Исчерпание исключительного права на объекты интеллектуальной собственности в Российской Федерации

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Санкт-Петербургский филиал федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования

"Национальный исследовательский университет

"Высшая школа экономики"

Юридический факультет

Кафедра гражданского права и процесса

ВЫПУСКНАЯ КВАЛИФИКАЦИОННАЯ РАБОТА

на тему «Исчерпание исключительного права на объекты интеллектуальной собственности в Российской Федерации»

«Exhaustion of the Exclusive Right to Objects of Intellectual Property in the Russian Federation»

Выполнил: Казеко И.Н.

Научный руководитель:

доцент, к.ю.н. Иванов Н.В.

Санкт-Петербург

2020

Содержание

• Список сокращений
• Введение
• Глава 1. Понятие исчерпания исключительного права
• 1.1 Правовая природа исчерпания исключительного права
• 1.2 Особенности и условия применения принципа исчерпания исключительного права
• 1.3 Возможность применения исчерпания исключительного права к объектам интеллектуальной собственности, выраженным в цифровой форме
• Глава 2. Режимы исчерпания исключительного права
• 2.1 Виды режимов исчерпания исключительного права, применяющихся к объектам интеллектуальной собственности
• 2.2 Проблема параллельного импорта в контексте действия режимов исчерпания исключительного права
• 2.3 Проблема пересечения режимов исчерпания исключительного права в одном объекте материального мира
• Заключение
• Список использованных источников
• Список сокращений

ОИС	Объект интеллектуальной собственности
РИД	Результат интеллектуальной деятельности
СИ	Средство индивидуализации
ТИМ	Топология интегральных микросхем
ГК РФ	Гражданский кодекс Российской Федерации часть первая от 30 ноября 1994 г., часть вторая от 26 января 1996 г., часть третья от 26 ноября 2001 г., часть четвертая от 18 декабря 2006 г.
Закон о защите конкуренции	Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»
ДАП	Договор ВОИС по авторскому праву (Женева, 20.12.1996). Вступил в силу для Российской Федерации 5 февраля 2009 г.
ВС	Верховный Суд Российской Федерации
Постановление Пленума ВС № 10	Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»
СИП	Суд по интеллектуальным правам
ЕС	Европейский Союз
Европейский Суд	Court of Justice of the European Union
ЕАЭС	Евразийский экономический союз

Введение

Исключительное право имеет пределы, как и любое другое субъективное право. В законе предусмотрены различные виды ограничений субъективных прав, одним из которых является исчерпание исключительного права. Целью его введения является обеспечение баланса интересов правообладателей и интересов широкого числа пользователей См.: Reese A. The First Sale Doctrine in the Era of Digital Networks // Boston College Law Review. 2003. № 44. P. 585..

Законодательное регулирование исчерпания исключительного права имеет значительные экономические последствия. Во-первых, оно напрямую влияет на возможность повторного распространения объектов материального мира, в которых выражены результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Во-вторых, имеется связь между установленным режимом исчерпания и возможностью ценовой дискриминации со стороны правообладателя Подробнее об экономических последствиях регулирования исчерпания исключительного права см. Гхош Шубха Имплементация доктрины исчерпания прав: выводы, основанные на национальном опыте // Торговая политика (Trade policy). 2015. № 3. С. 33-46. . В-третьих, установление режимов исчерпания влияет на возможность независимой международной дистрибуции товаров.

На сегодняшний день исчерпание исключительного права закреплено в большинстве правопорядков мира, при этом оно имеет свои особенности в каждом государстве См.: Exhaustion issues in copyright law: Summary Report Question 240, AIPPI World Congress - Toronto. 2014. // URL: https://aippi.org/wp-content/uploads/committees/240/ SR240English.pdf. (Date of view 12.04.2020).. Причиной распространенности применения принципа исчерпания является универсальность правила, лежащего в его основе. В самом общем виде суть настоящего принципа описана в работе Г. Шубха: исключительное право, закрепленное в конкретном носителе, прекращается с момента его использования правообладателем Гхош Шубха Имплементация доктрины исчерпания прав: выводы, основанные на национальном опыте // Торговая политика (Trade policy), 2015. № 3. С. 27.. Данная общая формула доктрины исчерпания находит свое закрепление в том или ином объеме в национальном законодательстве применительно к разным ОИС.

Между тем в законодательстве Российской Федерации имеются проблемы, связанные с отсутствием правового регулирования исчерпания исключительного права в отношении некоторых ОИС, с непоследовательным использованием терминологии для регулирования одного и того же явления применительно к разным объектам. Ни в нормах права, ни в судебной практике не решен вопрос о возможности применения принципа исчерпания к цифровым копиям. Также возникают сложности при пересечении режимов исчерпания на ОИС, которые выражены в одном носителе.

Отсутствие взаимосогласованной, единообразно толкуемой правовой базы приводит к проблемам в правоприменении, а также негативно влияет на стабильность гражданского оборота.

Таким образом, актуальность настоящей работы объясняется существенным значением института исчерпания исключительного права, выражающегося в его влиянии на экономические отношения. Кроме того, необходимость детального исследования вопросов применения исчерпания исключительного права вызвана наличием проблем в законодательстве, а также отсутствием единообразного применения принципа исчерпания по многим вопросам в судебной практике.

Цель работы состоит в изучении основных правовых проблем и особенностей института исчерпания исключительного права, рассмотрении особенностей национального, регионального, международного и смешанного режимов исчерпания исключительного права, выявлении имеющихся теоретических и практических проблем и предложения путей их решения.

Для достижения цели были поставлены следующие задачи.

1. Определить правовую природу, изучить особенности и условия применения принципа исчерпания исключительного права.

2. Изучить существующие подходы к решению вопроса о возможности применения принципа исчерпания к цифровым копиям и определить возможность их имплементации в российское право.

