Исчерпание исключительного права на объекты интеллектуальной собственности в Российской Федерации

(2) Системное толкование. Директива 2009/24/ЕС представляет собой lex specialis в отношении Директивы 2001/29/ЕС. Электронные книги не является компьютерными программами, и поэтому нецелесообразно применять к ним положения Директивы 2009/24/ЕС См.: Там же, paragraphs 54-55..

(3) Экономическое обоснование. Продажа книги на материальном носителе и продажа электронной книги не могут считаться эквивалентными с экономической и функциональной точек зрения. В отличие от книг на материальном носителе цифровые копии не портятся при использовании, поэтому они являются тождественной заменой новым копиям. Кроме того, обмен такими копиями не требует ни дополнительных усилий, ни дополнительных затрат, так что вторичный рынок цифровых копий может повлиять на получение правообладателями справедливого вознаграждения за свои произведения гораздо больше, чем вторичный рынок материальных копий См.: Там же, paragraph 58; Case C-263/18, Opinion of Advocate General Szpunar, paragraph 89, [2019] ECLI:EU:C:2019:697..

Таким образом, в ЕС действуют прямо противоположные правила об исчерпании на цифровые копии в отношении компьютерных программ и других объектов авторских прав. Такой подход вызывает ряд вопросов, например, о том, какой из режимов (общий или lex specialis) применяется к объектам, в которых выражены как компьютерные программы, так и иные объекты авторского права Эта проблема называется пересечением исключительных прав. О ней более подробно см. в разделе 2.3 настоящей работы. Европейским Судом были рассмотрены некоторые аспекты данной проблемы в деле Nintendo Co. Ltd and Others v PC Box Srl and 9Net Srl, см.: C-355/12 Judgment of the Court (Fourth Chamber), [2014] ECLI:EU:C:2014:25..

Американский подход. В США вопрос исчерпания на цифровые копии впервые был разрешен в 2001 году Конгрессом при принятии решения об отклонении предлагаемых поправок в § 109 Закона об авторских правах, которые должны были распространить действие доктрины первой продажи на цифровые копии. Основной причиной указанного решения стало мнение Бюро по охране авторских прав при Конгрессе США (USCO), в котором говорилось о возможности злоупотребление пользователями указанным правом вследствие все более широкого распространения технологий, позволяющих мгновенное копирование и передачу цифровых копий См.: Report of the Register of Copyrights Pursuant to §104 of the Digital Millennium Copyright Act, U.S. Copyright Office, August 2001. URL: https://www.copyright.gov/reports/studies/dmca/sec-104-report-vol-1.pdf; Eurie Hayes Smith IV. Digital First Sale: Friend or Foe? // Cardozo Arts & Entertainment Law Journal. 2005. № 22. P. 369 - 370..

Указанный подход был подтвержден при рассмотрении судебного дела Capitol Records v ReDigi Capitol Records, LLC v. ReDigi, Inc., Supp. 2d 640 (S.D.N.Y. 2013); Capitol Records, LLC v. ReDigi Inc., 910 F.3d 649 (2d Cir. 2018). . Суд констатировал невозможность применения доктрины первой продажи к цифровым копиям при ее передаче с одного устройства на другое (в данном деле предметом рассмотрения были копии музыкальных произведений). Основной аргумент суда заключался в том, что невозможно передать в цифровой форме приобретенную конкретную копию. Любая цифровая передача создает новую копию произведения, даже если исходный файл был удален во время передачи. Во-первых, суд установил, что новая копия нарушает правомочие владельца авторских прав на воспроизведение, в отношении которого доктрина первой продажи не действует. Во-вторых, поскольку продаваемая цифровая копия является незаконным воспроизведением, а не конкретной копией, купленной первоначально, доктрина первой продажи не действует в отношении такого распространения.

Суд также указал, что владелец цифровой копии произведения может продавать, дарить или иным образом распоряжаться носителем, на котором данная копия находится. Иными словами, владелец цифровой копии может распоряжаться жестким диском или другим устройством памяти, на которое первоначально была загружена цифровая копия, но не может передавать копию на другой носитель даже с условием ее удаления с передающего устройства.

В деле Disney Enterprises v Redbox Disney Enters., Inc. v. Redbox Automated Retail, LLC, 336 F. Supp. 3d 1146 (C.D. Cal. 2018). суд установил, что при покупке ключа для активации и скачивания цифровой копии доктрина первой продажи также не действует, так как необходима передача конкретной копии, а в случае продажи ключа цифровая копия будет загружена на устройство в будущем. Доктрина первой продажи неприменима, пока не была загружена конкретная копия защищенного авторским правом произведения.

Отличие подхода, действующего в США, от общего подхода ЕС, действующего в рамках Директивы 2001/29/ЕС, заключается в следующем. Доктрина первой продажи США по общему правилу распространяется на цифровые копии произведений, однако ограничением ее применения является технологическая невозможность передачи конкретной копии с одного устройства на другое без создания новой копии, то есть без ее воспроизведения. В то время как согласно подходу ЕС, понятие экземпляр произведения, право на распространение которого подлежит исчерпанию после его первой продажи, в принципе не включает в себя цифровые копии и может применяться только к аналоговым копиям (вещам).

Российский подход. В законодательстве РФ правомочие на распространение экземпляра закреплено в отношении объектов авторского и смежных прав. При этом если в отношении объектов авторского права правомочие распространение сформулировано без указания на материальные носители (пп. 2 п. 2 ст. 1270 ГК РФ «распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров»), то в отношении фонограмм и исполнений ситуация обратная (пп. 6 п. 2 ст. 1317, пп. 6 п. 2 ст. 1324 ГК РФ «распространение записи путем продажи либо иного отчуждения ее оригинала или экземпляров, представляющих собой копии такой записи на любом материальном носителе»).

