Коррупциогенные факторы в правовом регулировании трансплантационной деятельности как угроза обеспечения конституционных прав граждан

Размещено на http://www.allbest.ru/

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ АВТОНОМНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ

«НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ

«ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

Выпускная квалификационная работа

Коррупциогенные факторы в правовом регулировании трансплантационной деятельности как угроза обеспечения конституционных прав граждан

Кальва Александр Александрович

Москва, 2020



СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. КОРРУПЦИЯ В ТРАНСПЛАНТОЛОГИИ КАК УГРОЗА КОНСТИТУЦИОННЫМ ПРАВАМ ГРАЖДАН

1.1 Влияние коррупциогенных факторов на качество нормативного-правового акта

1.2 Ключевые направления трансплантационной деятельности, влияющие на обеспечение конституционных прав граждан

ГЛАВА 2. АНТИКОРРУПЦИОННАЯ ЭКСПЕРТИЗА НОРМАТИВНОГО ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ КЛЮЧЕВЫХ ВИДОВ ТРАНСПЛАНТАЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

2.1 Антикоррупционная экспертиза российских нормативных правовых актов, регулирующих ключевые виды трансплантационной детальности

2.2 Антикоррупционная экспертиза правового регулирования ключевых видов трансплантационной деятельности, предлагаемого в проекте Федерального закона «О донорстве органов человека и их трансплантации»

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК



ВВЕДЕНИЕ

В выпускной квалификационной работе исследуется влияние коррупциогенных факторов нормативных правовых актов Российской Федерации, регулирующих трансплантационную деятельность, на обеспечение конституционных прав граждан.

Согласно п. 2 ст. 1 Федерального закона от 17.07.2009 № 172-ФЗ
«Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» Российская газета. 22.07.2009. № 133., коррупциогенными факторами являются положения нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов), устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил, а также положения, содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования
к гражданам и организациям и тем самым создающие условия для проявления коррупции.

Коррупция же, согласно определению Томаса Гоббса, «есть корень, из которого вытекает во все времена и при всяких соблазнах презрение ко всем законам» Гоббс Т. Левиафан или материя, форма и власть государства церковного и гражданского. М., 1936. С. 229..

Коррупция в трансплантационной деятельности, направленной на восстановление здоровья и спасение жизни человека путем пересадки органов и тканей В дальнейшем с целью упрощения восприятия текста сокращается употребление термина «ткани», так как различия в правовом регулировании трансплантации органов и тканей несущественны. от живого или посмертного донора, может негативно влиять на соблюдение и обеспечение конституционных прав лиц, нуждающихся в операции по трансплантации (далее - потенциальные реципиенты), живых и посмертных доноров органов.

Объектом исследования является влияние коррупциогенных факторов правового регулирования трансплантационной деятельности на обеспечение конституционных прав граждан.

Предметом исследования являются действующие нормативные правовые акты России в сфере трансплантационной деятельности, а также проект Федерального закона «О донорстве органов человека и их трансплантации».

Теоретическое значение выбранной темы заключается в выявлении влияния качества нормативных правовых актов на обеспечения базовых прав граждан.

Практическое значение выбранной темы заключается в нахождении коррупциогенных факторов нормативных правовых, регулирующих трансплантационную деятельность, и анализе их влияния на обеспечение конституционных прав граждан.

