Исчерпание исключительного права на объекты интеллектуальной собственности в Российской Федерации

Далее представляется необходимым рассмотреть экономические причины законодательного запрета на параллельный импорт путем установления национального или регионального режима исчерпания исключительного права.

На рынках разных государств стоимость одного и того же товара может существенно отличаться. Как указывает В.В. Пирогова, разница в ценах может доходить до 45-50% Пирогова В.В. Вновь о параллельном импорте // Хозяйство и право. 2011. № 2 (409). С. 97.. Причины могут быть различными: от разницы в курсе валют до ценовой политики производителя товара. Это создает возможность для деятельности в виде покупки товара на территории одного государства и его перепродажи на территории другого, где цена на данный товар выше либо он вообще не представлен на рынке. Такой деятельностью занимаются торгующие организации, которые получают прибыль на разнице цен (независимые дистрибьюторы). Специалисты утверждают, что объемы данного рода деятельности весьма существенны. К примеру, имеются данные о том, что около 20% рынка реализации продукции Coca-Cola в Великобритании занято реимпортом напитков из других европейских стран Maskus K. E., Chen Y. Vertical Price Control and Parallel Imports: Theory and Evidence // Review of International Economics. № 12(4). 2000. (Цит. по: Родченко Т.А., Сухорукова К.А., Левицкий Р.Ю. Ценовые эффекты легализации параллельного импорта // Научные исследования экономического факультета. Электронный журнал. Том 6. Выпуск 3. 2014. С. 9.).

Правообладателям такая деятельность по большей части невыгодна. Несмотря на то, что они получают прибыль от продажи партии товаров торгующим организациям, впоследствии последние становятся их конкурентами на другом товарном рынке. Кроме того, описанная деятельность торгующих организаций может негативно сказываться на правообладателях, локализовавших производство товаров в каком-либо государстве. Так, правообладатель затрачивает денежные средства на создание производства на новой для него территории, и с целью покрытия расходов ему необходимо увеличить цены на производимые товары. В случае, если деятельность торгующих организаций по параллельному импорту не запрещена, правообладатель вынужден конкурировать со своей же продукцией, что снижает его заинтересованность в такой локализации.

Нужно отметить, что большинство государств имеет интерес в локализации производств на их территории, так как это благоприятным образом влияет на экономику, создает новые рабочие места, увеличивает объем налоговых платежей в бюджет государства. В целом национальный и региональный режимы исчерпания исключительного права являются факторами, повышающими инвестиционную привлекательность государства на международном рынке Стенограмма круглого стола «Легализация параллельного импорта: риски для инвесторов» // Современная конкуренция. 2013. №4. С 4-5.. Поэтому для защиты экономических интересов правообладателей и стимулирования их к локализации производств вводится запрет на деятельность торговых организаций по перепродаже товаров правообладателя без его согласия, который также называется запретом на параллельный импорт.

Важным вопросом является возможность применения последствий запрета параллельного импорта в случае, если материальный носитель вводится в гражданский оборот в личных целях. Можно представить следующую ситуацию. Гражданин России едет в отпуск в другую страну, где приобретает товар с нанесенным товарным знаком, который зарегистрирован и охраняется в Российской Федерации, ноутбук, включающий в себя изобретение, запатентованное на территории Российской Федерации, и книгу. Возвращаясь обратно и пересекая границу России, будет ли он нарушать исключительное право правообладателей на товарный знак, изобретение, произведение?

Однозначно отрицательно стоит ответить на данный вопрос в отношении книги как экземпляра произведения. Исключительное право на импорт произведения не будет нарушено, так как, в соответствии с подп. 4 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, оно охватывает только случаи, когда экземпляры произведений импортируются в целях дальнейшего распространения. Соответствующие разъяснения даны пункте 96 Постановления Пленума ВС № 10: «При этом судам надлежит иметь в виду, что ни подпункт 4 пункта 2 статьи 1270, ни статья 1272 ГК РФ не препятствуют импорту оригинала или экземпляров произведения не для целей распространения» Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» [Электронныи? ресурс] // СПС «КонсультантПлюс»..

Однако нет такой однозначности в случае, если данная книга после ввоза на территорию Российской Федерации будет перепродана другому лицу. В соответствии с п. 2 ст. 1270 ГК РФ распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его экземпляров считается самостоятельным способом использования исключительного права. При этом исчерпание исключительного права, установленное ст. 1272 ГК РФ, в данном случае неприменимо, так как введение в гражданский оборот на территорию РФ было осуществлено без согласия правообладателя. Таким образом, дальнейшие действия собственника книги по ее отчуждению будут являться нарушением исключительного права на произведение. Аналогичная логика применима и в отношении фонограмм, так как в п. 6 ст. 1324 и ст. 1325 ГК РФ закреплены идентичные нормы.

Также отрицательный ответ стоит дать в отношении ноутбука, в части нарушения исключительного права на изобретение. Ввоз на территорию Российской Федерации продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец, без согласия правообладателя не охватывается действием принципа исчерпания. Однако законом предусмотрено другое ограничение исключительного права для данных объектов. Так, в соответствии с п. 4 ст. 1359 ГК РФ, не являются нарушением исключительного права использование изобретения, полезной модели или промышленного образца для удовлетворения личных, семейных, домашних или иных не связанных с предпринимательской деятельностью нужд, если целью такого использования не является получение прибыли или дохода. Таким образом, данным ограничением охватывается и ввоз на территорию Российской Федерации, и дальнейшее распространение в личных целях материального носителя, с выраженным в нем объектом патентных прав.

