья 9 предписывает центральному органу, получающему заявление, передать его центральному органу того Договаривающегося Государства, в котором предположительно находится ребенок. Использование центрального органа является факультативным, и сторона может обойти центральный орган как в запрашиваемом, так и в запрашивающем государствах и принять свои собственные меры по возвращению ребенка. Однако в большинстве случаев представляется, что центральные органы играют важную роль в обработке заявлений, контактах с судебными и административными органами, распространении информации и ускорении процесса. Конвенция также возлагает обязательства на судебные или административные органы Договаривающихся Государств, ответственные за осуществление прав, предусмотренных Конвенцией. Rhona Schuz. The Hague Child Abduction Convention: A Critical Analysis // A&C Black 2014. PP 1-530.
Средства правовой защиты в случае неправомерного перемещения или удержания предусматриваются ст.12 Конвенции. Если в течение одного года с момента неправомерного перемещения или удержания ребенка в Договаривающемся Государстве, где он сейчас физически находится, возбуждается судебное разбирательство, судебные или административные органы этого государства немедленно отдают распоряжение о возвращении ребенка. Если судебное разбирательство возбуждается спустя обозначенный срок, то власти Договаривающегося Государства также отдают распоряжение о возвращении ребенка, но только при условии, что не будет доказано, что ребенок адаптировался в его новой обстановке. В таком случае суд имеет право по своему усмотрению распорядиться возвращать ребенка или нет.
Существует ограниченное количество средств защиты против возвращения ребенка. Статья 13(а) устанавливает, что судебный или административный орган запрашиваемого государства не обязан выносить решение о возвращении ребенка, если выступающие против его возвращения, докажут, что:
“лицо, учреждение или иная организация, осуществлявшие заботу о ребенке, фактически не осуществляли свои права опеки на момент перемещения или удержания ребенка или дали согласие на его перемещение или удержание или впоследствии не выразили возражений против таковых;”
Суды постановили, что для того, чтобы родитель согласился на незаконное перемещение или удержание ребенка, в соответствии со статьей 13 доказательства такого согласия "должны быть ясными и безоговорочными" (Police Commissioner of South Australia v Temple (1993)).
Говоря о существующей концепции молчаливого согласия, суды в иностранных юрисдикциях постановили, что такое согласие в соответствии с Конвенцией требует либо акта, либо заявления с необходимыми формальностями, такими как свидетельские показания в ходе судебного разбирательства, убедительный письменный отказ от прав или последовательное отношение молчаливого согласия в течение значительного периода времени" ( Friedrich v Friedrich (6th Cir 1996)). Rachel Anne Krahn vs. Thiago Alves-Souza. Paragraph 63-64
Еще одна линия защиты предусмотрена в статье 13(b), которая допускает отказ в возвращении, если "существует серьезная опасность того, что возвращение ребенка подвергнет его физическому или психологическому вреду или иным образом поставит его в невыносимое положение."