Указанная двойственность формулировок свойственна нормам российского права, и, по мнению автора настоящей работы, не должна являться основанием для вывода о том, что термин «экземпляр» имеет разное содержание применительно к разным ОИС. Для подобного толкования нет каких-либо обоснованных и убедительных предпосылок, касающихся различий объектов авторского и смежных прав. Таким образом, термин «экземпляр» с учетом системного толкования приведенных норм должен пониматься как копия, закрепленная на любом материальном носителе.

Как данное определение соотносится с цифровыми копиями? Возможно два варианта соотношения.

Первый вариант заключается в том, что цифровые копии не входят в объем термина «экземпляр». Последствие такого соотношения - исключение цифровых копий из-под действия принципа исчерпания. При таком подходе правомочие правообладателя на распространение также не будет действовать на цифровые копии, так как оно напрямую связано с термином «экземпляр». Несанкционированная передача цифровых копий в таком случае ограничивается правомочиями на воспроизведение и на доведение до всеобщего сведения. Данный подход действует в ЕС в рамках Директивы 2001/29/ЕС.

Второй вариант заключается в том, что цифровая копия входит в понятие «экземпляр», так как каждая цифровая копия записана на том или ином носителе информации, например, на жестком диске компьютера или ином устройстве памяти. В таком случае исчерпание на цифровые копии все-таки действует, но в отношении конкретного носителя, на котором записана конкретная цифровая копия. Данный подход действует в США.

Существенное отличие первого и второго варианта соотношения сводится к правовому режиму цифровой копии и имеет значимые последствия. С понятием «экземпляр» кроме правомочия распространения прямым образом связаны правомочие импорта и проката. Исключение цифровых копий из понятия «экземпляр» означает сужение объема их правовой охраны - на цифровые копии не будут действовать указанные правомочия. В таком случае пользователь после правомерной покупки цифровой копии и загрузки ее на свое устройство памяти (например, внутреннюю память смартфона) может без согласия правообладателя цифровой копии сдавать устройство памяти в прокат, а также импортировать его с целью дальнейшего распространения.

С одной стороны, это может облегчить гражданский оборот, так как на одно устройство памяти может быть записано огромное множество произведений и объектов смежных прав, принадлежащих различным правообладателям, и необходимость получения согласия каждого из правообладателей может привести к невозможности сдачи данного устройства памяти в прокат или его импорта.

С другой стороны, принятие данного подхода может открыть пути для злоупотребления. Так, остается неясным, где провести разграничивающую черту между DVD или CD диском, на котором произведения записаны также в цифровом виде и которые традиционно признаются экземплярами См. напр.: Постановление ФАС Московского округа от 10.09.2012 и Определение ВАС РФ от 10.01.2013 № ВАС-17543/12 по делу № А40-127705/11-19-235; Постановление Суда по интеллектуальным правам от 18.04.2019 № С01-223/2019 по делу № А65-17771/2018 // СПС «Консультант Плюс»., и другими устройствами памяти, начиная компактными флеш-картами, которые по функциональности являются полными аналогами DVD и CD дисков, и заканчивая внушительными по размеру серверами, которые также являются устройствами памяти с возможностью записи цифровых копий, однако в обороте не используются в качестве товара, опосредующего их передачу.

Представляется, что с учетом технологического развития устройств памяти и их повсеместного распространения, более сбалансированным является второй подход, признающий экземпляром любое устройство памяти, на котором записана цифровая копия.

В российской судебной практике объем термина «экземпляр» и его соотношение с цифровыми копиями не рассматривался. Однако имеются основания полагать, что в будущем данный вопрос будет разрешен в соответствии с американским подходом. Так, в п. 89 Постановления Пленума ВС № 10 указывается на возможность записи экземпляра произведения на электронный носитель: «Изготовление экземпляра произведения, доведенного до всеобщего сведения, третьими лицами, в том числе запись экземпляра произведения на новый электронный носитель (выделено мной - И.Н.), также представляет собой реализацию правомочия на воспроизведение и осуществляется с согласия автора». Указанная возможность описана в контексте правомочия воспроизведения и доведения до всеобщего сведения, а не в контексте распространения, проката и импорта. Однако использование термина «экземпляр произведения», а не более общего «копия произведения» во взаимосвязи указанных положений может свидетельствовать о том, что экземпляр может быть закреплен как на традиционном материальном носителе, так и на электронном. Таким образом, исходя из данной предпосылки, правомочия на распространение, прокат и импорт, а вместе с тем и принцип исчерпания, могут быть применимы как к материальным копиям, так и к цифровым, закрепленным на физическом носителе информации (электронном носителе), который в терминах российского законодательства является материальным носителем (объектом вещных прав).

Указанное толкование решает один из вопросов применения принципа исчерпания к цифровым копиям - если цифровая копия отчуждена правообладателем или с его согласия и загружена на устройство пользователя, то пользователь может отчуждать такое устройство другим лицам с загруженной на него копией без согласия правообладателя.

Однако данный способ распространения цифровых копий не является самым востребованным. Обычно цифровые копии распространяются путем передачи между устройствами пользователей таким образом, что в процессе передачи копия оказывается на обоих устройствах. Иными словами, на принимающем устройстве происходит процесс создания новой цифровой копии, которая тождественна копии, находящейся на передающем устройстве. Основной вопрос, возникающий в данной ситуации, - возможно ли применение принципа исчерпания к описанному способу передачи цифровых копий, если после передачи первоначальная цифровая копия удалена.