Самым спорным является ответ на вопрос о том, запрещено ли ввозить на территорию Российской Федерации товары с нанесенными на них товарными знаками в личных целях. Здесь, в первую очередь, необходимо отметить, что такого способа использования как ввоз товара нет в ст. 1484 ГК РФ, посвященной исключительному праву на товарные знаки (в ней упоминается лишь использование путем размещения товарного знака на различных объектах), однако перечень способов является открытым, что позволяет правоприменителю самостоятельно решать вопрос о содержании исключительного права. Многочисленная судебная практика говорит о наличии такого правомочия в исключительном праве на товарный знак См: Определение Верховного Суда РФ от 01.12.2016 № 308-ЭС16-15888 по делу № А15-2462/2015, Определение Верховного Суда РФ от 21.07.2016 № 305-ЭС16-4991 по делу № А40-20359/2014, п. 15 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности и др.. Так, Верховный Суд в определении от 26.06.2018 № 305-ЭС17-5443 по делу № А41-50224/2014 указал: «…ввоз на территорию Российской Федерации товара с нанесенным на него товарным знаком является самостоятельным способом использования этого товарного знака» Определение Верховного Суда РФ от 26.06.2018 № 305-ЭС17-5443 по делу № А41-50224/2014 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс. .

Таким образом, данное правомочие сформировано в судебной практике и законодательного закрепления не имеет. Отсюда возникает неясность в широте правомочия. Так, например, в деле № А40-23850/12-27-216 См.: Определение ВАС РФ от 21.03.2013 № ВАС-3540/13 по делу № А40-23850/12-27-216 [Электронныи? ресурс] // СПС КонсультантПлюс. ответчик ссылался на то, что количество ввезенных бутылок пива (100 шт.) не является коммерческой партией. Спорная партия пива предназначалась не для продажи, то есть ввоз не являлся введением товара в гражданский оборот на территории Российской Федерации. Однако суды отклонили данный довод ответчика и признали его действия нарушением исключительного права на товарный знак. В другом деле суд указал на необходимость того, чтобы введение в гражданский оборот носило возмездный характер: «...надлежащих и бесспорных доказательств ввода в гражданский оборот на возмездной основе оспариваемого товарного знака суду не представлено» Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 апреля 2012 г. по делу № А40-106723/11-5-769 [Электронныи? ресурс] // СПС КонсультантПлюс.. Таким образом, судебная практика не позволяет сделать однозначный вывод по данному вопросу.

Справедливое мнение на этот счет высказывает О. Плешанова: «Меня, как и прежде, будут убеждать, что граждан, привозящих из-за границы фирменные вещи для себя и близких, угроза конфискации не коснется и повода для паники нет. Но опасения не исчезнут - формальных различий между бизнесом и потребителями в законодательстве о товарных знаках нет» Плешанова О. Правила игры [Электронныи? ресурс] // Коммерсант URL: https://www.kommersant.ru/doc/1552875 (дата обращения: 08.04.2020)..

Возвращаясь к примеру с гражданином, возвращающимся из-за рубежа с товарами, автор работы пришел к выводу, что на подобного рода случаи исключительное право на ввоз товара и его дальнейшее распространение не должно действовать. Хотя формально действия гражданина подходят под состав гражданского правонарушения, экономического смысла в таком запрете нет. Гражданин не посягает на нарушение экономических интересов правообладателя, не является потенциальным конкурентом правообладателю на товарном рынке. И, конечно, разрешение импорта товаров в личных целях никак не влияет на инвестиционную привлекательность, являющуюся основной причиной закрепления национального и регионального режимов исчерпания.

Еще одним аргументом к ограничительному толкованию использования исключительного права является позиция Конституционного Суда о том, что использование исключительного права на товарный знак, выходящее за разумные пределы защиты правообладателем своего экономического интереса, является злоупотреблением правом Постановление Конституционного Суда РФ от 13.02.2018 № 8-П // Собрание законодательства РФ, 26.02.2018, № 9, ст. 1435.. Представляется, что данную логику необходимо применять не только в отношении товарных знаков, но и других ОИС.

По мнению автора, любой запрет использования ОИС в виде ввоза на территорию Российской Федерации и дальнейшего распространения материального носителя с выраженным в нем ОИС должен быть ограничен коммерческими целями. Данный аспект необходимо закрепить в нормах, регулирующих исчерпание исключительного права, либо уточнить разъяснения Постановления Пленума ВС № 10 в данной части.

исключительное право интеллектуальная собственность

2.3 Проблема пересечения режимов исчерпания исключительного права в одном объекте материального мира

В одном объекте материального мира (носителе) могут содержаться несколько ОИС. Например, в составных частях смартфона могут пересекаться следующие правовые режимы:

· дизайн корпуса - произведение дизайна, промышленный образец, товарный знак;

· логотип - товарный знак, произведение дизайна;

· процессор - топология интегральных микросхем, изобретение;

· иные составные части - изобретение, полезная модель;

· программное обеспечение и иные данные, записанные в память, - компьютерные программы, базы данных, разнообразные объекты авторских и смежных прав и т.д.

Указанная ситуация называется пересечением прав на ОИС. В доктрине пересечение прав разделяют на два вида: (1) реальное пересечение (Overlapping in Fact) - пересечение в одном носителе нескольких ОИС, которые защищают разные составные части носителя, (2) правовое пересечение (Overlapping in Law) - защита одной составной части носителя несколькими правовыми режимами См.: Tomkowicz R. Intellectual property overlaps: theory, strategies, solutions. New York, 2012. P. 5 - 7..