3. Рассмотреть существующие режимы исчерпания исключительного права, выявить имеющиеся проблемы в законодательном регулировании и определить пути их решения.

4. Изучить явление параллельного импорта во взаимосвязи с режимами исчерпания, определить сферу применения термина «параллельный импорт», выявить имеющиеся проблемы и определить пути их решения.

5. Определить возникающие проблемы при пересечении режимов исчерпания в одном носителе. Предложить возможные варианты решений.

Исходя из предмета и задач исследования, были использованы такие методы научного познания, как: формально-логический (анализ и синтез, индукция и дедукция, аналогия, сравнение, гипотеза, доказательство), системный, метод моделирования, метод интерпретации (приемы толкования правовых норм), юридико-догматический (формально-юридический), сравнительно-правовой.

Теоретическую основу настоящей работы составили научные труды таких российских и зарубежных авторов, как В.В. Пирогова, В.И Еременко, А.П. Сергеев, Э.П. Гаврилов, О.А. Городов, Л.В. Сагдеева, С.А. Ляпцев, А.С. Ворожевич, А.И. Савельев, Г. Шубха, А. Перзановски, Дж. Шульц, А. Кальболи, П. Мезей и ряда других. При этом необходимо отметить, что комплексного исследования, посвященного исчерпанию исключительного права в Российской Федерации, не проводилось. В большинстве исследований принцип исчерпания изучался применительно к отдельным ОИС - чаще всего, к товарным знакам. Ценность настоящего исследования заключается в рассмотрении принципа исчерпания как универсального ограничения исключительного права, применяемого в рамках всех институтов права интеллектуальной собственности.

Глава 1. Понятие исчерпания исключительного права

1.1 Правовая природа исчерпания исключительного права

В первую очередь необходимо определиться с используемой терминологией. В российском законодательстве термин «исчерпание исключительного права» употребляется только в норме о товарных знаках (ст. 1487 ГК РФ Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 23.05.2018) [Электронныи? ресурс] // СПС «КонсультантПлюс».). Однако это не является препятствием для обозначения иных случаев термином «исчерпание». Так, в законодательстве закреплено прекращение прав правообладателя в том или ином объеме при введении материального носителя в гражданский оборот в отношении таких ОИС как: произведение (ст. 1272 ГК РФ); фонограмма (ст. 1325 ГК РФ); произведение, обнародованное публикатором (ст. 1344 ГК РФ), изобретение, полезная модель, промышленный образец (ст. 1359 ГК РФ); селекционное достижение (п. 6 ст. 1422 ГК РФ); топология интегральных микросхем (п. 3 ст. 1456 ГК РФ); товарный знак (ст. 1487 ГК РФ). Во всех вышеперечисленных случаях необходимо использовать термин «исчерпание исключительного права», так как приведенные нормы являются частным проявлением данного принципа.

Указанный тезис находит свое прямое подтверждение не только в доктринальных источниках См., напр.: Назаров А.Г. Пределы осуществления исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности: монография. М: Проспект, 2016. С. 88., но и в судебной практике. Суд по интеллектуальным правам при рассмотрении дела № А60-42273/2013, решая спор в отношении полезной модели, отметил следующее: «Содержащееся в приведенной норме [п. 6 ст. 1359 ГК РФ] концептуальное положение, являющееся реализацией принципа исчерпания прав (выделено мной - И.Н.), правомерно принято во внимание судами с точки зрения оценки действий ответчика по соблюдению законодательства о патентных правах, поскольку после введения правообладателем в гражданский оборот продукта, в котором использована полезная модель, дальнейшее использование такого продукта осуществляется свободно» Постановление Суда по интеллектуальным правам от 26.09.2014 № С01-903/2014 по делу № А60-42273/2013 [Электронныи? ресурс] // СПС «КонсультантПлюс»..

Данная позиция была закреплена в пункте 96 Постановления Пленума ВС № 10 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс»., где также отмечено, что статья 1272 ГК РФ представляет собой частный случай исчерпания исключительного права.

Таким образом, термин «исчерпание исключительного права» будет использоваться в настоящей работе применительно ко всем ОИС, а не только к товарным знакам.

В других юрисдикциях термин «исчерпание права» также используется ко всем ОИС. Например, в праве ЕС выделяют исчерпание авторских прав (copyright exhaustion) и патентных прав (patent exhaustion) См.: Glossary of terms used in EU competition policy. Brussels. 2003. P. 19.. В США термин «исчерпание» используется применительно к патентуемым объектам (patent exhaustion), а в отношении объектов авторского права используется термин «доктрина первой продажи» (first sale doctrine). При этом, некоторые исследователи указывают, что термин «исчерпание» может использоваться и в отношении объектов авторского права, так как он охватывает и включает в себя доктрину первой продажи См.: Perzanowski A., Schultz J. Digital Exhaustion // UCLA Law Review. Vol. 58. 2011. P. 925-935.

Далее перейдем непосредственно к рассмотрению вопроса о правовой природе исчерпания исключительного права. В доктрине гражданского права можно выделить две основные точки зрения по данному вопросу. Первая заключается в том, что принцип исчерпания является ограничением исключительного права, соответственно, регулирование должно осуществляться в рамках части 4 ГК РФ. Данная точка зрения поддерживается большинством специалистов, в частности: В.В. Пироговой См.: Пирогова В.В. Исчерпание исключительных прав и параллельный импорт // М.: Статут, 2008. С. 7., О.А. Городовым См.: Городов О.А. Принцип исчерпания исключительного права на объекты промышленной собственности и антиконкурентная практика // Конкурентное право. 2013. № 2. С. 7-8., Л.В. Сагдеевой См.: Сагдеева Л.В. Принцип исчерпания прав как ограничение исключительных прав // Международное право. 2017. № 3. С. 55-70., А.И. Савельевым См.: Савельев А.И. Отдельные вопросы применения норм об исчерпании прав в отношении программ для ЭВМ // Вестник гражданского права. 2011. № 3. С. 102., А.Г. Назаровым См.: Назаров А.Г. Пределы осуществления исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности: монография. М: Проспект, 2016. С. 88. и другими.