Прямым образом указанный вопрос не решен - в нормах российского права нет явно выраженного запрета или, наоборот, правила о распространении принципа исчерпания на передачу цифровых копий указанным способом См.: Exhaustion issues in copyright law: Summary Report Question 240, AIPPI World Congress - Toronto. 2014. P. 12. URL: https://aippi.org/wp-content/uploads/committees/ 240/SR240English.pdf. (Date of view 12.04.2020).. Однако при системном анализе норм действующего законодательства и позиций высших судебных инстанций (de lege lata) ответ на данный вопрос является скорее отрицательным К такому же выводу приходит Савельев А.И. См.: Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование, гл. 6, § 5. М.: Статут, 2016 // СПС КонсультантПлюс..

Процесс передачи цифровой копии сопровождается созданием новой копии в памяти принимающего устройства, что квалифицируется как использование ОИС путем его воспроизведения, на которое принцип исчерпания не распространяется. Об этом недвусмысленно говорится в пп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ: «запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением» и подтверждается в п. 89 Постановления Пленума ВС № 10.

Однако в том же пункте содержится следующая оговорка: «не считается воспроизведением краткосрочная запись произведения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование произведения, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения». Можно ли квалифицировать создание тождественной цифровой копии в процессе ее передачи на принимающее устройство в соответствии с описанным правилом? Представляется, что без дополнительных оговорок сделать этого нельзя.

Так, согласно приведенному разъяснению, не является воспроизведением только краткосрочная запись, которая носит временный или случайный характер. В процессе же передачи цифровой копии запись на принимающее устройство носит потенциально бессрочный и неслучайный характер. Несмотря на соответствие другим критериям описанного правила (создание новой копии: (а) является существенной частью технологического процесса передачи копии; (б) имеет единственной целью правомерное использование копии способом предусмотренным законом, а именно осуществление права пользователя на распространение копии, введенной в оборот правообладателем или с его согласия; (в) не имеет самостоятельного экономического значения, так как при удалении первоначальной копии число копий в конечном итоге не увеличивается), оно неприменимо к передаче цифровой копии между устройствами пользователей, так как целью его создания было урегулирование иных случаев перемещения ОИС в цифровом пространстве.

Таким образом, в условиях действующих норм нельзя сделать вывод о возможности применения принципа исчерпания к передаче цифровой копии с одного устройства памяти на другое даже при условии ее последующего удаления на передающем устройстве.

Однако указанную ситуацию можно изменить путем принятия поправок в законодательство, так как какие-либо концептуальные противоречия в применении принципа исчерпания к передаче цифровых копий отсутствуют. Вопрос применения принципа исчерпания к цифровым копиям рассматривался на Всемирном Конгрессе Международной ассоциации по защите интеллектуальной собственности (AIPPI) в 2014 г. путем обобщения законодательства государств-членов организации. В соответствии с результатами отчета принцип исчерпания применяется или применим потенциально к цифровым копиям тех или иных произведений не только в ЕС в соответствии с Доктриной 2009/24/ЕС, но и в таких государствах как Мексика, Гватемала, Сальвадор, Парагвай, Перу, Филиппины, Венесуэла и Швейцария См.: Exhaustion issues in copyright law: Summary Report Question 240, AIPPI World Congress - Toronto. 2014, P. 12. // URL: https://aippi.org/wp-content/uploads/committees/ 240/SR240English.pdf. (Date of view 12.04.2020)..

Однако в то время как одни государства признают возможность применения принципа исчерпания к цифровым копиям, другие констатируют невозможность применения ни в настоящее время, ни в будущем. В связи с этим каких-либо общих выводов относительно необходимости гармонизации законодательства по данному вопросу на Всемирном Конгрессе AIPPI сделано не было См.: Exhaustion issues in copyright law: Resolution Question 240, AIPPI World Congress - Toronto. 2014, P. 3 // URL: https://aippi.org/wp-content/uploads/committees/240/RS240English.pdf. (Date of view 12.04.2020)..

Таким образом, какого-либо общего или правильного подхода в решении данного вопроса нет. Однако рано или поздно он встанет перед российским правоприменителем и при его решении, в первую очередь, необходимо учитывать экономические последствия, влияние на баланс интересов потребителей, правообладателей и иных лиц, которые могут стать бенефициарами принятого решения.

Аргументы за и против применения принципа исчерпания к цифровым копиям.

Рассмотрим основные аргументы в поддержку введения принципа исчерпания для цифровых копий.

1. Повышение доступности ОИС на рынке для потребителей. Данный аргумент является классическим и используется как в отношении аналоговых, так и цифровых копий. Он заключается в том, что потребитель при покупке копии рассчитывает на возможность распоряжаться ей в дальнейшем. Задача принципа исчерпания - обеспечить такую возможность.

2. Снижение контроля правообладателя над распространением цифровых копий и снижение вероятности ценовой дискриминации. Данный аргумент заключается в том, что с отсутствием принципа исчерпания для цифровых копий связан риск ценовой дискриминации пользователей со стороны правообладателей, так как в таком случае только правообладатель имеет возможность устанавливать цены на копии. Введение принципа исчерпания для цифровых копий создает вторичный рынок, на котором цены больше не контролируются правообладателем, соответственно, копии становятся доступными по более низким ценам, которые устанавливаются пользователями на основе полезных свойств копии, и их может приобрести большее число пользователей См.: Rub, Guy A., Rebalancing Copyright Exhaustion // Emory Law Journal. Vol. 64:741. 2015. P. 767..

3. Снижение развития пиратства в интернет среде. Данный аргумент строится на предпосылке о том, что вероятность приобретения оригинальной цифровой копии на первичном рынке повышается вследствие того, что пользователь осведомлен о возможности в будущем перепродать копию и вернуть часть денежных средств, потраченных на ее приобретение См.: Chevalier, Judith, and Austan Goolsbee, Are Durable Goods Consumers Forward-Looking? Evidence from College Textbooks // The Quarterly Journal of Economics, vol. 124, № 4, 2009, pp. 1853-1884. . Некоторые исследователи связывают развитие пиратства с отсутствием принципа исчерпания для цифровых копий, основываясь на том, что пользователи загружают пиратские копии из-за недоступности легальных на вторичном рынке по сниженным ценам См.: Newman J. Selling the Right to License: Examination of the First Sale Doctrine Through the Lens of UMG Recordings & Quanta Computer // Journal of Corporate Law, № 35, 2010. P. 849, 862..