Одной из составляющих проблемы пересечения интеллектуальных прав является проблема пересечения режимов исчерпания, сталкивающихся в одном носителе, которая является предметом рассмотрения настоящего раздела. Так, в данном разделе рассматривается подход российского правопорядка к вопросу пересечения исключительных прав в целом. Далее анализируется непосредственно проблема пересечения режимов исчерпания и возможность злоупотребления правообладателем своими правами в такой ситуации. После рассматривается проблема осложнения пересечения режимов исчерпания множественностью правообладателей при трансграничной дистрибуции товаров.

Российский подход к пересечению исключительных прав

В российском гражданском праве отсутствуют специальные нормы, регулирующие вопросы пересечения интеллектуальных прав в одном объекте и пределы параллельной охраны См.: Сергеев А.П. Актуальные вопросы применения общих положений об интеллектуальной собственности в части четвертой Гражданского кодекса РФ // Право интеллектуальной собственности. 2008. № 3. С. 5. Однако в целом российский правопорядок признает возможность пересечения, что опосредованно выражается в норме, регулирующей снижение размера компенсации за нарушение исключительного права. Так, абз. 3 п. 3 ст. 1252 ГК РФ закрепляет возможность снижения размера компенсации, если одним действием нарушены права на несколько ОИС, при условии того, что нарушенные исключительные права на ОИС принадлежат одному правообладателю. Таким образом, данная норма признает возможность существования более чем одного исключительного права в рамках одного носителя, а также возможность принадлежности исключительных прав в рамках одного носителя разным правообладателям.

В Постановлении Пленума ВС № 10 положения нормы нашли свое развитие. В п. 64 подтверждено, что правило распространяется как на правовое пересечение (абз. 2 п. 64), так и на реальное пересечение исключительных прав (абз. 3 п. 64): «Положения [абз. 3 п. 3 ст. 1252 ГК РФ] подлежат применению […] в частности, когда одним действием нарушены права на:

несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, связанных между собой: музыкальное произведение и его фонограмма; произведение и товарный знак, в котором использовано это произведение; товарный знак и наименование места происхождения товара; товарный знак и промышленный образец;

несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, не связанных между собой (например, в случае продажи одним лицом товара с незаконно нанесенными на него разными товарными знаками или распространения материального носителя, в котором выражено несколько разных экземпляров произведений)».

Также необходимо отметить, что в настоящее время в судебной практике принят подход, согласно которому нарушение прав на каждый из ОИС является самостоятельным нарушением независимо от того, какие правовые режимы пересекаются. Указанное следует из пунктов 68, 74 Постановления Пленума ВС № 10, где закрепляется возможность охраны одного результата творческой деятельности в качестве произведения, промышленного образца, товарного знака.

Практика нижестоящих судов развила это положение и допустила возможность правового пересечения нескольких режимов охраны даже в рамках одного института авторского права - права на произведение и на персонаж данного произведения. Так, в судебном деле № А41-16712/2016 была рассмотрена ситуация, в которой лицо продало раскраску по мотивам мультфильма «Маша и Медведь». Правообладатель обратился в суд с требованиями о компенсации за нарушение исключительных прав (1) на товарные знаки, на которых запечатлены персонажи мультфильма, (2) на аудиовизуальное произведение, то есть непосредственно на сам мультфильм и (3) на персонажей аудиовизуального произведения. Суды первой и апелляционной инстанции удовлетворили требование в части, указав, что продажа раскраски является нарушением исключительного права на аудиовизуальное произведение, что охватывает собой и нарушение прав на персонажей данного произведения, и нарушение прав на товарные знаки, следовательно, не нуждается в дополнительной квалификации в качестве самостоятельных нарушений См.: Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2016 № 10АП-14346/2016 по делу № А41-16712/16. СИП указал, что такое решение противоречит нормам материального права и отправил дело на новое рассмотрение, в рамках которого требования истца были удовлетворены в полном объеме в отношении всех ОИС, то есть признано нарушение в отношении одного носителя (раскраски) прав на произведение, на персонажей данного произведения, а также на товарные знаки См.: Постановление Суда по интеллектуальным правам от 27.03.2017 № С01-113/2017 по делу № А41-16712/2016, Решение арбитражного суда Московской области от 19.07.16 по делу № А41-16712/16.

Проблеме правового пересечения режимов охраны интеллектуальной собственности посвящено множество работ. Наиболее дискуссионными являются вопросы пересечения прав на произведения и промышленные образцы См.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 2004. С.147.; Городов О.А. Право промышленной собственности. М., 2011. С.122.; Елисеев В.И. Гражданско-правовой режим производных объектов интеллектуальных прав: дисс. на соискание степени канд. юрид. наук. М., 2017. С. 37-38., произведения и персонажей таких произведений См.: Ворожевич А.С. Пересечение прав на товарные знаки, произведения и промышленные образцы // Журнал Суда по интеллектуальным правам. 2017. № 18. С. 54., произведения и товарные знаки См.: Гаврилов Э.П. Правовая охрана товарных знаков и авторское право: проблемы разграничения // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2010. № 2. С. 36-46.. Исследователи предлагают разные варианты решения проблем пересечения, основной из которых заключается в сравнении и разграничении режимов охраны интеллектуальной собственности, исходя из их функциональности См., напр.: Heymann L.A. Overlapping Intellectual Property Doctrines: Election of Rights Versus Selection of Remedies // Stanford Technology Law Review. Vol. 17. 2013. P. 240-242.; Ворожевич А.С. Пересечение прав на товарные знаки, произведения и промышленные образцы // Журнал Суда по интеллектуальным правам. 2017. № 18. С. 45-57. . Однако в данной части работы нам важно зафиксировать сложившийся подход судебной практики, допускающий параллельную охрану любыми режимами интеллектуальной собственности и констатирующий отсутствие необходимости анализировать каждое пересечение на вопрос наложения режимов, а также отсутствие необходимости выбора одного из них при защите правообладателем исключительных прав.