Актуальность исследования обусловлена низкой эффективностью трансплантационной деятельности в России. Данное утверждение подтверждается тем, что количество трансплантаций органов, ежегодно выполняемых в России, обеспечивает менее 25% от реальной потребности населения См. с. 21 выпускной квалификационной работы.. Причины данной проблемы могут быть связаны с уровнем финансирования трансплантационной деятельности, уровнем развития медицины в стране, отношением населения к посмертному донорству. Также низкие показатели трансплантационной деятельности в России могут быть связаны с наличием коррупциогенных факторов в правовом регулировании трансплантационной деятельности. Наличие проблем правового регулирования и реализации прав граждан в этой сфере подтверждается решениями Конституционного Суда России 2003 Определение Конституционного Суда РФ от 4 декабря 2003 г. № 459-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Саратовского областного суда о проверке конституционности статьи 8 Закона Российской Федерации «О трансплантации органов и (или) тканей человека». Вестник Конституционного Суда РФ. № 3. 2004. и 2016 годов, а также принятием к рассмотрению Европейским судом по права человека жалобы «Саблина против России». В связи с чем представляется целесообразным изучить нормативные правовые акты в сфере трансплантационной деятельности на предмет наличия в них коррупциогенных факторов и установить, могут ли выявленные проблемы правового регулирования в действительности быть одной из причин низкой трансплантационной деятельности в России.

Правовые проблемы незаконной деятельности в сфере трансплантологии стали предметом изучения многих исследователей. Так, к примеру Рагулина А.В., Дорогин Д.А. изучали некоторые проблемы квалификации преступлений, связанных с изъятием и использованием органов и тканей человека Рагулина А. В., Дорогин Д. А. Некоторые проблемы квалификации преступлений, связанных с изъятием и использованием органов и тканей человека // Медицинское право. 2010. № 6.. Бабаева Э.У., Герасимова Е.В., Петрова И.А. стали авторами статьи «Уголовно-правовые проблемы оценки убийства и причинения тяжкого вреда здоровью в целях использования органов и тканей человека» Бабаева Э.У., Герасимова Е.В., Петрова И.А. Уголовно-правовые проблемы оценки убийства и причинения тяжкого вреда здоровью в целях использования органов и тканей человека // Вопросы российского и международного права. 2018. Том 8. № 12А. С. 331-340.. Кудашов А.Н. в 2009 году защитил диссертацию на соискание ученой степени кандидата юридических наук с темой «Уголовно-правовые проблемы трансплантации органов и тканей человека в Российской Федерации» Кудашов А.Н. Уголовно-правовые проблемы трансплантации органов и тканей человека в Российской Федерации: диссертация ... кандидата юридических наук: 12.00.08. Место защиты: Сев. Кавказ. гос. техн. ун-т. Ставрополь. 2009. 204 С.. Однако проблемы качества законодательства, регулирующего трансплантационную деятельность, и их влияние на обеспечение прав граждан не исследованы в данный момент в доктрине, что также подтверждает актуальность выбранной темы.

Целью исследования является выявление коррупциогенных факторов правового регулирования трансплантационной деятельности в России, представляющих опасность для обеспечения конституционных прав граждан.

Для достижения указанной цели в работе решаются следующие задачи:

Оценка влияния коррупциогенных факторов на качество нормативного правового акта;

Оценка влияния качества нормативного правового акта на обеспечение регулируемых им прав и обязанностей;

Выделение ключевых видов трансплантационной деятельности, влияющих на обеспечение конституционных прав граждан;

Анализ нормативных правовых актах в сфере трансплантационной деятельности на предмет наличия в них коррупциогенных факторов и оценка их влияния на обеспечение конституционных прав граждан;

Анализ проекта Федерального закона «О донорстве органов человека и их трансплантации» на предмет наличия в нем коррупциогенных факторов и прогнозирование их влияния на обеспечение конституционных прав граждан;

Для решения вышеуказанных задач в работе исследуются правовая и медицинская доктрина, проекты Федеральных законов «О нормативных правовых актах в Российской Федерации», нормативные правовые акты в сфере антикоррупционной экспертизы и трансплантационной деятельности, проект Федерального закона «О донорстве органов человека и их трансплантации», судебная практика, а также используются общенаучные методы познания: анализ, описание, обобщение, дедукция; специальные методы исследования: формально-юридический метод, метод толкования права, а также сравнительно-правовой метод.