Существует очень высокий порог для установления исключения из статьи 13 (b) для возвращения. В уже упомянутом выше деле Thomson v. Thomson [1994] Суд посчитал, что несмотря на то, что нет никаких сомнений в том, что ребенку будет нанесен некоторый психологический вред, будучи вырванным из-под опеки матери и помещенным под опеку отца, этот вред не является достаточно серьезным, чтобы ссылаться на статью 13(b). Физический или психологический вред, предусмотренный этой статьей, является ущербом в той степени, которая равносильна невыносимой ситуации. Риск причинения вреда может исходить из причины, связанной с возвращением ребенка другому родителю или с изъятием ребенка у нынешнего опекуна. Если ущерб достаточно серьезен, чтобы соответствовать строгому критерию Конвенции, то не имеет значения, откуда он исходит. Однако лишь в самых редких случаях изъятие ребенка у похитителя и определение его в новое окружение будет представлять собой тот уровень вреда, который предусматривается Конвенцией. Thomson v. Thomson [1994] 3 SCR 551, 6 RFL (4th) 290 // https://www.incadat.com/en/case/11?summlanguage=en#summary-part
Далее в статье 13 Конвенции 1980 г. говорится, что ребенок должного возраста и степени зрелости может возражать против возвращения. Гаагская конвенция гласит, что судья может отказать в постановлении о возвращении ребенка, если суд посчитает что " ребенок возражает против возвращения и достиг такого возраста и степени зрелости, при которых уместно учитывать его мнение." Толкование этой статьи опирается на более широкие права детей на участие в соответствии с Конвенцией ООН о правах ребенка, которые включают в себя как право быть услышанными, так и право на то, чтобы к ним относились серьезно. Канадские апелляционные суды прямо или косвенно ссылались на замечание ныне Верховного Суда Великобритании по делу о возражении против статьи 13, что “в наши дни, и особенно в свете статьи 12 Конвенции ООН о правах ребенка, суды все чаще считают целесообразным учитывать мнения ребенка.” Возникает вопрос о том, как суд определяет, является ли ребенок достаточно взрослым и зрелым. Апелляционный суд Альберты в деле RM V. JS, рассматривая дело 10-летнего ребенка, пришел к выводу, что возникающие вопросы являются сложными и что судья нуждается в экспертных доказательствах. Это определение должно приниматься в каждом конкретном случае. Многие не будут иметь доступа к таким экспертным доказательствам, и требование их представления в качестве предварительного условия для участия может фактически лишить детей права на участие. Требование наличия недоступных экспертных доказательств не согласуется с широким подходом к правам участников, предусмотренным в Конвенции ООН о правах ребенка. Все дети в возрасте до 16 лет имеют право пользоваться статьей 13 Конвенции 1980 г. Суды чаще всего приходят к выводу, что ребенок старше десяти лет обладает необходимой дееспособностью. Например, в деле вRM V. JS, где ребенку было 10 лет. Однако был отмечен также и ряд случаев, когда дети в возрасте 7 и 8 лет были признаны достаточно зрелыми для того, чтобы их взгляды были приняты во внимание (C(MLL) c. R(JLR), Droite de la famille - 2875, [1997] AQ No 3935, [1997] JC no 3935 (QCA), см. 69-70; Ре в (Похищение человека: взглядов ребенка), [1983] 3 ЮКЖД 260 (Фам Див); Борисов В. Кубилюс, [2013] официальный бюллетень № 863, в пункте. 50. The Hon. Justice Donna Martinson (retired), backgrounder, child participation and cross border parental child abduction // http://www.cba.org/CBAMediaLibrary/cba_na/PDFs/Publications%20And%20Resources/Toolkits/ChildRights/Martinson-Cross-borderChildAbduction.pdf
В деле Office of the Children's Lawyer v. Balev суд дал понять, что исключения в отношении возвращения, изложенные в Конвенции, не следует толковать настолько широко, чтобы это подрывало общее правило о незамедлительном возвращении. Они не наделяют судью общим дискреционным правом отказать в возвращении ребенка; это дискреционное право существует только в том случае, если были установлены элементы исключений. В случае статьи 13(2) необходимо установить следующие элементы: во-первых, что ребенок достиг соответствующего возраста и степени зрелости, при которых его взгляды могут быть приняты во внимание; и, во-вторых, что ребенок возражает против возвращения. Судья по заявлениям должен определить фактически установлены ли эти элементы. Вопрос о том, является ли ребенок достаточно взрослым и зрелым, обычно решается на основании его поведения, свидетельских показаний и обстоятельств. Возражение ребенка также может быть оценено без каких-либо формальных условий или требований. В тех случаях, когда уместно вызвать эксперта или провести профессиональную экспертизу в отношении ребенка, это не должно приводить к задержке судебного разбирательства.