Проблема пересечения режимов исчерпания и связанная с этим возможность злоупотребления правообладателями исключительными правами

Как было указано в разделе 2.1 настоящей работы, в ГК РФ режимы исчерпания закреплены в отношении каждого из ОИС самостоятельно. При этом действует международный режим для топологий интегральных микросхем, региональный режим для товарных знаков и национальный для других ОИС. Указанная ситуация приводит к пересечению режимов исчерпания в рамках одного носителя. Так, возвращаясь к примеру со смартфоном, к процессору, охраняемому в качестве топологии интегральных микросхем, будет применяться международный режим исчерпания, к логотипу, зарегистрированному в качестве товарного знака, - региональный режим исчерпания, к другим ОИС, зафиксированным в смартфоне, - национальный режим исчерпания.

Международный и региональный режимы направлены на стимулирование независимых дистрибьюторов к трансграничной поставке товаров. Однако при пересечении режимов исчерпания в одном носителе дистрибьюторы сталкиваются с вопросом о том, какой из режимов должен применяться, и необходимо ли заключать лицензионные договоры с правообладателем для импорта товаров, если под региональный или международный режимы подпадает только часть исключительных прав правообладателя. Ответы на указанные вопросы различаются при правовом (in Law) и реальном (in Fact) пересечении.

Сначала рассмотрим вопросы трансграничной дистрибуции при реальном пересечении. Смоделируем следующую ситуацию. Независимый дистрибьютор импортировал из Казахстана на территорию России, то есть в рамках территории ЕАЭС, партию товаров для их дальнейшего распространения. Товар маркирован зарегистрированным товарным знаком (региональный режим исчерпания), а форма товара охраняется в качестве промышленного образца (национальный режим исчерпания). Правообладатель обращается с требованием о нарушении исключительного права на промышленный образец, так как дистрибьютор не получил согласие на импорт, право на которое применительно к промышленному образцу не исчерпано в соответствии с действующим национальным режимом. Дистрибьютор полагает, что нарушение отсутствует, так как региональный режим исчерпания должен применяться к товару в целом, и он перекрывает национальный режим, действующий в отношении промышленного образца.

Основываясь на российском подходе, сложившемся в судебной практике, каждое исключительное право имеет самостоятельную правовую охрану. Соответственно, в отношении одного носителя действует несколько режимов исчерпания, каждый из которых дистрибьютор должен соблюдать. Исходя из этого, требования правообладателя законны, а дистрибьютор является нарушителем прав на промышленный образец.

С точки зрения рациональности применения указанного подхода, представляется, что в рамках описанной модели дистрибьютор должен соблюдать режим каждого из ОИС, так как защита одной составной части носителя не может ослаблять защиту других частей. В противном случае это приводило бы к ситуации, в которой правообладатели имели бы заинтересованность к исключению из носителя составных частей, на которые действуют международный и региональный режимы исчерпания, чтобы сохранить территориальный объем охраны. Такое применение противоречит основной идее права интеллектуальной собственности - стимулированию к созданию новых объектов и поощрению инвестиций в интеллектуальную собственность.

Разный объем исчерпания для разных ОИС приводит к ситуации, в которой материальный носитель можно использовать только способами, которые исчерпаны для всех входящих в него ОИС. Иными словами, в рассматриваемой модели, несмотря на то, что право на товарный знак было исчерпано для всего региона, дистрибьютор не может импортировать товар, так как права на другие ОИС не были исчерпаны, соответственно, в их отношении необходимо получать согласие на введение в оборот на территории России.

Таким образом, региональный режим исчерпания для товарных знаков, предусмотренный Договором ЕАЭС, не обеспечивает в полной мере свободное перемещение товаров в рамках региона. Им охватываются только те товары, которые защищены с помощью товарных знаков, но не других ОИС. Представляется, что в целях развития общего рынка технически сложных товаров, для которых свойственная защита несколькими режимами интеллектуальной собственности, необходимо принять региональный принцип исчерпания в отношении всех ОИС.

В рамках правового пересечения режимов исчерпания ситуация несколько иная. Смоделируем аналогичную ситуацию с партией товаров, импортируемой с территории Казахстана на территорию России, однако в данной модели одна и та же составляющая часть товара (дизайн) будет защищена разными ОИС (в качестве произведения дизайна и товарного знака).

Сложившийся подход судебной практики не проводит каких-либо разграничений между реальным пересечением и правовым пересечением. Соответственно, отсутствуют какие-либо предпосылки для изменения решения, описанного ранее и применимого к реальному пересечению. Однако автору настоящей работы представляется, что имеются основания для использования иного подхода. Данные основания заключаются в возможности злоупотребления правообладателем исключительными правами в ситуации пересечения режимов исчерпания.

Как уже было отмечено, закрепление регионального и международного режимов исчерпания преследует цель стимулирования деятельности независимых дистрибьюторов (параллельных импортеров), так как последним, в условиях действия указанных режимов, не нужно получать согласие у правообладателя для импорта товаров, защищенных ОИС, на которые распространяются указанные режимы исчерпания. Норма об установлении режима исчерпания императивна по своей природе, так как закрепляет правило в интересах всего общества, соответственно, она не может быть изменена волей отдельных лиц.