Достижению вышеуказанной цели и решению задач подчинена структура работы, состоящая из введения, двух глав, содержащих по два параграфа, заключения и библиографического списка. В первой главе выпускной квалификационной работы дается оценка влияния наличия коррупциогенных факторов на качество нормативного правового акта, а также выделяются ключевые направления трансплантационной деятельности, влияющие на обеспечение конституционных прав граждан. Вторая глава посвящена антикоррупционному анализу действующих нормативных правовых актов, регулирующих ключевые виды трансплантационной деятельности, и проекта Федерального закона «О донорстве органов человека и их трансплантации». Данная структура работа обусловлена разделением исследования на теоретический и практический блоки, что позволяет не только выявлять коррупциогенные факторы в исследуемых документах, но и давать оценку их влияния на обеспечение конституционных прав граждан.



ГЛАВА 1. КОРРУПЦИЯ В ТРАНСПЛАНТОЛОГИИ КАК УГРОЗА КОНСТИТУЦИОННЫМ ПРАВАМ ГРАЖДАН

1.1 Влияние коррупциогенных факторов на качество нормативного-правового акта

Коррупция препятствует реализации законных интересов человека, общества и государства. Под коррупцией понимается злоупотребление служебным положением, дача взятки, получение взятки, злоупотребление полномочиями, коммерческий подкуп либо иное незаконное использование физическим лицом своего должностного положения вопреки законным интересам общества и государства в целях получения выгоды в виде денег, ценностей, иного имущества или услуг имущественного характера, иных имущественных прав для себя или для третьих лиц либо незаконное предоставление такой выгоды указанному лицу другими физическими лицами, либо те же деяния, совершенные от имени или в интересах юридического лица п.п. «а» п. 1 ст. 1 Федерального закона от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции». Российская газета. № 266. 30.12.2008.. Иными словами коррупция - это противоправные деяния, совершенные вопреки законным интересам человека, общества и государства в целях получения или предоставления выгоды для себя или третьих лиц.

Возникновению коррупции в какой-либо сфере способствует наличие коррупциогенных факторов нормативных правовых актов, регулирующих данную сферу.

Коррупциогенными факторами являются положения нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов), устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил, а также положения, содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям и тем самым создающие условия для проявления коррупции п. 2 ст. 1 Федерального закона от 17.07.2009 № 172-ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов»..

Перечень коррупциогенных факторов закреплен в методике проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов, утвержденной постановлением Правительства РФ от 26 февраля 2010 г. № 96 Постановление Правительства РФ от 26 февраля 2010 г. № 96 «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов». Российская газета. 05.03.2010. № 46.. Согласно данной методике, коррупциогенные факторы разделяются на две группы. Первая группа коррупциогенных факторов устанавливает для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил. К ней относятся:

а) широта дискреционных полномочий - отсутствие или неопределенность сроков, условий или оснований принятия решения, наличие дублирующих полномочий государственных органов, органов местного самоуправления или организаций (их должностных лиц);

б) определение компетенции по формуле "вправе" - диспозитивное установление возможности совершения государственными органами, органами местного самоуправления или организациями (их должностными лицами) действий в отношении граждан и организаций;

в) выборочное изменение объема прав - возможность необоснованного установления исключений из общего порядка для граждан и организаций по усмотрению государственных органов, органов местного самоуправления или организаций (их должностных лиц);

г) чрезмерная свобода подзаконного нормотворчества - наличие бланкетных и отсылочных норм, приводящее к принятию подзаконных актов, вторгающихся в компетенцию государственного органа, органа местного самоуправления или организации, принявшего первоначальный нормативный правовой акт;

д) принятие нормативного правового акта за пределами компетенции - нарушение компетенции государственных органов, органов местного самоуправления или организаций (их должностных лиц) при принятии нормативных правовых актов;

е) заполнение законодательных пробелов при помощи подзаконных актов в отсутствие законодательной делегации соответствующих полномочий - установление общеобязательных правил поведения в подзаконном акте в условиях отсутствия закона;

ж) отсутствие или неполнота административных процедур - отсутствие порядка совершения государственными органами, органами местного самоуправления или организациями (их должностными лицами) определенных действий либо одного из элементов такого порядка;

з) отказ от конкурсных (аукционных) процедур - закрепление административного порядка предоставления права (блага);

и) нормативные коллизии - противоречия, в том числе внутренние, между нормами, создающие для государственных органов, органов местного самоуправления или организаций (их должностных лиц) возможность произвольного выбора норм, подлежащих применению в конкретном случае.