Суть данной позиции состоит в том, что исчерпание является одним из предусмотренных законом ограничений исключительного права, режим которых установлен в п. 5 ст. 1229 ГК РФ. Иными словами, исчерпание права понимается как один из случаев свободного использования ОИС и представляет собой исключение из общего правила о том, что любые действия по использованию РИД или СИ могут осуществляться только с согласия правообладателя. Результатом такой квалификации принципа исчерпания является распространение минимальных требований для установления ограничений исключительных прав в законе, а также распространение правил толкования ограничений субъективных прав при их применении.

Вторая точка зрения заключается в том, что исчерпание является институтом вещного права и представляет собой механизм освобождения вещи от интеллектуально-правового обременения, соответственно, регулирование должно осуществляться в рамках положений вещного права. Основным аргументом сторонников данной позиции является тот факт, что исчерпание применяется не к исключительному праву в целом, а лишь к конкретным материальным носителям. В частности, Э.П. Гаврилов отмечает следующее: «…принцип исчерпания исключительного права неразрывно связан с конкретной вещью, а само исключительное право, воплощенное в вещи, является вещным обременением. Следовательно, и исчерпание исключительного права, представляющее собой освобождение вещи от вещного обременения, - по своей правовой природе вещное право…» Гаврилов Э. П. Принцип исчерпания исключительного права и его толкование в постановлении Конституционного Суда РФ // Хозяйство и право. 2018. № 5. С. 41..

Другим сторонником данной позиции является В.А. Микрюков. Он утверждает, что исчерпание не влияет на объем правомочий правообладателя, а закрепляет невозможность правообладателя контролировать оборот материальных носителей объекта его права, исходя из чего не может считаться ограничением субъективного права в традиционном понимании См.: Микрюков В.А. Ограничения и обременения исключительных прав // Lex Russia (научные труды МГЮА). 2008. № 5. С. 1092..

После передачи вещи в собственность пользователя последний обязан соблюдать исключительное право правообладателя. Материальный носитель остается обремененным исключительным правом. В данной связи важно рассмотреть вопрос о соотношении режима интеллектуальной собственности и вещных прав.

Некоторые авторы настаивают на нематериальном характере объектов интеллектуальных прав и строгом разделении режима интеллектуальных и вещных прав См., напр.: Право интеллектуальной собственности. Т. 1. Общие положения: Учебник / Под общ. ред. Л.А. Новоселовой. М.: Статут, 2017. C. 125. (Автор главы - Павлова Е.А.). Другие авторы, наоборот, критикуют данное разделение, говорят о двойственной природе интеллектуальных прав. Например, А.А. Иванов отмечает следующее: «… результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации даже по российскому праву имеют двойственную природу, являясь частично материальными и частично нематериальными. А это стирает грань между вещными и интеллектуальными правами, которая проведена в п. 1 ст. 1227 ГК» Иванов А.А. Интеллектуальная собственность и вещные права: проблемы соотношения // Закон. 2017. № 1. С. 85..

Автор настоящей работы согласен со второй точкой зрения. Несмотря на то, что в законе содержится разделение вещных и интеллектуальных прав, нельзя отрицать тот факт, что в одном объекте материального мира могут сталкиваться несколько правовых режимов.

Одним из ярких примеров является рассматриваемый нами объект - материальный носитель (вещно-правовое регулирование), в котором выражен ОИС (регулирование положениями права интеллектуальной собственности). Результатом являются коллизии между этими двумя режимами. Так, с одной стороны, собственник обладает абсолютным вещным правом на владение, пользование и распоряжение материальным носителем. С другой стороны, правообладатель имеет абсолютное право использования ОИС, выраженного в данном носителе.

Данная коллизия является результатом того, что правообладатель, производя отчуждение такой вещи в собственность другого лица, сохраняет за собой множество правомочий по дальнейшему контролю за судьбой вещи. Например, у правообладателя исключительного права на произведение имеется правомочие проката оригинала или экземпляра произведения. Это означает, что в случае, если новый собственник экземпляра произведения сдаст его в прокат, данное действие будет являться нарушением исключительного права правообладателя.

Другим «сильным» правомочием правообладателя является право распространение путем продажи или иного отчуждения. Данное правомочие прямым образом закреплено в законе в отношении произведений (ст. 1270 ГК РФ), исполнений (ст. 1317 ГК РФ), фонограмм (ст. 1324 ГК РФ), сообщений радио- или телепередач (ст. 1330 ГК РФ), изобретений, полезных моделей, промышленных образцов (ст. 1358 ГК РФ), селекционных достижений (ст. 1421 ГК РФ), топологий интегральных микросхем (ст. 1454 ГК РФ). Кроме того, судебная практика исходит из наличия данного правомочия и в исключительном праве на товарный знак См.: Определение Верховного Суда РФ от 26.06.2018 № 305-ЭС17-5443 по делу № А41-50224/2014; Определение Верховного Суда РФ от 01.12.2016 № 308-ЭС16-15888 по делу № А15-2462/2015; Определение Верховного Суда РФ от 21.07.2016 № 305-ЭС16-4991 по делу № А40-20359/2014; п. 15 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности и др..