Если правообладатель имеет право выбора применяемого режима охраны интеллектуальной собственности и соответствующего режима исчерпания, то норма, устанавливающая региональный либо международный режимы, теряет свой смысл, так как по существу перестает быть императивной. Правообладателю в таком случае доступна возможность заблокировать импорт товара с помощью выбора более выгодного ему режима, например, указанием на то, что дизайны товара или логотипа, которым товар маркируется, являются самостоятельно охраняемыми произведениями. Указанное поведение, по мнению автора настоящей работы, может быть квалифицировано как выход за пределы осуществления исключительного права либо как злоупотребление правом. В мировом сообществе существуют юрисдикции, придерживающиеся как первого, так и второго подхода.

В европейской практике подобное поведение может быть квалифицировано как выход за пределы осуществления исключительного права. В качестве примера рассмотрим дело Dior v Evora Case C-337/95, Parfums Christian Dior SA and Parfums Christian Dior BV v Evora BV [1997] ECLI:EU:C:1997:517..

Компания Dior требовала признать незаконной рекламу ее парфюмерной продукции, осуществляемую компанией Evora. Dior при этом ссылалась как на право на товарный знак, которым охранялась форма флакона, так и на право на произведение дизайна, также действующего в отношении формы. Компания Evora указала, что в действиях по рекламе парфюмерной продукции нет нарушения, сославшись при этом на принцип исчерпания прав на товарный знак, которое распространяется, в том числе, на коммерческое продвижение продукции, маркированной товарным знаком. Европейский Суд признал право на рекламу исчерпанным, так как компания Evora правомерно приобрела парфюмерную продукцию Dior. Относительно ссылки правообладателя на нарушение права на воспроизведение произведения дизайна при создании рекламных материалов Европейский Суд отметил следующее: «Нет необходимости рассматривать вопрос о том, можно ли одновременно полагаться на авторские права и права на товарные знаки в отношении одного и того же товара - достаточно признать, что при таких обстоятельствах […] защита, предоставляемая авторским правом в отношении воспроизведения защищенных произведений в рекламе посредника, ни в коем случае не может быть шире той, которая предоставляется владельцу товарного знака при тех же обстоятельствах (выделено мной - И.Н.)» Case C-337/95, Judgment of the Court, paragraph 58 [1997] ECLI:EU:C:1997:517..

Таким образом, Европейский Суд указал границы осуществления прав на произведение, отметив, что право на воспроизведение произведения в данном случае использовано тождественным образом с правом на коммерческое продвижение маркированного товара, соответственно, у них должны быть одинаковые границы, несмотря на то, что право на воспроизведение, согласно нормам европейского законодательства, не подлежит исчерпанию.

Второй подход заключается в признании злоупотреблением правом выбора правообладателем наиболее благоприятного для него режима исчерпания, действующего для того же элемента.

Данный подход используется в Канаде. В качестве примера рассмотрим дело Volkswagen Canada v Access International Automotive Volkswagen Canada Inc. v. Access International Automotive Ltd. (C.A.) [2001] 3 F.C. 311., заключающееся в следующем. Ответчик импортировал на территорию Канады оригинальные запчасти и аксессуары для автомобилей Volkswagen и Audi. Так как на территории Канады действует международный принцип исчерпания на товарные знаки (то есть действия ответчика по использованию отварного знака при импорте были законными), истец обратился с требованиями, вытекающими из нарушения исключительных прав на произведения (логотипы), выраженные в спорных запчастях и аксессуарах. Суд пришел к выводу о том, что указанное поведение правообладателя направлено на пресечение импорта товаров, который разрешен законодательством о товарных знаках, соответственно, является злоупотреблением правом. В требованиях истцу было отказано.

Представляется, что в России может быть использован как первый, так и второй подходы. Однако второй имеет больше шансов на принятие его в рамках существующего общего подхода к пересечению исключительных прав. Указание на выход за пределы осуществления исключительного права может быть не воспринят судами, так как в соответствии с действующими разъяснениями высших судебных инстанций исключительное право на каждый ОИС действует самостоятельно, и нарушение каждого из них является самостоятельным нарушением. Без дополнительных разъяснений Верховного Суда в данной части первый подход не встраивается в общую концепцию о пересечении исключительных прав и последствиях такого пересечения. Второй подход, напротив, может быть использован без принятия дополнительных разъяснений. Признание нормы, которая устанавливает региональный режим исчерпания для товарных знаков, императивной позволяет использовать инструменты ст. 10 ГК РФ. Независимые дистрибьюторы могут указать, что использование режима защиты, предусмотренного авторским правом, в тех случаях, когда традиционной является защита режимом, предусмотренным для товарных знаков, является злоупотреблением правом на защиту путем обход закона, а именно обхода императивной нормы о региональном исчерпании права на товарный знак. Суд в данном случае должен отказать в защите исключительного права правообладателя.

Подводя итог, можно сделать следующие выводы относительно проблемы пересечения режимов исчерпания:

1. В случае реального пересечения исключительных прав (Overlapping in Fact) один из режимов не накладывается на другой, защита одной составной части носителя не может ослаблять защиту других его частей и всего носителя в целом.

2. В случае правового пересечения исключительных прав (Overlapping in Law) может происходить наложение режимов исчерпания. Действия правообладателя по выбору наиболее благоприятного режима исчерпания могут быть квалифицированы в качестве выхода за пределы осуществления права или злоупотребления правом, если установлено, что правообладатель при защите своих прав использует один правовой режим в обход другого правового режима на ОИС, который традиционно применяется для защиты в подобных случаях и права на который исчерпаны.