Вторая группа коррупциогенных факторов посвящена положениям, содержащим неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям. К таким коррупциогенным факторам относятся:

а) наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права, - установление неопределенных, трудновыполнимых и обременительных требований к гражданам и организациям;

б) злоупотребление правом заявителя государственными органами, органами местного самоуправления или организациями (их должностными лицами) - отсутствие четкой регламентации прав граждан и организаций;

в) юридико-лингвистическая неопределенность - употребление неустоявшихся, двусмысленных терминов и категорий оценочного характера.

Ряд авторов определяют коррупциогенные факторы как дефекты норм и правовые формулы, которые могут способствовать проявлениям коррупции (Алексеев А.А., Ильина О.Ю. Алексеев А.А., Ильина О.Ю. Коррупциогенные факторы в законодательстве об опеке и попечительстве как предпосылка нарушения прав и интересов детей, оставшихся без попечения родителей // Гражданское право. 2010. № 2. С. 4.; Лопашенко Н.А. Лопашенко Н.А. Коррупциогенные факторы: опасная трансформация нормативного толкования // Законность. 2009. № 10. С. 13).

Несколько иной точки зрения придерживается Талапина Э.В., которая под коррупциогенными факторами понимает не только положения правовых норм, но и решения субъектов правоприменения, которые увеличивают коррупционную опасность. Характеристика коррупциогенных факторов как дефектов норм представляется наиболее обоснованной, так как она соответствует законодательному определению коррупциогенных факторов.

Кисличенко Е.И. даёт следующее определение дефекта закона (нормативного правового акта): «В широком смысле дефект законодательства есть такое состояние законов, а как следствие и других нормативных правовых актов, при котором правовое регулирование общественных отношений нарушает оптимальный баланс интересов человека, общества и государства, порождаются негативные политические и социально-экономические явления, необоснованно ущемляются личные и общественные интересы. В узком смысле дефект законодательства есть низкое качество законов, в силу которого затрудняется формирование системы правового регулирования и возникают проблемы реализации соответствующих правовых норм» Кисличенко Е.И. Дефекты законодательства субъектов Российской Федерации в сфере местного самоуправления: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань. 2012. С. 19..

Соглашаясь с приведенным определением автора, можно сделать вывод, что коррупциогенный фактор есть дефект нормативного правового акта, свидетельствующий о его низком качестве.

Морозова Л.А., дает следующее определение качества нормативного правового акта - «это внутренне присущая его форме и содержанию совокупность социальных и юридических свойств, обусловливающих пригодность законодательства удовлетворять определенные потребности общества» Морозова Л.А. Правотворческие ошибки и процессуальные средства их устранения // Государство и право. 2010. № 1. С. 39.. В то же время на законодательном уровне вопрос оценки качества нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых в настоящее время не урегулирован в России. Неоднократно предпринимались попытки изменить это - разрабатывались проекты федерального закона о нормативных правовых актах. Среди наиболее значимых проектов можно выделить инициативный проект Федерального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации» 2013 года, подготовленный Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации Проект федерального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации» (инициативный законопроект). М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. 2013. 70 с. (далее - проект ФЗ 2013 г.), а также одноименный проект Федерального закона, подготовленный в 2014 году Министерством юстиции Российской Федерации (далее - проект ФЗ 2014 г.).