Фактически правомочие на распространение ограничивает дальнейшее движение вещи в гражданском обороте, так как перепродажа носителя будет являться гражданским правонарушением. Принцип исчерпания исключительного права прекращает правомочие правообладателя на распространение вещи (а иногда и на ряд других правомочий) и освобождает ее от данного обременения. При этом в большинстве случаев у правообладателя остаются некоторые правомочия (например, описанное выше правомочие проката), которые не позволяют говорить о полном освобождении носителя от интеллектуально-правовых обременений.

Таким образом, исчерпание исключительного права освобождает материальный носитель от некоторых обременений, налагаемых на него исключительным правом. Однако это происходит в результате изменения объема правомочий правообладателя: его исключительное право прекращается либо полностью, либо в определенном объеме применительно к данному носителю. Представляется неверным лишать исчерпание исключительного права режима ограничения субъективного права лишь на том основании, что оно действует в отношении конкретных копий. Исчерпание права обладает в первую очередь ограничительной природой, оно сужает субъективное право, следовательно, на него должны распространяться положения об ограничении субъективных прав - ч. 3 ст. 55 Конституции РФ Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 г. (в ред. от 21.07.2014 г.) // Собрании законодательства РФ, 04.08.2014, № 31, ст. 4398., п. 2 ст. 1 и п. 5 ст. 1229 ГК РФ.

Подтверждением обоснованности первой точки зрения по данному вопросу в судебной практике стало Постановление Пленума ВС № 10, в пункте 96 которого указано, что исчерпание исключительного права является видом свободного использования, а, следовательно, и видом ограничения исключительного права.

Исчерпание исключительного права существует на стыке вещно-правовых правоотношений и правоотношений в сфере интеллектуальной собственности. В последних исчерпание ограничивает правомочия правообладателя, соответственно, представляет собой ограничение его субъективного права. В вещно-правовых правоотношениях исчерпание освобождает материальный носитель (копию) от обременения, не позволяющего свободно участвовать в гражданском обороте. Однако последнее не делает исчерпание исключительного права вещно-правовым институтом, так как данное последствие свойственно и другим случаям свободного использования, интеллектуально-правовая природа которых не оспаривается.

1.2 Особенности и условия применения принципа исчерпания исключительного права

Для того, чтобы определить особенности и условия осуществления принципа исчерпания, необходимо проанализировать структуру правоотношения, в рамках которого происходит исчерпание исключительного права. Это правоотношение по отчуждению материального носителя (вещи) В данном разделе анализируется только исчерпание исключительного права, выраженного в материальном объекте (вещи), так как возможность применения принципа исчерпания к цифровым копиям, является дискуссионной темой и рассматривается отдельно в разделе 1.3 настоящей работы., в котором выражены соответствующие РИД или СИ.

Субъектами правоотношения являются (1) правообладатель или иное лицо, производящее введение товара (вещи) в гражданский оборот (иными словами, лицо, которое производит отчуждение вещи), и (2) приобретатель вещи.

Приобретатель может быть не конечным пользователем приобретенной вещи. В силу действия принципа исчерпания он вправе перепродать ее другим лицам без согласия правообладателя. Соответственно, в категорию покупателей также входят и лица, которые занимаются коммерческой деятельностью по перепродаже товаров (реселлеры).

Для применения принципа исчерпания исключительного права важно, чтобы первоначальное отчуждение вещи, то есть ее введение в гражданский оборот, производилось с согласия правообладателя. В противном случае введение в гражданский оборот признается противоправным и принцип исчерпания к таким материальным носителям не применяется.

При этом добросовестность приобретателя вещи в таких обстоятельствах не принимается во внимание. В нормах законодательства отсутствуют правила об исчерпании исключительно права при добросовестном приобретении носителя, который введен в оборот без согласия правообладателя, соответственно, риск неприменения принципа исчерпания права всегда лежит на приобретателе независимо от его добросовестности Савельев А.И. Отдельные вопросы применения норм об исчерпании прав в отношении программ для ЭВМ // Вестник гражданского права. 2011. № 3. [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс»..

Объектом правоотношения является объект материального мира (вещь), в котором выражен тот или иной РИД или СИ.

Важно понимать, что принцип исчерпания всегда применяется к конкретному материальному носителю, а не к исключительному праву в целом. У пользователя не появляется правомочий на создание копий и на их распространение. Данный тезис был отмечен в п. 13 Обзора судебной практики ВС по спорам о защите интеллектуальных прав: «принцип исчерпания права, предусматривающий возможность участия в гражданском обороте именно экземпляра произведения, правомерно введенного в этот оборот, без дальнейшего согласия правообладателя, не наделяет участников гражданского оборота правом по своему усмотрению использовать сам результат интеллектуальной деятельности (а не его экземпляр на материальном носителе) без выплаты вознаграждения правообладателю» Обзор судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав. Утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23.09.2015 [Электронныи? ресурс] // СПС «КонсультантПлюс»..

Для исчерпания исключительного права важно, чтобы вещь не была контрафактной. В противном случае введение товара в гражданский оборот не является правомерным, соответственно, исчерпания исключительного права на данный объект не происходит.

Содержанием правоотношения по отчуждению, в рамках которого происходит исчерпание исключительного права, являются взаимные права и обязанности субъектов, направленные на установление режима владения и пользования вещью.

Важно понимать, что исчерпание исключительного права происходит при осуществлении вещно-правовой сделки по отчуждению материального носителя. Встает вопрос о действии принципа исчерпания применительно к гражданско-правовым договорам, в результате исполнения которых были созданы ОИС (договор заказа на создание ОИС; гражданско-правовой договор, при выполнении которого был создан ОИС, создание которого прямо не предусматривалось договором; государственный или муниципальный контракт, при выполнении которого был создан ОИС). Законодатель в таких случаях предусматривает особые правила, касающиеся перехода исключительного права, и правомочия другой стороны по его использованию, а именно правила о предоставлении неисключительной лицензии на использование созданного ОИС контрагенту по указанным договорам.