Осложнение пересечения режимов исчерпания множественностью правообладателей при трансграничной дистрибуции товаров

Другая проблема, с которой могут сталкиваться дистрибьюторы при импорте товаров, состоит в том, что в рамках одного носителя права на разные ОИС могут принадлежать разным правообладателям. В условиях действия национального режима исчерпания Вывод аналогичен и при действии регионального режима исчерпания, если импортируемый товар введен в оборот за пределами территории государств, для которых действует региональный режим. обеспечить правомерный импорт товара дистрибьютеру становится крайне сложно:

· повышаются трансакционные издержки на поиск правообладателей и ведение переговоров;

· один из правообладателей может установить сверхвысокую сумму лицензионных платежей либо вообще отказаться от заключения лицензионного договора, что приведет к невозможности легальной дистрибуции товаров на новые рынки.

· дистрибьютор может сталкиваться с проблемой «невидимых» исключительных прав, которые не отображаются в каких-либо публичных реестрах и на которые крайне проблематично установить правообладателей. Дистрибьютор может быть не осведомлен о наличии исключительного права вследствие невозможности идентифицировать осуществление юридического поступка по созданию ОИС, необходимого для появления такого исключительного права. Часто довольно сложно определить, создан ли объект творческим трудом (для некоторых видов произведений, а также для подбора и расположения материалов), является ли объект результатом существенных затрат на его создание (для большой базы данных как объекта смежных прав).

Отметим, что при правовом пересечении интеллектуальных прав (Overlapping in Law) концепция о возможности квалификации действия правообладателя по выбору наиболее благоприятного режима исчерпания в качестве злоупотребления правом не будет действовать, если пересекающиеся права принадлежат разным правообладателям Такая ситуация возможна, к примеру, когда обладатель авторского права на произведение дает согласие другому лицу зарегистрировать данное произведение в качестве товарного знака. В таком случае один объект будет охраняться разными режимами для разных правообладателей. . В условиях раздельного правообладания обладатель авторских прав, заявляя требование о нарушении, не выбирает применяемый режим защиты и режим исчерпания, так как ему доступен только один режим охраны - авторское право. Следовательно, в его действиях отсутствует состав злоупотребления правом путем обхода закона, осуществляемого при выборе наиболее благоприятного режима исчерпания. Представляется, что предъявление такого требования все еще попадает в состав выхода за пределы осуществления исключительного права, так как обладатель авторского права, дав согласие на регистрацию произведения в качестве товарного знака, согласился с параллельной охраной носителя разными режимами, соответственно, принял последствия такого пересечения - определение режима исчерпания императивной нормой, применимой к товарным знакам. Однако, как уже отмечалось, нельзя сделать однозначный вывод о том, как российские суды воспримут приведенную правовую логику, так как она не встраивается в существующий подход о самостоятельной природе нарушения исключительного права на каждый ОИС.

Представляется, что импорт товаров вследствие описанных проблем становится для дистрибьютора крайне рисковой деятельностью. Правообладатели, права которых не были выявлены дистрибьютором, могут обратиться с требованиями о признании действий по импорту товара незаконными, запрете распространения импортированного товара, взыскании компенсации. Повышенный риск дистрибьюторской деятельности снижает объемы ее осуществления на рынке, что в конечном итоге сказывается на потребителях товаров и экономике в целом, так как не достигаются те экономические эффекты, на которые было направлено установление регионального или международного режимов исчерпания.

Решением проблемы должно стать снижение риска дистрибьюторов при импорте товаров. Одним из шагов по снижению рисков может стать принятие регионального режима исчерпания для всех ОИС в рамках ЕАЭС. Это решение позволит избежать коллизий, образующихся при пересечении национального и регионального режимов исчерпания, приведет к устранению барьеров при перемещении товаров, за которые отвечают правообладатели. Дистрибьюторы смогут свободно импортировать товары, введенные в оборот в пределах региона. Однако данное решение не устранит описанные проблемы при импорте товаров, которые изначально были введены в оборот правообладателем за пределами ЕАЭС. Поэтому для стимулирования дистрибьюторской деятельности в целом, а не только в рамках региона, необходимо принятие более комплексного решения, влияющего на баланс рисков при трансграничной дистрибуции.

Таким решением может стать принятие нормы, направленной на повышение «видимости» для дистрибьютора прав всех правообладателей на импортируемый товар и перераспределении риска между производителями товаров и дистрибьюторами. При этом в решении вопроса о распределении риска необходимо руководствоваться критериями экономической целесообразности и защиты социального интереса См.: Мартиросян А.Г. Теория риска в гражданском праве РФ. М: Проспект, 2016. С. 62-72.. Критерий экономической целесообразности при распределении риска заключается в том, что «риск следует возлагать на того, кто может своими действиями, принятием тех или иных мер, если не устранить, то, по крайней мере, уменьшить» Архипов Д.А. Распределение риска в договорных обязательствах с участием предпринимателей // Журнал российского права. 2005. № 3. С. 42.. Критерий защиты социального интереса заключается в защите уязвимой стороны общественных отношений либо общественных интересов в целом. Как отмечает А.Г. Мартиросян, социальный критерий - «критерий необходимости фактического уравнивания юридическими средствами» См.: Мартиросян А.Г. Теория риска в гражданском праве РФ. М: Проспект, 2016. С. 72..

Чаще всего импортируемые товары маркированы товарным знаком, по которому можно установить производителя товара и правообладателя товарного знака. Маркировка товарным знаком воспринимается как указание на то, что товар производится определенным лицом. Таким образом, именно товарные знаки в коммерческом обороте выполняют функцию указания основного правообладателя, к которому дистрибьютор должен обратиться для получения согласия на импорт товара.