Критерии качества проекта нормативного правового акта прямо не оговорены ни в проекте ФЗ 2013 г., ни в проекте ФЗ 2014 г. Единственным упоминанием оценки качества проектов нормативных правовых актов в проекте ФЗ 2014 г. является указание в статье 32 данного проекта ФЗ на необходимость проведения правовой, финансово-экономической, научно-технической, антикоррупционной, лингвистической и других экспертиз. Проект же ФЗ 2013 г., помимо аналогичного указания о необходимости проведения различных экспертиз, устанавливает требования юридической техники к качеству нормативных правовых актов, которые выражаются в следующих принципах:

1) нормативность, предполагающая регулирование соответствующего вида общественных отношений и предусматривающая длительное действие;

2) полнота - закрепление в нормативном правовом акте всех необходимых элементов для регулирования правоотношения;

3) конкретность - отражение в нормативном правовом акте специфических, наиболее характерных признаков регулируемого правоотношения, позволяющих в процессе реализации нормы права определить правовые отношения, подпадающие под сферу ее действия;

4) системность - непротиворечие другим предписаниям нормативного правового акта, а также действующим нормам права;

5) точность, означающая соответствие нормативных правовых предписаний, сформулированных в тексте нормативного правового акта, воле законодателя и обеспечивающая их однозначное восприятие всеми заинтересованными лицами;

6) ясность - использование в нормативном правовом акте языковых средств, доступных для понимания всеми заинтересованными лицами;

7) простота - отсутствие в нормативных правовых актах сложных предложений и стилистических оборотов;

8) краткость - исключение из текста нормативных правовых актов лишних слов, повторов, детального описания предметов и явлений;

9) социально-экономическая обоснованность, предполагающая соответствие содержания нормативных правовых актов уровню развития общественных отношений;

10) эффективность - достижение целей нормативного правового акта в процессе его реализации.

Таким образом, согласно проекту ФЗ 2013 г. юридическими критериями качества проекта нормативного правового акта являются нормативность, полнота, конкретность, системность, точность, ясность, простота, краткость, социально-экономическая обоснованность и эффективность.

Однако как справедливо отмечают Худойкина Т.В. и Лукьянов А.А., «не всякие технико-юридические недочеты и ошибки влекут за собой создание условий для проявления коррупции» Худойкина Т.В. Лукьянов А.А. Качество закона: коррупциогенные факторы. Тамбов. Грамота. 2013. № 4 (30): в 3-х ч. Ч. II. C. 193-196.. В этой связи ими выделяются следующие критерии качества нормативных правовых актов:

1) технико-юридические критерии (в частности, соответствие нормам законодательной техники);

2) политические критерии (соответствие интересам государства, государственному режиму и т.д.);

3) экономические критерии (ресурсообеспеченность закона, приоритетность затрат на реализацию и т.д.);

4) управленческие критерии (методы реализации закона, соблюдение правил управления, коррупционность и т.д.);

5) социальные критерии (степень соответствия сложившихся общественных отношений и норм права, их регламентирующих, и т.д.).

Авторами делается вывод, что наличие или отсутствие коррупциогенных факторов относится к управленческим и технико-юридическим критериям качества закона, так как лишь некоторые технико-юридические ошибки, преднамеренно либо случайно допущенные при составлении нормативного правового акта, позволяют правоприменителю совершать коррупционные действия.

Таким образом, коррупциогенные факторы - преднамеренно или случайно допущенные при составлении нормативного правового акта юридико-технические ошибки, позволяющие правоприменителю совершать коррупционные деяния. Коррупциогенные факторы являются признаком низкого качества нормативного правового акта с точки зрения его юридической и управленческой оценки. Нормативный правовой акт, отвечающий критериям нормативности, полноты, конкретности, системности, точности, ясности, простоты, краткости, социально-экономической обоснованности и эффективности гарантирует отсутствие в нем коррупциогенных факторов. Допущение юридико-технических ошибок при составлении нормативного правового акта способствует возникновению коррупции только в том случае, если в результате таких ошибок нормы предоставляют правоприменителю широкие пределы усмотрения, возможность необоснованного применения исключений из общих правил, а также содержат неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям.