Возможны два варианта соотнесения правил, касающихся перехода исключительного права в данных договорах, и правил об исчерпании. Первый предполагает, что правило о полномочиях контрагента по использованию исключительного права на условиях неисключительной лицензии является специальным по отношению к правилу об исчерпании (правило толкования lex specialis), соответственно действует только первое. Второй вариант - принцип исчерпания и правила о полномочиях контрагента не являются взаимоисключающими и применение одного не означает отсутствия возможности применения другого.

Представляется, что данные нормы не должны рассматриваться как генеральное и специальное правило. Так, принцип исчерпания права распространяется на конкретный материальный объект, который был передан в собственность другого лица. В то время как правила о гражданско-правовых договорах, в результате исполнения которых были созданы РИД, предусматривают предоставление неисключительной лицензии на использование РИД различными способами, а не на использование конкретного материального объекта. По рассматриваемым договорам могут передаваться конкретные материальные объекты, и в таких случаях должен действовать как принцип исчерпания на материальный объект, так и правила, касающиеся исключительного права в целом.

Юридический состав исчерпания исключительного права состоит из юридического поступка по созданию вещи, в которой выражен РИД или СИ, и сделки по введению данной вещи в гражданский оборот путем ее продажи или иного отчуждения.

Условием последующего исчерпания исключительного права является правомерность создания. Иными словами, у создающего вещь лица должно быть право на использование соответствующего ОИС, а именно право на изготовление экземпляра такого объекта (правомочие воспроизведения). В противном случае, незаконное использование исключительного права станет основанием для признания вещи контрафактным объектом по правилам п. 4 ст. 1252 ГК РФ.

Рассмотрим категорию «гражданский оборот», используемую в нормах об исчерпании исключительного права. Традиционно гражданский оборот рассматривается как «совокупность сделок, заключаемых субъектами гражданского права, и возникающих на этой основе обязательственных отношений» Российская юридическая энциклопедия / Под ред. А.Я. Сухарева. М., 1999. С. 628.. Как видно из данного определения, обычно под введением в гражданский оборот понимают любые сделки независимо от перехода права собственности на вещь.

Верховный Суд также дал широкое толкование рассматриваемому термину. Так, Верховный суд в Определении от 09.12.2015 по делу № 304-КГ15-8874, анализируя понятие «введение в гражданский оборот» применительно к ст. 14 Закона о защите конкуренции, указал, что «под иным введением в гражданский оборот понимается не только продажа или обмен, но и производство, предложение к продаже, демонстрация на выставках и ярмарках. При этом, перечень способов введения в гражданский оборот товаров с использованием результатов интеллектуальной деятельности не является исчерпывающим» Определение Верховного Суда РФ от 09.12.2015 по делу № 304-КГ15-8874, А67-4453/2014 // Официальный сайт Верховного суда РФ. URL: http://www.supcourt.ru. .

В праве ЕС закреплен несколько отличающийся подход. Европейское законодательство оперирует термином «put on the market» - введение на рынок. Отличие данного понятия от российского «введения в гражданский оборот» заключается в том, что введение на рынок представляет собой действие, при котором товар впервые становится доступен (за плату или без) на рынке ЕС с целью распространения или использования в Сообществе. При этом на уровне рекомендаций предусмотрены исключения, которые не подпадают под введение товара на рынок. К таким исключениям относятся передача товара производителю с целью сборки, упаковки или нанесения этикетки, выпуск товаров в соответствии с таможенными процедурами, не предусматривающими выпуск товара для внутреннего потребления, транзит или временный ввоз, изготовление товара с целью импорта в третьи страны, показ товара на выставках и демонстрациях European Commission's «Guide to the implementation of directives based on the New Approach and the Global Approach» // Официальный сайт Европейской Комиссии. URL: https://ec.europa.eu..

При сравнении содержания европейского и российского подходов к содержанию рассматриваемых понятий видно, что европейский подход гораздо уже. Однако представляется, что в рамках рассмотрения действия принципа исчерпания необходимо еще более сузить указанное понятие путем добавления признака перехода права собственности на материальный носитель.

В ГК для объектов авторского и смежного прав установлено, что для исчерпания необходимо, чтобы введение в гражданский оборот произошло путем продажи или иного отчуждения материального носителя, то есть с переходом права собственности. Подобное уточнение не содержится в нормах об исчерпании исключительного права в отношении других ОИС. Означает ли это, что категория «введение в гражданский оборот» закреплена в разном объеме для исчерпания исключительного права на разные ОИС. Представляется, что это не так, хотя из буквального толкования теста закона следует обратное. Различие формулировок, на взгляд автора настоящей работы, вызвано отсутствием системности при формулировании норм закона.

Не вызывает сомнений, что в целях применения норм об исчерпании термин «введение в гражданский оборот» должен пониматься в узком значении, то есть должен включать в себя только сделки, опосредующие переход права собственности на вещь. Данное понимание следует из смысла закрепления исчерпания исключительного права: снятие с материального носителя интеллектуально-правовых обременений для дальнейшего свободного участия в гражданском обороте данного материального носителя.

С таким толкованием термина «введение в гражданский оборот» соглашаются большинство исследователей, например: В.В. Пирогова Пирогова В.В. Исчерпание исключительных прав и параллельный импорт [Электронныи? ресурс] // СПС «КонсультантПлюс»., Э.П. Гаврилов Гаврилов Э. П. Ограничения исключительного авторского права // Патенты и лицензии. 2015. № 5. С. 6., Л.В. Сагдеева Сагдеева Л.В. Принцип исчерпания прав как ограничение исключительных прав // Международное право. 2017. № 3. С. 60., А.В. Мотылькова Мотылькова А.В.. Актуальные вопросы исчерпания исключительного права на товарныи? знак // Право и экономическое развитие: проблемы государственного регулирования экономики: Монография / отв. ред. В.А. Вайпан, М.А. Егорова. М.: Юстицинформ, 2017. [Электронныи? ресурс] // СПС «КонсультантПлюс». и другие. Таким образом, для принципа исчерпания введение в гражданский оборот понимается как отчуждение материального носителя с переходом права собственности.