Основные аргументы против введения принципа исчерпания для цифровых копий состоят в следующем.

1. Существенные отличия цифровых копий от аналоговых не позволяют применять к цифровым копиям принцип исчерпания. Отличие цифровых копий от аналоговых заключается в потенциально вечной возможности цифровой копии находиться в обороте без потери качества. Кроме того, для создания новой цифровой копии, в отличие от копии аналоговой, не требуется существенных временных и материальных затрат. Ценность конкретной цифровой копии в гражданском обороте незначительна ввиду того, что правообладатель может создать сколько угодно копий для удовлетворения потребностей потребителей. Соответственно, нет каких-либо оснований для введения принципа исчерпания, обеспечивающего потребность пользователей в доступе к конкретной копии.

2. Закрепление права пользователей на распространение цифровой копии создает возможности для злоупотребления этим правом. Так, в большинстве случаев у правообладателей нет возможности контроля за действиями пользователей по удалению первоначальной копии после ее передачи. В свою очередь, удаление первоначальной копии является условием действия принципа исчерпания, которое направлено на сохранение зависимости объема вторичного рынка от объема первичного. Отсутствие возможности контроля по удалению копии может привести к злоупотреблениям со стороны пользователей. Например, пользователь после передачи копии на другое устройство может сохранить первоначальную копию, продолжить ее использование и, в конечном счете, передать ее еще раз. Очевидно, что такие действия не охватываются принципом исчерпания, однако у правообладателя возникнут трудности в доказывании их незаконности, так как простого указания на распространение копии без согласия правообладателя будет недостаточно - если пользователь укажет, что действовал в рамках принципа исчерпания, правообладателю необходимо будет доказать, что пользователь сохранил копию на своем устройстве, что значительно проблематичнее.

Данная проблема была предметом изучения в деле UsedSoft v Oracle. Европейский Суд указал следующее: «… выяснить, была ли сделана переданная копия непригодной для использования, может оказаться сложно. Тем не менее, правообладатель, распространяющий копии компьютерной программы на материальном носителе, таком как CD - ROM или DVD, сталкивается с той же проблемой, так как только с большими усилиями он может убедиться, что первоначальный приобретатель не создал копию программы, которую он будет продолжать использовать после продажи материальной копии. Чтобы решить эту проблему, дистрибьютору разрешается использовать «классические» или «цифровые» средства защиты, такие как ключи доступа» Case C?128/11, Judgment of the Court (Grand Chamber), paragraph 79, [2012], ECLI:EU:C:2012:407..

Кроме того, для уравнивания возможностей по доказыванию правомерности / неправомерности передачи цифровой копии обязанность доказывания удаления копии после ее передачи может быть возложена на пользователя, а не на правообладателя.

3. Создание вторичного рынка приведет к перераспределению прибыли от правообладателей к сервисам по перепродаже цифровых копий (реселлерам). Основными бенефициарами от создания вторичного рынка цифровых копий станут реселлеры - сервисы, осуществляющие перепродажу цифровых копий между потребителями. Перераспределение прибыли от правообладателей и официальных дистрибьюторов к указанным лицам нанесет вред рынку цифровых копий. Правообладатели потеряют значительную часть прибыли от создания цифровых копий, что может привести к снижению заинтересованности в создании новых продуктов.

Описанная проблема сходна с проблемой видео-проката, возникшей в 1980-х годах в США, когда сервисы проката, неся незначительные затраты по приобретению копий VHS-кассет в сравнении с затратами на создание произведения, получали несоизмеримую с затратами прибыль. Деятельность прокатных сервисов не была связана с деятельностью правообладателей - они не участвовали в создании произведений, не заключали с ними лицензионных соглашений, никаким другим образом не стимулировали их деятельность. Иными словами, прокатные сервисы «паразитировали» на деятельности правообладателей, уменьшая их доход и увеличивая свой. Впоследствии данная проблема была решена включением самостоятельного правомочия в состав исключительного права - правомочия проката оригинала или экземпляра произведения Подробнее о проблеме проката экземпляров произведений см.: Mezei P. Digital First Sale Doctrine Ante Portas - Exhaustion in the Online Environment // Journal of Intellectual Property, Information Technology and E-Commerce Law. 2015. № 6. P. 28-30..

Ситуация с реселлерами цифровых копий представляется тождественной. Реселлеры не несут затрат на создание ОИС, никаким образом не стимулируют правообладателя на создание новых ОИС и сокращают своей деятельностью доходы правообладателя от реализации цифровых копий вследствие сокращения объемов первичного рынка. Проводя историческую параллель, представляется, что деятельность реселлеров, как и деятельность видеопрокатчиков, должна осуществляться с согласия правообладателей, чтобы последние имели право на получение справедливой компенсации в случае, если произведенная ими цифровая копия окажется востребованной.

Таким образом, имеются существенные аргументы как за, так и против применения принципа исчерпания к цифровым копиям. Окончательное решение должно приниматься с учетом потенциальных экономических последствий на рынок цифровых копий. Отметим, что для более точного прогнозирования экономических последствий необходимо проведение дополнительного экономического исследования рынка цифровых копий Российской Федерации.