1.2 Ключевые направления трансплантационной деятельности, влияющие на обеспечение конституционных прав граждан

На данный момент отсутствует легальное определение термина «трансплантация», однако он раскрыт в п. 6 ст. 4 проекта Федерального закона «О донорстве органов человека и их трансплантации», подготовленном Минздравом России: под трансплантацией (пересадкой) органов в нем понимается «метод лечения, основанный на полном или частичном замещении органа при его необратимом, угрожающем жизни человека поражении в связи с утратой характерной для него функции аналогичным донорским органом в целях возмещения утраченной функции».

Перечень мероприятий, входящих в трансплантационную деятельность, содержится в Приказе Министерства здравоохранения РФ от 31 октября 2012 г. № 567н «Об утверждении Порядка оказания медицинской помощи по профилю "хирургия (трансплантация органов и (или) тканей человека)"» Российская газета. 11.04.2013 г. № 78/1 (специальный выпуск).. Из данного перечня можно выделить ключевые виды трансплантационной деятельности, влияющие на обеспечение конституционных прав граждан.



Таблица ключевых видов трансплантационной деятельности, затрагивающих конституционные права граждан

Вид трансплантационной деятельности:	Затрагиваемые конституционные права:
вне зависимости от типа донора
Дача заключения о необходимости трансплантации	Право потенциального реципиента на жизнь и здоровье
Определение типа подходящего донора (живой/посмертный)	(определяется чьи конституционные права будут затронуты)
Бесплатное осуществление трансплантации	Право реципиента на жизнь и здоровье
с участием прижизненного донора
Получение согласия потенциального прижизненного донора на изъятие трансплантата	Право потенциального донора на здоровье, достоинство личности и на личную неприкосновенность
с участием посмертного донора
Запись пациента в лист ожидания	Право потенциального реципиента на жизнь и здоровье
Констатация смерти потенциального донора	Право потенциального донора на жизнь
Выяснение отношения умершего к посмертному донорству	Право умершего на достоинство личности, личную неприкосновенность
Учет изъятых донорских органов	Право потенциальных реципиентов на жизнь и здоровье
Распределение донорских органов между лицами, нуждающимися в трансплантации	Право потенциальных реципиентов на жизнь и здоровье

Приведенная таблица составлена с учетом субъектного параметра, учитывающего обеспечение конституционных прав различных участников трансплантационной деятельности. Далее приводятся дополнительные пояснения к положениям приведенной таблицы.

Дача заключения о необходимости трансплантации

Качество нормативного правового закрепления процедуры дачи врачами заключения о необходимости трансплантации влияет на саму возможность и скорость получения потенциальным реципиентом жизненно важной операции. Это влияет на обеспечение права потенциального реципиента на жизнь и здоровье.

Определение типа подходящего донора (живой/посмертный)

Определение типа подходящего донора зависит от медицинского и правового параметров. К медицинскому параметру относятся ситуации, когда потенциальному реципиенту необходимо произвести трансплантацию сердца, лёгких или иного органа, изъятие которого у живого лица невозможно. В таком случае получение донорского органа возможно только от посмертного донора. Однако в вопросе определения типа подходящего донора при необходимости трансплантация почки или части печени учитывается не только медицинский, но и правовой критерии. Так согласно статье 9 дополнительного протокола к Конвенции о правам человека и биомедицине относительно трансплантации органов и тканей человека Страсбург. Серии европейских договоров. 24.01.2002. № 186. (далее - Протокол к Конвенции о биомедицине), «удаление органов и тканей у живого лица может быть осуществлено исключительно с лечебной пользой для получателя, если не имеется подходящего органа или ткани у умершего лица и нет альтернативных лечебных методов аналогичной эффективности». Также принцип 3 руководящих принципов Всемирной организации здравоохранения по трансплантации человеческих клеток, тканей и органов (далее - руководящий принцип ВОЗ № *) гласит, что «для пересадки следует максимально возможным образом брать органы умерших…». Приоритет посмертного донорства над прижизненным закреплен в приведенных международных правовых актах с целью уменьшения вреда здоровью и рисков для жизни прижизненных доноров.