С учетом проведенного анализа особенностей и условий применения принципа исчерпания исключительного права можно сформулировать следующее определение.

Исчерпание исключительного права - ограничение исключительного права, в соответствии с которым правомерное введение материального носителя, в котором выражен объект интеллектуальной собственности, в гражданский оборот правообладателем или иным лицом с его согласия путем его продажи или иного отчуждения прекращает исключительное право в отношении данного материального носителя полностью или в определенном объеме.

1.3 Возможность применения исчерпания исключительного права к объектам интеллектуальной собственности, выраженным в цифровой форме

Принцип исчерпания разрабатывался в доктрине во времена, когда существовали только материальные носители, а цифровые технологии еще не были изобретены. Сегодня цифровые технологии являются неотъемлемой частью общественных и экономических отношений, в том числе и в сфере распространения ОИС. Многие ОИС - в первую очередь, объекты авторского и смежных прав - могут быть выражены не только в материальной форме, но и в цифровой (цифровые копии).

С развитием рынков цифровых продуктов и процессов цифровизации экономики в целом вопрос применения принципа исчерпания к цифровым копиям стал одним из наиболее обсуждаемых и проблемных в контексте применения рассматриваемого принципа. Основные аспекты данной проблемы заключаются в:

· отличиях цифровых копий от материальных, а именно в отсутствии существенных материальных и временных затрат при их создании, отсутствии физического износа и потенциально вечной возможности их использования;

· отличиях процесса передачи цифровых и материальных копий, обусловленных цифровой средой. Так, в процессе передачи цифровой копии в большинстве случаев на принимающем устройстве создается новая копия, а не переносится первоначальная с передающего устройства.

Решение вопроса о применении принципа исчерпания к цифровым копиям имеет не только важное теоретическое значение в рамках развития доктрины исчерпания, но и значительные экономические эффекты. При распространении принципа исчерпания на цифровые копии создается легальный вторичный рынок ОИС, выраженных в цифровом виде. Объемы этого рынка могут со временем стать соразмерными первичному рынку цифровых копий из-за неограниченной по времени возможности использования цифровой копии без потери ее качества.

Создание легального вторичного рынка цифровых копий будет иметь множество последствий на экономические отношения, в том числе:

· снижение цен на первичном рынке цифровых копий из-за появления конкурентных отношений с продавцами на вторичном рынке, а также иные ценовые и качественные изменения рынка цифровых копий (например, также можно спрогнозировать изменение основной модели первичного рынка с отношений по купле-продаже копий на модель получения доступа к копиям по подписке Модель доступа к цифровым копиям по подписке заключается в предоставлении доступа за плату к каталогу, а не к конкретной копии. Такое предоставление доступа ограничивается определенным периодом времени. Примерами сервисов, действующих на российском рынке и осуществляющих предоставление доступа по подписке, являются Netflix, Bookmate, Storytel и др.. В условиях предоставления доступа по подписке исчерпание права на цифровую копию не происходит, соответственно, данная модель будет более выгодна для участников первичного рынка, так как позволит не допустить распространение копии на вторичном рынке по сниженной цене).

· Появление на рынке цифровых копий новых участников - сервисов, занимающихся покупкой б/у цифровых копий и их перепродажей новым пользователям. Такие участники, предоставляющие сервис по перепродаже цифровых копий, уже появились на рынках тех государств, которые легализовали вторичный рынок цифровых копий в том или ином объеме Например, UsedSoft Gruppe, действующие на территории ЕС, см.: URL: https://www.usedsoft.com/en/contact/ .

Таким образом, решение вопроса о распространении принципа исчерпания на цифровые копии имеет принципиальное значение. В рамках настоящего раздела рассматриваются существующие подходы к решению данного вопроса в Европейском Союзе и США. Далее анализируется возможность применения исчерпания к цифровым копиям в реалиях российской правовой действительности (de lege lata). И, наконец, рассматривается вопрос целесообразности распространения принципа исчерпания на цифровые копии с точки зрения политики права (de lege ferenda).

Сложившиеся подходы к исчерпанию исключительных прав на цифровые копии.

На международном уровне действующие договоры не разрешают прямым образом вопрос применения принципа исчерпания к цифровым копиям.

Согласно ст. 6 (2) ДАП: «Ничто в настоящем Договоре не влияет на свободу Договаривающихся Сторон определять или не определять условия, на которых исчерпание права, упомянутого в пункте (1), применяется после первой продажи или иной передачи права собственности на оригинал или экземпляр произведения с разрешения автора».

В развитие указанного положения Договаривающимися сторонами были подписаны Согласованные заявления Согласованные заявления в отношении Договора ВОИС по авторскому праву. Дипломатическая конференция. 1996, Женева., в соответствии с которыми «выражения "экземпляры" и "оригинал и экземпляры", в смысле настоящих статей, будучи предметом права на распространение и права на прокат по указанным статьям, относятся исключительно к зафиксированным экземплярам, которые могут быть выпущены в обращение в виде материальных предметов» Там же, заявление в отношении Статей 6 и 7 ДАП. .

Из текста Согласованных заявлений четко и недвусмысленно следует, что термины «оригинал» и «экземпляры» применяются только к аналоговым копиям и не включают в себя цифровые копии. Такое толкование подтверждается и практикой применения указанного положения. Например, в деле Tom Kabinet Case C-263/18, Nederlands Uitgeversverbond and Groep Algemene Uitgevers v Tom Kabinet Internet BV and Others [2019] ECLI:EU:C:2019:1111., которое было рассмотрено Европейским Судом, указывается следующее: «Статья 6 (1) не может охватывать распространение нематериальных произведений, таких как электронные книги» Там же, п. 40..