Юридическая составляющая данного вопроса заключается в определении баланса интересов пользователей, правообладателей и реселлеров, которые могут стать основными бенефициарами создания вторичного рынка цифровых копий. С одной стороны, распространение принципа исчерпания на цифровые копии принимается в интересах пользователей с целью предоставления возможности распоряжения материальным благом, которое они приобрели. С другой стороны, создание вторичного рынка цифровых копий может привести к перераспределению прибыли от правообладателей к реселлерам, что вероятно скажется на снижении заинтересованности первых в создании новых ОИС либо приведет к изменению модели продаж цифровых копий таким образом, чтобы право на них не подлежало исчерпанию (лицензирование на ограниченный срок, получение доступа к копиям по подписке, потоковая передача без загрузки копии на устройство пользователя и т.д.).

Кроме того, при принятии решения необходимо брать во внимание развитие технологий, которые значительно сокращают возможности по злоупотреблению принципом исчерпания и правом распространения на цифровые копии. Так, уже в настоящее время имеются предложения с технологическими решениями, обеспечивающими возможность контроля за передачей каждой конкретной копии, например на основе технологии блокчейн См.: Finck M., Moscon V. Copyright Law on Blockchains: Between New Forms of Rights Administration and Digital Rights Management 2.0. // IIC - International Review of Intellectual Property and Competition Law. № 50. 2019. P. 77-108; Marchione T. Digital Exhaustion and the Implementation of Blockchain E-books // MIPLC Master Thesis Series (2017/18). или технологии «отправить и удалить» См.: Mezei P. Copyright Exhaustion: Law and Policy in the United States and the European Union // Cambridge Intellectual Property and Information Law, 2018. P. 130-132..

Глава 2. Режимы исчерпания исключительного права

2.1 Виды режимов исчерпания исключительного права, применяющихся к объектам интеллектуальной собственности

В доктрине гражданского права основным критерием для классификации режимов исчерпания исключительного права выделяют территорию действия исчерпания. На основании данного критерия выделяют международный, региональный, национальный, а также смешанный (дифференцированный) режимы исчерпания исключительного права Описание национального, регионального и международного режимов исчерпания также получило свое закрепление в пункте 3 постановлении Конституционного Суда РФ от 13.02.2018 № 8-П. .

Международный режим исчерпания означает, что исключительное право считается исчерпанными на территории государства, в котором действует данный режим, при первом введении материального носителя, содержащего в себе ОИС, в гражданский оборот правообладателем или иным лицом с его согласия независимо от того, на территории какого государства было осуществлено такое введение в оборот.

Национальный режим связывает исчерпание исключительного права с территорией введения в оборот материального носителя. Так, исключительное право считается исчерпанным на территории государства, в котором действует национальный режим исчерпания, только при введении материального носителя в гражданский оборот на территории данного государства правообладателем или иным лицом с его согласия.

Национальный режим исчерпания можно представить в виде общей формулы, согласно которой ведение материального носителя в оборот на территории государства «А» не влияет на исчерпание исключительного права, выраженном в данном материальном носителе, на территории государства «Б». Иными словами, у правообладателя после введения материального носителя на территории государства «А» остается правомочие на введение данного материального носителя на территорию государства «Б», если в последнем действует национальный режим исчерпания исключительного права.

Региональный режим исчерпания действует в рамках территории нескольких государств (региона). То есть, подобно национальному режиму исчерпания, юридически значимо введение материального носителя в конкретном регионе, а введение в оборот за его пределами никак не будет влиять на исчерпание для данного региона.

Смешанный или дифференцированный режим исчерпания исключительного права представляет собой применение нескольких режимов исчерпания в отношении одного ОИС. При этом в рамках данного объекта (к примеру, изобретение) выделяются группы товаров (например, лекарственные препараты) в отношении которых устанавливается иной режим исчерпания по сравнению с общим правилом. Таким образом, в отношении одного ОИС может быть одновременно закреплен национальный или региональный и международный режим исчерпания. При этом общим правилом может быть как национальный (региональный) режимы с перечнем товаров, в отношении которых установлен международный режим исчерпания, так и наоборот.

Для определения режима исчерпания в законодательстве Российской Федерации обычно используется формулировка «если был введен в оборот на территории Российской Федерации». В случае, если указание на территорию Российской Федерации в статье присутствует, то по отношению к данному объекту установлен национальный режим исчерпания, если отсутствует - международный. На основании данного критерия можно сделать вывод, что национальный режим исчерпания установлен в отношении произведений (ст. 1272 ГК РФ), фонограмм (ст. 1325 ГК РФ), произведений, обнародованных публикатором (ст. 1344 ГК РФ), изобретений, полезных моделей, промышленных образцов (ст. 1359 ГК РФ), товарных знаков (ст. 1487 ГК РФ). Международный режим исчерпания установлен только в отношении топологий интегральных микросхем (ст. 1456 ГК РФ).

При этом несмотря на то, что в отношении товарных знаков в ст. 1487 ГК РФ установлен национальный режим исчерпания, это вступает в противоречие с положениями п. 16 Приложения №26 к Договору о ЕАЭС Договор о Евразийском экономическом союзе. Протокол об охране и защите прав на объекты интеллектуальной собственности. Подписан в г. Астане 29.05.2014. Ред. от 11.04.2017 [Электронныи? ресурс] // СПС «КонсультантПлюс»., где устанавливается региональный режим исчерпания на товарные знаки и товарные знаки Союза. Данным пунктом установлено следующее: «На территориях государств-членов применяется принцип исчерпания исключительного права на товарный знак, товарный знак Союза, в соответствии с которым не является нарушением исключительного права на товарный знак, товарный знак Союза использование этого товарного знака, товарного знака Союза в отношении товаров, которые были правомерно введены в гражданский оборот на территории любого из государств-членов (выделено мной - И.Н.) непосредственно правообладателем товарного знака и (или) товарного знака Союза или другими лицами с его согласия».