Бесплатное осуществление трансплантации

Особенности правового регулирования проведения трансплантации заключается в запрете извлечения выгоды из частей тела человека Статья 21 Протокола к Конвенции о биомедицине., а также необходимости руководствоваться клиническими и этическими нормами, а не финансовыми критериями при распределении донорских органов Принцип ВОЗ № 9.. Таким образом, фактически устанавливается запрет на проведение трансплантации за денежное вознаграждение. Данные положения способствуют обеспечению прав на жизнь и здоровье потенциальных реципиентов.

Получение согласия потенциального прижизненного донора на изъятие трансплантата

Для изъятия органа у живого лица, необходимо его свободное, информированное и определенное согласие. Также потенциальный донор на момент дачи согласия должен достигать 18 лет, быть полностью дееспособным Принцип ВОЗ № 3; статьи 10, 13 Протокола к Конвенции о биомедицине. . Гарантией свободного согласия является наличие определенной связи потенциального донора и реципиента - родственной Статья 10Протокола к Конвенции о биомедицине., генетической, правовой или эмоциональной Принцип ВОЗ № 3.. Перечисленные положения гарантируют соблюдение права потенциального донора на здоровье, достоинство личности и личную неприкосновенность.

Запись пациента в лист ожидания

Согласно статье 3 Протокола к Конвенции о биомедицине, в стране должна быть установлена система справедливого распределения органов на основе официального листа ожидания, формируемого согласно прозрачным, объективным и должным образом подтвержденным правилам и медицинским показаниям. Таким образом, для получения органа от трупного донора потенциальные реципиенты должны быть записаны в лист ожидания. Законодательная регламентация процедуры записи в лист ожидания влияет на обеспечение конституционных прав потенциальных реципиентов на жизнь и здоровье.

Констатация смерти потенциального донора

Запрещена констатация смерти потенциального донора врачами, проводящими операцию по пересадке донорского органа реципиенту Принцип ВОЗ № 2; статья 16 Протокола к Конвенции о биомедицине.. Данный запрет призван исключить возможную ситуацию, при которой врачи, заинтересованные в получении органа, признают умершим лицо, шансы на выздоровление которого еще присутствуют. Это защищает право на жизнь каждого лица, находящегося в бессознательном состоянии, коме.

Выяснение отношения умершего к посмертному донорству

Выяснение прижизненного отношения человека к донорству перед посмертным изъятием органа - обязательное условие для подобной операции. Вне зависимости от правовой системы каждый совершеннолетний дееспособный гражданин имеет право закрепить при жизни согласие или несогласие на посмертное донорство органов. Изъятие органов при наличии выраженного отказа запрещается. Изъятие органов при отсутствии прижизненного волеизъявления донора регулируется в соответствии с «презумпцией согласия» или «презумпцией несогласия» Комментарии к Принципу ВОЗ № 1.. Вне зависимости от правовой системы, в случае отсутствия прижизненного волеизъявления умершего, право передать врачам его волю переходит его родственникам или иным уполномоченным на то законом лицам. Данные правила обеспечивают соблюдение права умершего на достоинство личности и личную неприкосновенность, продолжающих действовать и после смерти человека Кальва А.А. Право человека на распоряжение телом после смерти в целях трансплантации: конституционно-правовые аспекты. Российский государственный университет правосудия. М. 2015. С. 6-10..

Учет изъятых донорских органов

При изъятии органов у умершего лица необходимо производить их учет с целью недопущения возможности продажи донорского органа, проведения незаконной операции по трансплантации. Согласно руководящему принципу ВОЗ № 5, статьям 21, 22 Протокола к Конвенции по биомедицине, купли-продажа донорских органов, равно как иное извлечение финансовой выгоды из тела человека и его частей запрещены.