При производстве товара и выпуске его на рынок производитель осведомлен наиболее полным образом о наличии иных правообладателей на ОИС. Так, в первую очередь именно производителю для обеспечения законности выпуска товаров в оборот необходимо получить согласие всех иных правообладателей, интеллектуальная собственность которых выражена в выпускаемом товаре. Исходя из этого и основываясь на критерии экономической целесообразности распределения риска, производитель товара, который чаще всего маркирует товар своим товарным знаком, является лицом, которое наибольшим образом осведомлено о существовании риска и которое своими действиями может снизить его для других лиц - дистрибьюторов. С точки зрения социального критерия, риск предъявления требований иных правообладателей также частично должен быть перераспределен на производителя товара, так как хотя дистрибьютор является лицом, которое ведет коммерческую деятельность для получения собственной выгоды, его деятельность способствует развитию экономических отношений, появлению на рынке ранее недоступных товаров, соответственно, является социально значимой. Таким образом, деятельность дистрибьюторов имеет положительный эффект для рынка в целом, в связи с чем их деятельность должна стимулироваться, в том числе путем снижения ее рисковости.

С концептуальной точки зрения нами определено, что часть рисков по предъявлению требований иных правообладателей должна быть перераспределена от дистрибьютора к производителю товара, так как последний более осведомлен о наличии и степени риска, а также своими действиями может снизить вероятность его наступления для другого лица - дистрибьютора. Каким образом может быть перераспределен указанный риск?

Представляется, что наиболее сбалансированным вариантом в данном случае будет принятие нормы, обязывающей производителя товара указывать на упаковке товара либо в ином общедоступном месте (например, на собственном сайте в сети Интернет) информацию об иных правообладателях, права которых выражены в данном товаре. В дополнение к указанной обязанности необходимо закрепить следующую презумпцию: если товар маркирован товарным знаком и не содержит сведений об иных правообладателях, то предполагается, что все интеллектуальные права, выраженные в данном товаре, принадлежат правообладателю товарного знака. Кроме того, для предоставления дистрибьютору возможности доказать свою добросовестность может быть закреплена норма, подобная по своему содержанию п. 2 ст. 1335.1 ГК РФ, для всех ОИС, регистрация которых не предусмотрена законом в обязательном порядке. Это может быть норма следующего содержания: совершение действий с носителем, охватываемых исключительным правом на произведения и иные ОИС, обязательная регистрация которых не предусмотрена законом, другим лицом не считается нарушением такого права, если это лицо докажет, что оно не могло установить личность правообладателя ОИС.

Указанные положения закрепят следующие идеи:

· Повышение «видимости» ОИС для всех участников гражданского оборота. Это приведет не только к снижению трансакционных издержек дистрибьютора по поиску правообладателей, но и к облегчению гражданского оборота носителей в целом. Пользователи носителей будут осведомлены обо всех правообладателях, права которых им необходимо соблюдать при использовании носителя не подлежащими исчерпанию способами (например, при прокате носителя).

· Возможность дистрибьютора доказать свою добросовестность в случае, если производитель не указал иных правообладателей, а установить их самостоятельно было невозможно или крайне затруднительно. При этом, в совокупности с презумпцией отсутствия иных правообладателей, если о них нет сведений, данная норма предполагает отсутствие нарушения в действиях дистрибьютора, если права лиц, сведения о которых были доступны, соблюдены.

· Права правообладателей не будут ущемляться, так как обязанности производителя указывать всех правообладателей должна корреспондировать возможность правообладателя, если сведения о нем не указаны, обратиться к производителю с требованием об указании таких сведений. Таким образом, если иной правообладатель намерен активно защищать свои права в отношениях с дистрибьюторами и иными лицами, то он должен обеспечить «видимость» своих прав, выраженных в носителе.

По мнению автора настоящей работы, указанное перераспределение рисков и перебалансировка прав и обязанностей субъектов при международной дистрибуции, осложненной множественностью правообладателей, существенно снизит риски дистрибьюторской деятельности, выраженные в «невидимых» правах на ОИС, что в конечном счете должно положительно отразиться на объемах поставок и повышении конкуренции на рынке.

Заключение

В рамках настоящего исследования проведен анализ основных правовых проблем исчерпания исключительного права, рассмотрены особенности национального, регионального, международного и смешанного режимов исчерпания, проанализированы некоторые дискуссионные вопросы, касающиеся трансграничной дистрибуции товаров при пересечении режимов исчерпания и запрета на параллельный импорт.

В результате исследования выявлены следующие проблемные вопросы.

1. В доктрине гражданского права вопрос о правовой природе исчерпания исключительного права является дискуссионным. Большинство исследователей отмечают, что исчерпание является ограничением исключительного права. Некоторые ученые указывают на вещно-правовую природу данного принципа. В судебной практике установлена позиция, согласно которой исчерпание является случаем свободного использования, следовательно, и ограничением исключительного права.

2. Указание на то, что введение в гражданский оборот должно быть произведено путем продажи или иного отчуждения материального носителя, не содержится в нормах об исчерпании исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец (ст. 1359 ГК РФ), селекционное достижение (ст. 1422 ГК РФ), топологию интегральных микросхем (ст. 1456 ГК РФ), товарные знаки (ст. 1487 ГК РФ). Это является примером разобщенности правового регулирования. Данная проблема может быть решена принятием общей нормы об исчерпании исключительного права, с закреплением узкого подхода к пониманию категории «введение в гражданский оборот».

3. В ГК РФ отсутствуют нормы об исчерпании исключительного права в отношении таких ОИС, как исполнение, сообщения радио- и телепередач, база данных как объект смежных прав и наименование мест происхождения товаров. При этом правовая природа исчерпания исключительного права не позволяет применять нормы об исчерпании по аналогии закона. Решением данной проблемы должно стать введение в ГК РФ общей нормы об исчерпании исключительного права, которое будет применяться ко всем случаям введения в оборот материальных носителей, в которых выражены ОИС. При этом объем и режимы исчерпания предлагается регулировать в отношении каждого из ОИС в отдельности.