Однако Согласованные заявления не являются обязательными, а имеют лишь декларативный характер. Они отражают понимание условий ДАП сторонами на момент его подписания, которое при развитии общественных отношений может меняться См.: Case C?263/18, Opinion of Advocate General Szpunar, paragraph 35, [2019] ECLI:EU:C:2019:697..

Таким образом, с учетом декларативного характера Согласованных заявлений к ДАП нельзя говорить о том, что на международном уровне решен вопрос о возможности применения принципа исчерпания к цифровым копиям.

Европейский подход. В рамках права ЕС сложилось два самостоятельных подхода применительно к возможности применения исчерпания к цифровым копиям. Первый подход является общим правилом и применяется ко всем объектам авторских прав за исключением компьютерных программ (в терминологии российского права - программ для ЭВМ). Второй подход является исключением из общего правила и распространяется только на компьютерные программы.

Двойственный подход сложился из-за выделения компьютерных программ из общего правового регулирования. Так, в Европейском Союзе в качестве общего регулирования по вопросу права распространения и его исчерпания действует Директива № 2001/29/ЕС о гармонизации некоторых аспектов авторских и смежных прав в информационном обществе Директива Европейского Парламента и Совета Европейского Союза от 22 мая 2001 г. № 2001/29/ЕС О гармонизации некоторых аспектов авторских и смежных прав в информационном обществе. Опубликована в Официальном журнале № L 167, 22.06.2001. С. 10. , а в отношении компьютерных программ действует Директива 2009/24/EC о правовой охране компьютерных программ Директива Европейского Парламента и Совета Европейского Союза от 23 апреля 2009 г. № 2009/24/EC о правовой охране компьютерных программ. Опубликована в Официальном журнале № L 111, 05.05.2009. С. 16-22..

Как в Директиве № 2001/29/ЕС (статья 4 (2) Директивы), так и в Директиве 2009/24/EC (статья 4 (2) Директивы) предусмотрено исчерпание исключительного права на распространение после первой продажи копии произведения. Однако практика их применения сложилась полностью противоположная - в отношении компьютерных программ исчерпание распространяется как на аналоговые, так и на цифровые копии, в то время как в отношении других объектов авторского права исчерпание распространяется только на аналоговые копии.

Такая практика применения положений об исчерпании сложилась в рамках прецедентного права при рассмотрении конкретных споров Европейским Судом, центральными из которых являются дело UsedSoft v Oracle Case C?128/11, UsedSoft GmbH v Oracle International Corp. [2012] ECLI:EU:C:2012:407. и дело Tom Kabinet Case C-263/18, Nederlands Uitgeversverbond and Groep Algemene Uitgevers v Tom Kabinet Internet BV and Others [2019] ECLI:EU:C:2019:1111..

Фабула спора UsedSoft v Oracle заключается в следующем. Компания UsedSoft занималась покупкой у пользователей лицензий на программное обеспечение, которое принадлежало компании Oracle, и их дальнейшей перепродажей другим пользователям. Правообладатель (Oracle) посчитал указанные действия нарушением его исключительных прав и обратился с требованиями о запрете указанной деятельности. Компания UsedSoft в свою очередь считала свою деятельность законной, основываясь на принципе исчерпания, действующего в отношении правомочия распространения. Спор был передан для рассмотрения вопроса возможности исчерпания права на распространение цифровых копий в Европейский Суд. При этом действия компании Oracle по продаже лицензий на неопределенный промежуток времени были квалифицированы Европейским Судом в качестве факта распространения экземпляра программы, а не договорных отношений по лицензированию.

Европейский Суд, принимая решение в 2012 году, пришел к выводу о том, что исчерпание права на распространение согласно статье 4 (2) Директивы 2009/24/EC касается как материальных, так и нематериальных экземпляров компьютерной программы См.: Case C?128/11, Judgment of the Court (Grand Chamber), paragraph 59, [2012], ECLI:EU:C:2012:407.. При этом Европейский Суд указал, что данный вывод о толковании термина «экземпляр» применительно к компьютерным программам основан на следующих предпосылках:

(1) Буквальное толкование текста норм права. Основываясь на ст. 1 (2) Директивы 2009/24/EC и п. 7 преамбулы, защита в соответствии с Директивой должна применяться к компьютерным программам, выраженным в любой форме. Кроме того, положение статьи 4 (2) Директивы 2009/24/EC, ссылаясь без дополнительных указаний на «продажу… экземпляра программы», не делает различий в зависимости от материальной или нематериальной формы рассматриваемого экземпляра См.: там же, paragraphs 55, 57..

(2) Системное толкование. Директива 2009/24/EC, представляет собой регулирование lex specialis в отношении Директивы 2001/29/EC, в преамбуле которой закреплено обратное толкование термина «экземпляр», следовательно, коллизий не возникает См.: там же, paragraph 56..

(3) Экономическое обоснование. По мнению Европейского Суда, с экономической точки зрения продажа компьютерной программы на CD - ROM или DVD и продажа программы с загрузкой из Интернета аналогичны. Онлайн метод передачи является функциональным эквивалентом метода продаж материальных объектов См.: там же, paragraph 61..