Если оба элемента исключения установлены, то судья по ходатайству имеет право по своему усмотрению отказать в постановлении о возврате. При осуществлении этого дискреционного права судья по ходатайству должен рассмотреть характер и силу возражения, является ли возражение результатом влияния похитившего родителя и не противоречит ли оно другим соображениям, имеющим отношение к благополучию ребенка, или общим соображениям Конвенции. Office of the Children's Lawyer v. Balev, 2018 SCC 16 // https://www.incadat.com/en/case/1389?summlanguage=en#summary-part
Последнее исключение, которое оправдывает отказ в возвращении ребенка, содержится в статье 20, которая применяется, если “основополагающие принципы запрашиваемого государства, касающиеся защиты прав человека и основных свобод” не допускают такого возвращения. Linda Silberman. Hague International Child Abduction Convention: A Progress Report. // Law and Contemporary Problems, Vol. 57, No. 3, The Hague Conference on Private International Law (Summer, 1994), P. 257. https://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=4246&context=lcp
В деле 5P.127/1997 (BGE 123 II 419) Bundesgericht, II. Zivilabteilung мать и дочь утверждали, что приказ о возвращении нарушает как статью 20 Конвенции, так и статью 8 ЕКПЧ, поскольку он подрывает непрерывность их семейной жизни. Однако суд отклонил этот довод и напомнил, что исключение, предусмотренное в статье 20, ограничивается нарушениями основополагающих принципов прав человека и основных свобод и применяется только в исключительных случаях. Суд усомнился в том, что постановление о возвращении может подорвать право ребенка на семейную жизнь и тем самым привести в действие статью 20. Суд согласился с тем, что возвращение будет равносильно вмешательству в соответствии со статьей 8 ЕКПЧ, однако это вмешательство в семейную жизнь было оправдано Гаагской конвенцией и предусмотрено статьей 8(2) ЕКПЧ. Суд постановил, что возвращение ребенка было необходимо в интересах общества, так как беспристрастное применение Гаагской конвенции само по себе отвечает интересам Швейцарии, поскольку швейцарский центральный орган ежегодно участвует в сотне дел в качестве запрашиваемого или запрашивающего органа. Наконец, только возвращение является воплощением цели Конвенции о восстановлении прежнего статус-кво. Если бы довод матери и дочери был принят, то Статья 8 ЕКПЧ через статью 20 Конвенции подорвала бы смысл и цель Конвенции о похищении детей, в то время как Статья 20 должна была бы иметь ограничительное толкование. 5P.127/1997 (BGE 123 II 419) Bundesgericht, II. Zivilabteilung // INCADAT https://www.incadat.com/en/case/792
Статья 6 Конвенции требует от каждого договаривающегося государства назначить центральный орган для координации различных задач по осуществлению возвращения ребенка. В статье 7 излагаются различные аспекты сотрудничества между центральными и другими органами власти, предусмотренными Конвенцией. В частности, Конвенция предписывает центральным органам принимать меры по установлению местонахождения ребенка, обеспечивать временные меры для предотвращения дальнейшего причинения вреда ребенку, обеспечивать добровольное возвращение ребенка, обмениваться информацией о ребенке и о соответствующих законах, инициировать или облегчать возбуждение судебного разбирательства и доступ к адвокату, где это уместно, обеспечивать административные меры для обеспечения возвращения ребенка и обеспечивать поток информации о ходе судебного разбирательства и применении Конвенции.
В целом Конвенция предусматривает упрощенную процедуру, которую потерпевшие родители могут использовать для содействия возвращению ребенка под законную опеку. Конвенция применяется только между теми странами, которые ее ратифицировали, так называемыми "договаривающимися государствами". Обычные формальности подачи исков в иностранных юрисдикциях сведены к минимуму, потому что родитель может использовать свою собственную государственную структуру, чтобы добиться возвращения ребенка.