4. Одним из наиболее дискуссионных вопросов является возможность применения принципа исчерпания к цифровым копиям, в которых выражены ОИС. В работе изложены основные подходы к решению данного вопроса в иностранных юрисдикциях, описаны ожидаемые экономические и социальные эффекты от принятия решения о распространении применения принципа исчерпания к цифровым копиям. Сделан вывод о необходимости дальнейшего изучения проблемы, в том числе путем проведения экономического исследования рынка цифровых копий для прогнозирования последствий принятия решении о распространении принципа исчерпания на цифровые копии.

5. Существующие нормы об исчерпании исключительного права не позволяют однозначно утверждать, что ввоз на территорию Российской Федерации из другого государства и дальнейшее распространение материальных носителей, в которых выражены ОИС, в личных целях не являются нарушением исключительного права. Для решения данной проблемы предлагается принять соответствующие изменения в закон либо дополнить в данной части разъяснения Верховного Суда РФ. Это позволит снять вопрос об ответственности за параллельный импорт в личных или иных некоммерческих целях.

6. Выявлена проблема пересечения режимов исчерпания исключительных прав, выраженных в одном носителе. Основной аспект проблемы заключается в возможности правообладателя по своему усмотрению выбирать более выгодный для него режим исчерпания и препятствовать таким образом импорту товаров на новые территории. В работе проводится разграничение при квалификации указанных действий правообладателя в случае реального пересечения (Overlapping in Fact) и правового пересечения (Overlapping in Law).

В первом случае действия правообладателя по выбору режима исчерпания представляются законными, так как при реальном пересечении не происходит наложение режимов исчерпания, они действуют независимо друг от друга. Причина отсутствия наложения режимов в данном случае заключается в том, что защита одной составной части материального носителя не может ослаблять правовую охрану других составных частей и всего носителя в целом.

Во втором случае действия правообладателя по выбору наиболее благоприятного режима исчерпания могут быть квалифицированы в качестве неправомерных. При правовом пересечении одна и та же составная часть охраняется разными ОИС, соответственно, лишение правообладателя дискреции по выбору режима исчерпания не влияет на правовую охрану других составных частей носителя. Вследствие чего такое лишение является обоснованным, так как направлено на сохранение императивной природы норм об установлении режимов исчерпания.

7. Выявлен дисбаланс рисков при трансграничной дистрибуции товаров, осложненной множественностью правообладателей. В настоящее время дистрибьютор не имеет каких-либо юридических инструментов по минимизации риска предъявления требований от «невидимых» правообладателей. «Невидимые» правообладатели - это правообладатели, чьи интеллектуальные права, выраженные в товаре, на стадии подготовки к дистрибуции установить крайне затруднительно либо вовсе невозможно. В работе предлагается принятие комплекса мер, направленных на повышение «видимости» интеллектуальных прав, выраженных в носителях, а также на предоставление возможности дистрибьютору доказать свою добросовестность и снять риск предъявления требований от «невидимых» правообладателей.

Список использованных источников

1. Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 (ред. от 21.07.2014 г.) // Собрание законодательства РФ, 04.08.2014, № 31, ст. 4398.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации от 18.12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 23.05.2018) [Электронныи? ресурс] // СПС «КонсультантПлюс».

3. Директива Европейского Парламента и Совета Европейского Союза от 23 апреля 2009 г. № 2009/24/EC о правовой охране компьютерных программ. Опубликована в Официальном журнале № L 111, 05.05.2009. С. 16-22.

4. Директива Европейского Парламента и Совета Европейского Союза от 22 мая 2001 г. № 2001/29/ЕС О гармонизации некоторых аспектов авторских и смежных прав в информационном обществе // Официальный журнал № L 167, 22.06.2001. С. 10.

5. Договор о Евразийском экономическом союзе. Протокол об охране и защите прав на объекты интеллектуальной собственности от 29.05.2014 (ред. от 11.04.2017) [Электронныи? ресурс] // СПС «КонсультантПлюс».

6. Международная конвенция по охране новых сортов растений от 2 декабря 1961 г. (пересмотренная в г. Женеве 10 ноября 1972 г., 23 октября 1978 г. и 19 марта 1991 г.) [Электронныи? ресурс] // СПС КонсультантПлюс.

7. Согласованные заявления в отношении Договора ВОИС по авторскому праву. Дипломатическая конференция. (1996, Женева) // URL: https://wipolex.wipo.int/ru/text/295459.

8. Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС/TRIPS) от 15.04.1994 [Электронныи? ресурс] // СПС «КонсультантПлюс».

9. Федеральный закон от 03.10.2014 № 279-ФЗ «О ратификации Договора о Евразийском экономическом союзе» [Электронныи? ресурс] // СПС «КонсультантПлюс».

10. Постановление Правительства РФ от 18 декабря 1997 года № 1577 «О присоединении Российской Федерации к Международной конвенции по охране новых сортов растений» (с изм. и доп. от 24.12.2003) [Электронныи? ресурс] // СПС КонсультантПлюс.

11. Постановление Конституционного Суда РФ от 13.02.2018 № 8-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 4 статьи 1252, статьи 1487 и пунктов 1, 2 и 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью "ПАГ"» // Собрание законодательства РФ, 26.02.2018, № 9, ст. 1435.

12. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» [Электронныи? ресурс] // СПС «КонсультантПлюс».