В связи с данной коллизией в научной литературе встречаются различные точки зрения. А.В. Мотылькова утверждает, что совокупность данных норм позволяет говорить о действии в России смешанного режима исчерпания, «когда региональный действует в случаях правомерного введения товаров в оборот на территории Евразийского экономического союза, а национальный - в иных случаях» Мотылькова А.В.. Актуальные вопросы исчерпания исключительного права на товарныи? знак // Право и экономическое развитие: проблемы государственного регулирования экономики: Монография / отв. ред. В.А. Вайпан, М.А. Егорова. М.: Юстицинформ, 2017. [Электронныи? ресурс] // СПС «КонсультантПлюс».. Автор настоящей работы не согласен с данной позицией. Так, исследователь высказывает мнение, что разграничение между национальным и региональным режимом исчерпания необходимо проводить на основе факта правомерности введения товара в гражданский оборот. Между тем, правомерность введения в гражданский оборот является одним из ключевых критериев для наступления последствий исчерпания. В случае, если товар введен в оборот неправомерно, исчерпание исключительного права не происходит в принципе. Соответственно, к таким случаям не применяется ни региональный, ни национальный режим исчерпания. Отсюда вытекает необоснованность позиции о смешанном режиме исчерпания исключительного права на товарные знаки.

Другая точка зрения заключается в том, что применительно к товарным знакам действует региональный принцип исчерпания, так как в случаях, когда международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом применяются положения международного договора (ст. 15 Конституции РФ).

Договор о Евразийском экономическом союзе ратифицирован Российской Федерацией путем принятия соответствующего Федерального закона о ратификации Федеральный закон от 03.10.2014 № 279-ФЗ «О ратификации Договора о Евразийском экономическом союзе» [Электронныи? ресурс] // СПС «КонсультантПлюс»., следовательно, он имеет обязательную силу на территории Российской Федерации. Таким образом, данная точка зрения, по мнению автора настоящей работы, является единственно верной, что подтверждается и судебной практикой См., например, Постановление Суда по интеллектуальным правам от 6 июля 2017 г. по делу № А52-3237/2016; Постановление Суда по интеллектуальным правам от 4 июля 2017 г. по делу № А56-48300/2015 [Электронныи? ресурс] // СПС «КонсультантПлюс»., и большинством исследователей данной сферы См., например, Калятин В.О. Выкуп продукции параллельным импортером: дискуссионные вопросы. Комментарии? к Определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 27.10.2015 № 305-ЭС15-8790 [Электронныи? ресурс] // СПС «КонсультантПлюс»; Шахбазян А. Параллельный импорт на пересечении с товарным знаком в плоскости Евразийского союза [Электронныи? ресурс] // URL: https://zakon.ru/blog/2017/5/28/parallelnyj_import_na_peresechenii_s_tovarnym_znakom_v_ploskosti_evrazijskogo_soyuza (дата обращения: 03.03.2020) и др..

Другим неоднозначным вопросом является режим исчерпания на селекционные достижения, установленный п. 6 ст. 1422 ГК РФ, в котором также отсутствует указание на то, что ввод в гражданский оборот должен быть произведен на территории Российской Федерации. Как было отмечено, это является признаком международного режима исчерпания исключительного права. Однако в Международной конвенции по охране новых сортов растений от 2 декабря 1961 г. (Конвенция UPOV)Международная конвенция по охране новых сортов растений от 2 декабря 1961 г. пересмотренная в г. Женеве 10 ноября 1972 г., 23 октября 1978 г. и 19 марта 1991 г. [Электронныи? ресурс] // СПС КонсультантПлюс., участницей которой является Российская Федерация, установлен национальный режим исчерпания исключительного права на селекционные достижения. В соответствии со ст. 16 данной Конвенции, «право селекционера не распространяется на действия в отношении любого материала его сорта или сорта, подпадающего под положения Статьи 14(5), который был продан или введен в иной коммерческий оборот селекционером или с его согласия на территории данной Договаривающейся стороны (выделено мной - И.Н.) или любого материала, полученного из указанного материала…» Там же..

Таким образом, положения ст. 1422 ГК РФ не соответствуют международному договору, который имеет для Российской Федерации обязательную силу, так как был ратифицирован надлежащим образом См: Постановление Правительства РФ от 18 декабря 1997 года № 1577 «О присоединении Российской Федерации к Международной конвенции по охране новых сортов растений» (с изменениями на 24 декабря 2003 года) [Электронныи? ресурс] // СПС КонсультантПлюс.. Исходя из этого, на данный момент необходимо толковать статью 1422 ГК РФ как устанавливающую национальный режим исчерпания исключительного права, несмотря на отсутствие в ней указания на территорию Российской Федерации. Для устранения возможных проблем в применении данной нормы необходимо внести в нее соответствующие изменения в виде указания на то, что введение в гражданский оборот должно быть осуществлено на территории Российской Федерации.

Другой проблемой является отсутствие регулирования исчерпания исключительного права применительно к некоторым ОИС. В Гражданском кодексе РФ нет нормы, которая устанавливала бы какое-либо общее правило в отношении всех объектов, отсюда возникают пробелы в правовом регулировании. Неясно какой режим исчерпания должен применяться к объектам, в отношении которых в законе отсутствуют правила об исчерпании исключительного права. Кроме того, остается нерешенным и более общий вопрос о возможности применения к данным объектам исчерпания исключительного права в принципе.

Одним из предложений по восполнению описанного пробела является применение норм об исчерпании, закрепленных в отношении других ОИС, по аналогии закона. Сторонником применения данного инструмента является Э.П. Гаврилов. Он отмечает следующее: «На основе ныне действующего законодательства (с применением ст. 6 ГК РФ - аналогия закона) правило об исчерпании исключительных прав должно применяться в отношении исполнений, вещательных передач, больших баз данных, первых публикаций и наименований мест происхождения товаров» Гаврилов Э.П. Ограничения исключительного авторского права // Патенты и лицензии. 2015. № 5. С. 5..