Статья 11 Конвенции предоставляет заявителю или центральному органу запрашиваемого государства право требовать от суда заявления с подробным изложением причин задержки, если решение не было принято в течение шести недель с момента начала разбирательства. Быстрое урегулирование этих разбирательств имеет важнейшее значение для достижения поставленной в Конвенции цели скорейшего возвращения похищенных детей к фактическому статус-кво, поэтому ст.11 предписывает "действовать оперативно в рамках процедуры возвращения детей." Lisa Hillis. Intercountry Adoption under the Hague Convention: Still an Attractive Option for Homosexuals Seeking to Adopt? // Indiana Journal of Global Legal Studies, Vol. 6, No. 1, Symposium: Sovereignty and the Globalization of Intellectual Property. 1998. PP. 237-256
Стоит отметить, что существует несколько возможных путей подачи заявления в суд, однако во всех случаях для скорейшего и надлежащего разрешения дела необходима помощь центрального органа власти. Если для достижения целей Конвенции требуется юридическое представительство заявителя частным адвокатом, то центральный орган должен оказывать всю необходимую помощь, например предоставлять списки частных адвокатов и информацию о правовой помощи и судебной системе в целом. Центральные органы власти должны обеспечить, чтобы заявитель был представлен, когда это необходимо, для подачи заявления, если только заявитель не предпочитает действовать без помощи центрального органа. В противном случае языковой барьер и недостаточное знакомство заявителя с иностранной правовой системой могут сделать трансграничный доступ к правосудию затруднительным на практике. Это не влияет на ответственность за расходы, понесенные при подаче в суд заявления о возвращении в соответствии с Гаагской конвенцией 1980 года. Стр.6 file:///C:/Users/%D0%9F%D0%9A/Downloads/good_practice_guide_EU_en.pdf
С одной стороны, Гаагская конвенция касается исключительно вопроса о юрисдикции. В тех случаях, когда возвращение является обязательным или иным образом целесообразным, запрашиваемое государство обязано распорядиться о возвращении ребенка и не осуществлять никакой юрисдикции, которую оно может иметь для определения существа спора об опеке. Таким образом, фактически исключительная юрисдикция предоставляется стране обычного проживания для принятия решений по существу дела, касающегося будущего ребенка. Однако следует иметь в виду, что "правило юрисдикции" в Конвенции является лишь частичным правилом юрисдикции, поскольку оно вступает в силу только в том случае, когда имело место неправомерное перемещение или удержание, и не препятствует другим судам осуществлять юрисдикцию в других ситуациях.
Однако сфера действия этой нормы шире, чем можно было бы ожидать, поскольку прецедентное право показало, что перемещение часто бывает неправомерным, даже если оно не кажется таковым на первый взгляд. Для этого явления можно привести целый ряд причин. Во-первых, "неправомерное" в конвенции означает нарушение любых прав на опеку. Во-вторых, понятие "права опеки" широко толкуется судами, в частности в том смысле, что оно включает право наложить вето на изменение места жительства ребенка, принадлежащее одному из родителей или суду. В-третьих, понятие неправомерного удержания было широко истолковано как включающее в себя обращение в суд, не являющийся судом обычного места жительства, с просьбой вынести постановление, которое несовместимо с ранее существовавшими правами опеки другой стороны. В-четвертых, при определении того, имело ли место нарушение, суд будет рассматривать прецедентное право места обычного проживания, а также статутное право. В-пятых, закон многих стран в настоящее время предоставляет право совместной опеки женатым родителям. В тех случаях, когда Конвенция действительно применяется, правило о том, что место обычного проживания обладает исключительной юрисдикцией для принятия решения по существу спора, является абсолютным, с учетом исключений, содержащихся в самой Конвенции. Таким образом, невозможно, как в случаях, не связанных с Конвенцией, сделать заявление forum non conveniens о том, что суд обычного места жительства, откуда был похищен ребенок, не является наиболее подходящим местом" и что суд запрашиваемого государства или, возможно, даже третьего государства является более подходящим местом. Rhona Schuz. The Hague Child Abduction Convention: Family Law and Private International Law Author(s): Source: The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 44, No. 4. 1995. PP. 781-782
Глава 3. Присоединение России к Гаагской Конвенции 1980 г. и разрешение споров по Конвенции с российским элементом
3.1 Присоединение, принятие и имплементация Гаагской конвенции в России
П. 1 ст. 409 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации закрепляет, что решения иностранных судов признаются и исполняются в России, если это предусмотрено международным договором Российской Федерации. Двусторонних договоров о правовой помощи, заключенных Россией с другими государствами, зачастую недостаточно, так как большинство стран до сих пор не имеют таких соглашений с Россией (США, Израиль, большая часть стран ЕС), следовательно принудительное исполнение решения иностранного суда в отношениях между этими странами затруднено. Стоит также отметить, что даже при наличие двустороннего или многостороннего договора с Россией, нет никакой гарантии, что решение иностранного суда будет признано и исполнено. На практике можно встретить случаи, когда суды разных государств выносили по одному делу взаимоисключающие судебные решения.