Решение по делу UsedSoft v Oracle вызвало бурное обсуждение как в научной См. напр.: Vinje T., Marsland V., Gдrtner A. Software Licensing after Oracle v. UsedSoft // Computer Law Review International. 2012. № 13 P. 97 - 102; Witzel M. Remarks to EU: Exhaustion of Distribution Right for Software Copy // Computer Law Review International. 2012. № 13 P. 121 - 123; Feiler L. Birth of the First-Download Doctrine: the Application of the First-Sale Doctrine to Internet Downloads under EU and U.S. Copyright Law // (TTLF Working Papers № 17), Stanford-Vienna Transatlantic Technology Law Forum. 2013.; Morris P.S. Beyond Trade: Global Digital Exhaustion in International Economic Regulation // Campbell Law Review. 2013. № 36. P. 107 - 145 и др., так и в бизнес среде См. напр.: News Analysis: UsedSoft Vs Oracle Ruling Opens Up Monopolistic Practices By Software Vendors. URL: www.forbes.com/sites/raywang/2012/07/04/news-analysis-usedsoft-vs-oracle-ruling-opens-up-monopolistic-practices-by-software-vendors/#616b5f894cc9; UsedSoft v. Oracle: What does it mean for your business?. URL: www.twobirds.com/en/news/articles/2012/usedsoft-v-oracle-what-does-it-mean-for-your-business и др. , так как фактически узаконило вторичный рынок цифровых копий компьютерных программ.

Европейский Суд в настоящем деле определил условия исчерпания права на распространение компьютерных программ, выраженных в цифровых копиях, в соответствии со ст. 4 (2) Директивы 2009/24/EC. Критерии были подтверждены и дополнены при рассмотрении дела Ranks Case C-166/15, Aleksandrs Ranks and Jurijs Vasiпeviиs v Finanрu un ekonomisko noziegumu izmeklзрanas prokoratыra and Microsoft Corp. [2016] ECLI:EU:C:2016:762..

Во-первых, условием исчерпания является факт получения правообладателем справедливого вознаграждения, соответствующего экономической ценности копии его компьютерной программы См.: Case C?128/11, Judgment of the Court (Grand Chamber), paragraphs 45, 63, 72, [2012], ECLI:EU:C:2012:407..

Во-вторых, если лицензия на использование компьютерной программы предоставляется на неограниченный срок, то она в совокупности с действием по предоставлению копии программы, в том числе путем загрузки через сеть Интернет, считается реализацией права на распространение См.: Там же, paragraphs 44-46, 72..

В-третьих, лицо, осуществляющее отчуждение копии (реселлер), должен гарантировать всеми имеющимися в его распоряжении техническими средствами, что копия после ее отчуждения станет непригодной для ее дальнейшего использования и повторного отчуждения См.: Там же, paragraph 78..

И, наконец, правообладатель не может ограничить исчерпание на цифровые копии с помощью договорных средств, а также должен обеспечить возможность загрузки компьютерной программы для будущих приобретателей См.: Case C-166/15, Judgment of the Court (Grand Chamber), paragraph 50, [2016] ECLI:EU:C:2016:762..

После принятия данных решений появились мнения о возможности распространения правовой логики решений на другие ОИС, исчерпание права на которые регулируется Директивой 2001/29/ЕС См. напр.: Ellen Franziska Schulze Resale of digital content such as music, films or eBooks under European law // European Intellectual Property Review, 2014, pp. 9 - 13.. Ясность в вопросе возможности применения принципа исчерпания к цифровым копиям иных объектов авторского права, нежели компьютерные программы, появилась после вынесения Европейским Судом решения по делу Tom Kabinet.

Компания Tom Kabinet создала онлайн-магазин по продаже б/у электронных книг. По условиям данного сервиса пользователи могли продать свои законно приобретенные цифровые книги непосредственно компании Tom Kabinet, обязуясь при этом удалить проданную копию со своего устройства. Далее на отчужденной копии проставлялся водяной знак, который должен был служить подтверждением того, что данная копия является законно приобретенной. После чего указанная копия предлагалась к продаже в онлайн-магазине.

Nederlands Uitgeversverbond и Groep Algemene Uitgevers (ассоциации, уполномоченные издателями на защиту их исключительных прав) обратились с требованием запрета нарушения исключительных прав издателей. Компания Tom Kabinet возражала против удовлетворения требований, ссылаясь на то, что права на реализуемые в онлайн-магазине цифровые книги были исчерпаны в соответствии со ст. 4 (2) Директивы № 2001/29/ЕС и в деле должна применяться правовая логика, описанная в решении UsedSoft v Oracle. Одним из вопросов, переданных на разрешение Европейского Суда, был вопрос о возможности исчерпания исключительного права на произведения, которые выражены в цифровых копиях.

Спустя 7 лет после вынесения решения по делу UsedSoft v Oracle Европейский Суд пришел к выводу о невозможности применения принципа исчерпания к цифровым копиям произведений, основываясь на следующих суждениях:

(1) Буквальное толкование текста норм права. В соответствии с п. 15 преамбулы Директивы 2001/29/ЕС, Директива служит, в частности, для выполнения ряда обязательств ЕС в соответствии с ДАП Кроме того довод подтверждается судебной практикой. См.: Case C?277/10, Martin Luksan v Petrus van der Let, paragraph 59, [2012] ECLI:EU:C:2012:65.. Отсюда следует, что понятия «право на распространение», упомянутое в ст. 4 (1) Директивы, должно толковаться в соответствии с определениями, содержащимися в ст. 6 (1) ДАП. Из Согласованных заявлений, касающихся статей 6 и 7 ДАП, следует, что «выражения "экземпляры" и "оригинал и экземпляры", в смысле настоящих статей, будучи предметом права на распространение и права на прокат по указанным статьям, относятся исключительно к зафиксированным экземплярам, которые могут быть выпущены в обращение в виде материальных предметов». Следовательно, ст. 6 (1) ДАП и ст. 4 (1) Директивы не могут охватывать право на распространение нематериальных произведений, таких как электронные книги См.: Case C-263/18, Judgment of the Court (Grand Chamber), paragraphs 39-40, [2019] ECLI:EU:C:2019:1111..