Однако к решению данного вопроса необходимо подходить с большой внимательностью. Возможность распространения правил об исчерпании по аналогии закона является дискуссионным вопросом. Аргументом за применение аналогии закона выступает экономическая необходимость обеспечения нормального участия носителей в гражданском обороте, то есть возможность их перепродажи, обмена и совершения других сделок по отчуждению после их введения в гражданский оборот. Другим аргументом является универсальность правила, лежащего в основе исчерпания исключительного права. Его применение экономически целесообразно в отношении любого ОИС, который может быть введен в гражданский оборот опосредованно на материальном носителе. Оно защищает конституционное право на свободное перемещение товаров, закрепленное в ст. 8 Конституции РФ.

В то же время имеются аргументы против такого применения. В Российской Федерации ограничения исключительного права устанавливаются Гражданским кодексом (п. 5 ст. 1229 ГК РФ). Это положение является уточнением к общему правилу п. 2 ст. 1 ГК РФ, согласно которому гражданские права могут быть ограничены лишь в силу прямого указания федерального закона. Эти положения толкуются как установление закрытого перечня ограничений, при этом ограничения исключительного права не могут предполагаться или подвергаться расширительному толкованию.

О невозможности применения аналогии закона к ограничениям субъективных прав высказывается множество ученых. В частности, Н.Н. Аверченко указывает, что ограничения исключительного права, «являющиеся исключениями из общего правила, не подлежат расширительному толкованию и не могут применяться по аналогии закона» Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть четвертая: учебно-практический комментарий / под ред. А. П. Сергеева. М: Проспект, 2016. С. 416. (Автор комментария - Аверченко Н.Н.). В.А. Микрюков и Г.А. Микрюкова отмечают, что ограничение гражданских прав вследствие применения законодательства по аналогии прямо запрещено нормой п. 2 ст. 1 ГК РФ Микрюков В.А., Микрюкова Г.А. Некоторые вопросы применения гражданского законодательства по аналогии//Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2014. Выпуск 1(23). С. 140.. Л.А. Фомина в диссертационном исследовании также приходит к выводу о невозможности применения норм, ограничивающих субъективные права, по аналогии закона Фомина Л.А. Аналогия закона и аналогия права в системе преодоления пробелов гражданского права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. М., 2009. С. 23..

Как было указано в первой главе настоящей работы, исчерпание исключительного права является ограничением субъективного права правообладателя. Таким образом, основываясь на прямом указании п. 2 ст. 1, п. 5 ст. 1229 ГК РФ и учитывая правовую природу исчерпания исключительного права, необходимо констатировать содержащийся в законе запрет применения норм об исчерпании по аналогии закона.

Также необходимо указать на тезисы, следующие из исторической основы формирования исчерпания исключительного права как ограничения. Строго определенный законом перечень ограничений и недопустимость его расширительного толкования пришли в право интеллектуальной собственности из вещного права. Так, еще Г.Ф. Шершеневич отмечал, что «ограничения в праве собственности никогда не предполагаются: они должны быть явно установлены законом или договором» Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1. C. 278.. Аналогичное утверждения можно найти и в трудах К.П. Победоносцева: «Неограниченность в собственности всегда предполагается, ограничения должны быть доказаны» Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права. М.: Статут, 2002. C. 198.. Представляется, что нет оснований отвергать данные выводы для ограничений субъективных прав, действующих в праве интеллектуальной собственности.

Важно отметить, что закрытый перечень ограничений исключительного права свойственен для всех правопорядков романо-германской правовой семьи. Правовая традиция, сложившаяся в данной сфере, обязывает законодателя максимально точно и исчерпывающим образом формулировать все ограничения субъективного права в законе, что позволяет субъектам четко видеть границы данного права. Так, Л.В. Сагдеева отмечает: «… исторически Суды правовых систем романо-германской правовой семьи («courts in droi d ' auteur jurisdictions») не отличаются «гибким» подходом […], в связи с нормативным закреплением перечня ограничений исключительных прав автора и отсутствием прецедента в качестве источника права» Сагдеева Л.В. Свободное использование как ограничение исключительных прав // Юридические исследования. 2017. № 9. С.10.. Напомним, что правовая система Российской Федерации относится к романо-германской правовой семье, и описанные правила в полной мере действуют на ее территории, как при создании законов, так и при их применении.

На основании вышеизложенного, можно констатировать следующее:

(1) Исчерпание исключительного права является ограничением субъективного права правообладателя. (2) В законе (ст. 1 и ст. 1229 ГК РФ) установлен закрытый перечень ограничений исключительного права. (3) Формирование закрытого и строго определенного перечня ограничений субъективного права свойственно правовым системам романо-германской правовой семьи. (4) Ограничения субъективного права не могут толковаться расширительно или применяться по аналогии закона даже в случае пробела законодательного регулирования.

На сегодняшний день отсутствуют нормы об исчерпании исключительного права в отношении таких объектов, как: исполнение, сообщения радио- и телепередач, база данных как объект смежных прав и наименование мест происхождения товаров. Таким образом, имеется ситуация, когда на основании закона исключительное право продолжает действовать после введения в гражданский оборот материального объекта, в котором выражен один из перечисленных ОИС. Для примера смоделируем ситуацию, в которой правообладатель продает третьему лицу партию дисков с записью его исполнения какого-либо музыкального произведения. Далее третье лицо перепродает диски потребителям с целью получения прибыли. В такой ситуации действия третьего лица будут нарушать исключительное право исполнителя (п. 6 ст. 1317 ГК РФ), так как в отношении исполнений законом не предусмотрено исчерпание исключительного права. Оборот таких носителей фактически заблокирован.