Например, достаточно известное дело Ирины Беленькой, в котором матери - гражданке России и отцу - гражданину Франции, не удалось прийти к компромиссу относительно места жительства их дочери Лизы. Семья проживала во Франции, но позже брак рухнул. Жан-Мишель подал иск о расторжении брака и попросил суд запретить выезд дочери из Франции без согласия обоих родителей. Просьба отца была удовлетворена судом. Однако это не остановило мать и позже она тайно вывезла дочь в Россию. Во Франции суд определил, что Ирина нарушила постановление суда о незаконном вывозе ребенка и предоставил решение вопросов воспитания ребенка отцу, с которым должна жить дочь. Российские правоохранительные органы отказали отцу в исполнении решения французского суда. Получилось так, что Российские власти встали на защиту интересов матери-гражданки России. Французский суд же был на стороне своего гражданина. Ситуация усложнялась тем, что юридически урегулировать сложившуюся ситуацию было невозможно, так как между Россией и Францией не было договора о признании и исполнении судебных решений. В итоге закончилось все тем, что отец выкрал ребенка во время прогулки девочки с няней и увез обратно во Францию. Тогда мать повторно похитила ребенка, ее объявили в международный розыск и арестовали на венгерской границе. Дочь передали отцу, а мать была приговорена к двум годам тюремного заключения условно за похищение ребенка.
Отсутствие унифицированного правового механизма для разрешения конфликтной ситуации и рост числа детей, похищенных своими же родителями и вывезенных в государства, с которыми у России не было международных договоров, вызвали острую необходимость присоединения России к Гаагской Конвенции 1980 г. Уже на тот момент международный опыт ее применения свидетельствовал о высокой эффективности в отношении оперативной защиты прав незаконно перемещенных или удерживаемых детей.
Конвенцией ООН о правах ребенка (1989) в п.1 ст. 11 закрепляет обязанность государств-участников принимать меры для борьбы с незаконным перемещением и невозвращением детей из-за границы, таким образом можно сделать вывод, что присоединение России к Гаагской Конвенции 1980г. является реализацией своих обязательств по Конвенции о правах ребенка. Пато Э., Ростовцева Н.В. Похищение детей: европейские и российские перспективы // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2014. № 3. C. 112
28 июля 2011 г. Россия присоединилась к Гаагской конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей 1980 г., а 1 октября Конвенция вступила в силу, но с оговоркой, что Россия не связана обязательством по покрытию расходы на оплату услуг адвокатов или советников либо судебных издержек, за исключением тех, которые могут быть возмещены ее системой юридической помощи и консультирования (Федеральный закон от 31.05.2011 N 102-ФЗ «О присоединении Российской Федерации к Конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей»).
Согласно статье 38 Конвенции, она вступает в силу для присоединившегося государства в первый день третьего календарного месяца после депонирования документа о присоединении. Стоит особенно отметить, что положения Конвенции закрепляют, что присоединение имеет силу только в отношениях между присоединившимся государством и теми договаривающимися государствами, которые заявят о своем признании присоединения. Днем вступления в силу Конвенции между присоединившимся государством и государством, заявившим о своем признании такого присоединения, является первый день третьего календарного месяца после сдачи на хранение заявления о признании.