Обобщая вышеизложенное, необходимо констатировать, что на сегодняшний день нормы российского законодательства об исчерпании исключительного права не являются оптимальными. С одной стороны, есть экономическая потребность в применении принципа исчерпания к ОИС, в отношении которых он не закреплен, с другой, отсутствует юридическая возможность применения правил об ограничениях исключительных прав по аналогии закона, ввиду прямого законодательного запрета.

Есть несколько возможных вариантов решения описанной проблемы. Первый - закрепление принципа исчерпания в отношении каждого ОИС, который может быть выражен в каком-либо объекте материального мира и отчужден впоследствии. Второй - введение регулирования не для каждого ОИС в отдельности, а по институтам права интеллектуальной собственности - для авторских, смежных, патентных прав, средств индивидуализации, иных ОИС. Третий - закрепление единой нормы о принципе исчерпания исключительного права в общих положениях раздела VII ГК РФ (гл. 69).

Представляется, что второй способ является наиболее гибким, так как позволяет предусматривать те или иные особенности в объеме исчерпания для каждого из институтов. Кроме того, учитывая, что в последнее время ведется множество дискуссий о введении дифференцированного режима исчерпания для некоторых ОИС См., напр.: Параллельный импорт лекарств: возможности для расширения доступа. Аналитическая записка Коалиции по готовности к лечению. Санкт-Петербург, 2020. 16 с. URL: https://itpcru.org/2020/03/03/parallelnyj-import-lekarstv-vozmozhnosti-dlya-rasshireniya-dostupa-kratkij-obzor/; Нургалеев М.С., Петров Е.Н. Параллельный импорт лекарственных средств - особенности правового регулирования параллельного импорта в Европейском Союзе // Вопросы российского и международного права. 2019. Том 9. № 2A. С. 279-286., а также то, что в России не закреплен единый режим исчерпания, можно предусмотреть вариант совмещения первого и третьего подходов, закрепив общие положения об универсальном действии принципа исчерпания в гл. 69 ГК РФ, а вопросы режима и объема исчерпания регулировать в отношении каждого из ОИС.

2.2 Проблема параллельного импорта в контексте действия режимов исчерпания исключительного права

Явление параллельного импорта тесным образом связано с исчерпанием исключительного права. Международный режим исчерпания позволяет осуществлять деятельность по параллельному импорту на законных основаниях. Национальный и региональный режимы, наоборот, запрещают такую деятельность. Именно данные режимы исчерпания, а также свойство территориальности исключительного права позволяют правообладателям контролировать трансграничное передвижение материальных носителей, в которых выражено данное право. Разберемся, каким образом это происходит.

В соответствии с национальным (региональным) режимом исчерпания, введение материального носителя в гражданский оборот на территории государства А не влияет на исчерпание исключительного права, выраженного в данном материальном носителе, на территории государства Б (территорий Союза государств), если в государстве Б действует национальный режим исчерпания (если в Союзе действует региональный режим исчерпания). Из этого следует, что у правообладателя имеется исключительное право на повторное первое введение материального носителя в гражданский оборот на территорию того государства (Союза государств), в котором действует национальный режим исчерпания (региональный режим исчерпания). Иными словами, если какое-либо третье лицо покупает товар на территории государства А и перевозит его в государство Б, чтобы в дальнейшем перепродать (параллельно импортирует), то данные действия являются нарушением исключительного права правообладателя.

Конституционность национального принципа исчерпания исключительного права в сочетании с региональным принципом, закрепленным п. 16 приложения № 26 к Договору о ЕАЭС, и вытекающая из этого гражданско-правовая ответственность за параллельный импорт, стали предметом рассмотрения в постановлении Конституционного Суда от 13.02.2018 № 8-П Постановление Конституционного Суда РФ от 13.02.2018 № 8-П // Собрание законодательства РФ, 26.02.2018, № 9, ст. 1435..

В рассматриваемом постановлении Конституционный суд пришел к выводу о том, что национальный и региональный принципы исчерпания исключительного права на товарный знак не противоречит Конституции Российской Федерации: «Поскольку установление того или иного режима исчерпания прав, по смыслу статей 71 (пункты «е», «ж», «л») и 74 (часть 2) Конституции Российской Федерации, является дискрецией федерального законодателя, названное законоположение само по себе не может рассматриваться как несовместимое с ее требованиями» Там же.. Из этого следует, что наличие у правообладателя исключительного права на повторное первое введение материального носителя в гражданский оборот не является нарушением конституционного права на свободное перемещение товаров (ст. 8 Конституции РФ).

Важно отметить, что термин «параллельный импорт» не закреплен в законе и используется для описания экономического явления, влекущего юридические последствия. Многие исследователи при определении данного термина указывают, что он применяется только к товарным знакам и обходят стороной возможность параллельного импорта применительно к другим объектам интеллектуальных прав См.: Попов Р. М. Правовое регулирование исчерпания исключительных прав и параллельного импорта в России и за рубежом//Право и экономика. 2012. № 2; Мотылькова А.М. Легализация "параллельного" импорта: проблемы и перспективы // Вестник международного юридического института. 2018. № 2(65) и др. . Однако автор настоящей работы не согласен с данной позицией. Нет препятствий для использование термина «параллельный импорт» применительно к другим ОИС. Исключительное право на товарный знак не является ключевым критерием, позволяющим определить область применения данного термина, так как в отношении других ОИС возможна аналогичная ситуация по перепродаже параллельными импортерами оригинальных товаров, приобретенных в другом государстве. Исчерпание исключительного права - это универсальный институт, применимый ко всем ОИС, соответственно, и термин «параллельный импорт» также должен рассматриваться как универсальный. В настоящей работе данный термин будет использоваться в широком смысле, без привязки к товарным знакам.