Хазова О.А. Присоединение России к Гаагской конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей и вопросы российского семейного права. // Закон. 2012. №5
На данный момент присоединение России к Конвенции признали 64 государства. Acceptances of accessions. Russia // Hague Conference on International Private Law. https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/acceptances/?mid=1112
Согласно статье 8 Конвенции 1980г. любое лицо, учреждение или иная организация, заявляющие, что ребенок был незаконно перемещен или удерживается в нарушение прав опеки, могут обратиться в центральный орган государства постоянного проживания ребенка или в центральный орган любого другого Договаривающегося государства за содействием в возвращении ребенка.
Компетентным центральным органом в России является Министерство просвещения Российской Федерации согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 22 декабря 2011 года № 1097 (в редакции от 19 декабря 2018 года) «О центральном органе, отправляющем обязанности, возложенные на него Конвенцией о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей». Функции по операционной деятельности в связи отправлением обязанностей Центрального органа в Министерстве исполняются отделом нормативного регулирования в сфере опеки и попечительства в отношении несовершеннолетних граждан Департамента государственной политики в сфере защиты прав детей. Постановление Правительства РФ от 22 декабря 2011 г. N 1097 "О центральном органе, отправляющем обязанности, возложенные на него Конвенцией о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей" (с изменениями и дополнениями) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2012. N 1. ст. 141
Несмотря на то, что Конвенция вступила в силу для России 1 октября 2011 г., реализация ее норм в российском законодательстве была осуществлена только в 2014 г. после принятия и вступления в силу специального федерального закона, которым были внесены изменения в ГПК РФ, СК РФ и законодательство о судебных приставах и исполнительном производстве. Так был принят Федеральный закон от 05. 05 2014 №126-ФЗ «О внесении изменений в отдельные акты Российской Федерации в связи с присоединением конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей». Ермолавева Т.А., Малухина К.Ю. Похищение детей как гражданско-правовая категория и их возвращение. // VI Международная научно-практическая конференция МЦНС «Наука и просвещение». С. 215.
В 2014 году в Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации был дополнен главой 22 «Производство по рассмотрению заявлений о возвращении ребенка или об осуществлении в отношении ребенка прав доступа на основании международного договора Российской Федерации».
Часть 2 статьи 244 ГПК РФ устанавливает исключительную территориальную подсудность для дел по заявлениям о возвращении незаконно перемещенных или удерживаемых в России детей на основании международного договора РФ. Такие дела рассматриваются определенным районным судом в федеральном округе, где находится ребенок. Заявление можно подать только в один из восьми судов первой инстанции, которые указаны в части 2 статьи 244 ГПК РФ (Центральный федеральный округ - Тверской районный суд г. Москвы, Северо-Западный федеральный округ - Дзержинский районный суд г. Санкт-Петербурга и тд). Обзор практики Верховного Суда рассмотрения судами дел о возвращении ребенка на основании Конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей от 25 октября 1980 года. [Электронный ресурс] // Верховный Суд РФ. https://vsrf.ru/documents/all/28606/ C. 3 (Дата обращения: 07.05.2020)
Согласно данным, собранным для подготовки обзора ВС, с 2016 по 2018 год суды первой инстанции с вынесением решения рассмотрели 71 дело о возвращении ребенка: в 2016 году -13 деля , 2017 году - 26 дел, в 2018 году - 32 дела.
23 дела закончились удовлетворением требования о возвращении ребенка, в то время как по другим 48 делам в удовлетворении требования о возвращении похищенного ребенка было отказано.
Всего в апелляционном порядке было обжаловано 48 решений:
- 37 решений суд апелляционной инстанции оставил без изменения,
- 8 решений отменил и вынес новые решения об отказе в иске о возвращении ребенка,
- 1 решение отменил и вынес новое решение об удовлетворении требования о возвращении ребенка,
- по 2 делам был принят отказ от апелляционной жалобы и апелляционное производство по апелляционной жалобе было прекращено.
Из 23 дел, рассмотренных с удовлетворением требования о возвращении ребенка, в апелляционном порядке обжаловано 19 решений, из которых 9 решений оставлены без изменения, 8 решений отменены и новые решения об отказе в удовлетворении требования о возвращении ребенка. По 2 делам принят отказ от апелляционной жалобы, и апелляционное производство по апелляционной жалобе прекращено.
Из числа дел, рассмотренных с отказом в удовлетворении требования о возвращении ребенка (48 дел) в апелляционном порядке обжаловано 29 решений, из которых 28 решений оставлены без изменения, 1 решение отменено и вынесено новое решение об удовлетворении требования о возвращении ребенка. Там же, стр. 4
3.2 Положительная практика по возвращению перемещенных детей в место постоянного проживания
Основное положение Гаагской Конвенции 1980г. состоит в том, чтобы ребенок был немедленно возвращен в страну обычного проживания, поэтому случаи, когда суд может отказать в возвращении должны иметь характер абсолютного исключения.
Пятигорский городской суд Ставропольского края в феврале 2017 года рассмотрел дело о возвращении незаконно перемещенных детей из Израиля в Россию. Обстоятельства дела, следующие: мать вывезла малолетних детей из Израиля в Россию без согласия отца, возвращать детей не собирается. Одна из причин, которой мать обосновывает, почему в возвращении надо отказать - ее утверждение о том, что возвращение создаст существенный риск угрозы причинения детям физического или психологического вреда, согласно ст. 13(1)(b) Гаагской конвенции. Однако суд не согласился с этим в силу того, что указанные ответчицей обстоятельства дела в общем целом не свидетельствуют о наличие риска угрозы причинения детям физического или психологического вреда. Суд пояснил, что в судебной практике существуют критерии, которые лежат в основе оценки серьезности риска причинения вреда ребенку при его возвращении: если речь идет о непосредственной опасности причинения такого вреда ребенку до решения судом спора об опеке, например, при жестоком обращении, безнадзорности или возвращение в зону военных действий, когда суд государства по месту обычного проживания ребенка не в силах предоставить ребенку адекватную защиту. Также ответчица ссылалась на агрессивное поведение супруга, однако в правоохранительные органы не обращалась, уголовное преследование не инициировала.
Второе основание, выдвигаемое ответчицей против возвращения детей - возражения детей, в частности двоих старших, против такого возвращения со ссылкой на ст. 13 Гаагской Конвенции, которой закрепляется в качестве основания для отказа в возвращении - возражение самого ребенка, но только если он достиг такого возраста и степени зрелости, при которых следует принять во внимание его мнение. Конкретный возраст в Конвенции не указан. Согласно ст. 57 СК РФ обязательность учета мнения ребенка начинается с достижения 10 лет. Однако стоит помнить, что Комитет ООН по правам ребенка подчеркнул, что возраст ребенка не является исключительным показателем зрелости ребенка, поэтому она должна устанавливаться в каждом отдельном случае.
С целью установления указанных обстоятельств судом был привлечен к участию в деле специалиста - психолога для опроса двух старших детей относительно их мнения. По результатам беседы с детьми судом было определено обязать специалиста в лице психолога дать письменную консультацию, согласно которой один ребенок достиг ограниченной степени зрелости, а второй ребенок не достиг степени зрелости, при которой ее мнение по вопросу возвращения в Израиль стоило бы учитывать.
Третьим основанием отказа в возвращении детей ответчица указала ст. 20 Гаагской Конвенции, согласно которой в возвращении ребенка может быть отказано, если это противоречит основополагающим принципам запрашиваемого государства, касающимся защиты прав человека и основных свобод. Ответчица настаивает, что Конституция РФ - высший закон страны, а гражданин РФ не может быть выслан за пределы Российской Федерации или выдан другому государству, указывает на приоритет Конституции РФ над международными договорами. Однако в ходе судебного разбирательства это не было установлено. Более того, стоит отметить, что в Конвенции речь идет о восстановлении статуса кво, а не о выдаче граждан иностранному государству. Предмет спора -возвращение незаконно перемещенных или удерживаемых детей, которое Россия обязана эффективно выполнять, будучи участницей Конвенции, что никак не противоречит Конституции.
Принимая во внимание зафиксированные судом фактические обстоятельства дела, требования Конвенции, оценив совокупность доказательства, суд установил незаконное перемещение малолетних детей из Израиля в Россию и незаконное удержание в России, в связи с чем исковые требования были удовлетворены. Решение Пятигорского районного суда № 2-360/2017 2-360/2017(2-5815/2016;)~М-6424/2016 2-5815/2016 М-6424/2016 от 27 февраля 2017 г. по делу № 2-360/2017 // Судебные и нормативные акты РФ. https://sudact.ru/regular/doc/ntjO4flMd6J9/
Подобные документы
Общая характеристика преступлений против свободы. Выделение "похищения" в качестве самостоятельного состава преступления. Основные субъективные и объективные признаки похищения человека. Квалифицированные и особо квалифицированные виды похищения.
курсовая работа [60,4 K], добавлен 02.04.2018Международно-правовая регламентация предотвращения трансграничного ущерба. Анализ понятий, характеристики и формы ТУ как основания ответственности при осуществлении правомерной деятельности, и в случаях, не регулируемых международными договорами.
статья [59,2 K], добавлен 15.08.2012Необходимость правовой защиты детей: рост беспризорности, неграмотности, социального сиротства. Истроия создания и структура документа "Конвенция о правах ребенка", причины принятия ее Россией. Механизм действия Конвенции и гарантируемые права ребенка.
реферат [20,9 K], добавлен 08.02.2010Изучение отношений, возникающих в связи с рождением ребенка, возникновением родительских прав и обязанностей по его воспитанию. Права несовершеннолетних детей по Семейному кодексу Российской Федерации. Положения Конвенции ООН "О правах ребенка".
контрольная работа [21,7 K], добавлен 28.05.2015Особо квалифицирующие признаки похищения человека. Объект и объективная сторона преступления. Проблемы наказуемости похищения. Отграничение состава похищения человека от незаконного лишения свободы, торговли людьми, вымогательства и захвата заложника.
курсовая работа [47,8 K], добавлен 02.12.2014Общие принципы трансграничного банкротства и понятие несостоятельности международных организаций. Особенности правового регулирования антикризисного управления зарубежных компаний. Проблемы различия международных законодательных систем и производства.
курсовая работа [28,5 K], добавлен 28.12.2010Первый международный правовой документ о защите прав детей, улучшении их благосостояния. Конвенция ООН о правах ребенка. Международные конвенции регионального характера. Усыновление, алиментные обязательства. Наследственные отношения родителей и детей.
реферат [42,3 K], добавлен 23.09.2016История развития международно-правовой защиты прав детей, главные принципы данного процесса, этапы формирования соответствующей Конвенции. Деятельность ООН, ЮНИСЕФ и всемирного банка в области защиты прав ребенка. Проблемы применения правовой защиты.
курсовая работа [57,1 K], добавлен 17.01.2014Международные и республиканские стандарты в области охраны прав детей. Особенности нормативно-правовой базы по вопросу защиты детей в Республике Казахстан. Обоснование создания новых механизмов для дальнейшей реализации Конвенции о правах ребенка.
реферат [25,1 K], добавлен 29.11.2012Понятие похищения человека. Общие признаки похищения человека, торговли людьми и использования рабского труда, фактическая и юридическая связь между ними. Причины и формы торговли людьми в России. Работорговля и ее причины. Рабский труд как преступление.
курсовая работа [49,7 K], добавлен 10.01.2009