Распределение донорских органов между лицами, нуждающимися в трансплантации

От правового регулирования распределения донорских органов среди потенциальных реципиентов, зарегистрированных в листах ожидания, напрямую зависит обеспечение их права на жизнь и здоровье. Это связано с тем, что вероятность гибели потенциальных реципиентов, страдающих тяжелейшими заболеваниями, увеличивается с каждым днем ожидания трансплантации. Согласно принципу ВОЗ № 9 и статье 13 Протокола к Конвенции по биомедицине, донорские органы и ткани распределяются среди пациентов из листа ожидания на основании справедливых, объективных медицинских и этических критериев. Информация об условиях распределения донорских органов должна быть транспарентной.

Определение эффективности трансплантационной деятельности

Учитывая приоритетность посмертного донорства, представляется, что одним из ключевых показателей эффективности трансплантационной деятельности в стране является соотношение числа эффективных посмертных на миллион населения. Мировая статистика по данному показателю опубликована на сайте международного регистра в области органного донорства и трансплантации (International Registry in Organ Donation and Transplantation - IRODaT). Согласно статистике за 2019 год, странами-лидерами по соотношению числа эффективных посмертных на миллион населения стали Испания (48.9 доноров на миллион), Соединенные Штаты Америки (36,88 доноров на миллион) и Хорватия (34.63 доноров на миллион). Россия занимает сорок восьмое место в списке из 70 стран (4.49 доноров на миллион).

Также эффективность трансплантационной деятельности можно определить по уровню удовлетворённости потребности населения в трансплантациях. В течение 2017 года в листах ожидания было зарегистрировано 8.096 потенциальных реципиентов. Из них 3.169 были зарегистрированы впервые в 2017 году, за год было проведено 1896 трансплантаций. Показатель посмертных доноров составил 564 человека, в то время как показатель прижизненных доноров - 332 человека Там же. С. 15.. Число лиц в листах ожидания продолжает ежегодно расти Там же. С. 14.. Из приведенных данных можно сделать вывод, что уровень удовлетворенности населения в трансплантациях составляет менее 25%.

Таким образом можно сделать вывод, что от эффективности трансплантационной деятельности зависит эффективность обеспечения конституционных прав граждан. Показателем эффективности трансплантационной деятельности в стране является соотношение числа эффективных посмертных на миллион населения и уровень удовлетворённости потребности населения в трансплантациях. В России эффективность трансплантационной деятельности находится на чрезвычайно низком уровне, из-за чего не обеспечиваются право потенциальных реципиентов на жизнь и здоровье, иные конституционные права участников трансплантационной деятельности. Одной из причин низкой эффективности трансплантационной деятельности может выступать коррупция в данной сфере. Для проверки условий для существования коррупции в трансплантационной деятельности в России, необходимо провести антикоррупционную экспертизу нормативных правовых актов, регулирующих данный вид деятельности. Также представляется целесообразным провести антикоррупционную проверку проекта Федерального закона «О донорстве органов человека и их трансплантации», подготовленного Министерством здравоохранения России.



ГЛАВА 2. АНТИКОРРУПЦИОННАЯ ЭКСПЕРТИЗА НОРМАТИВНОГО ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ КЛЮЧЕВЫХ ВИДОВ ТРАНСПЛАНТАЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

2.1 Антикоррупционная экспертиза российских нормативных правовых актов, регулирующих ключевые виды трансплантационной детальности

Пункт 2 методики проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов Постановление Правительства РФ от 26 февраля 2010 г. № 96 «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов». устанавливает, что для обеспечения обоснованности, объективности и проверяемости результатов антикоррупционной экспертизы необходимо проводить экспертизу каждой нормы нормативного правового акта или положения проекта нормативного правового акта. Однако в исследовательских целях в рамках выпускной квалификационной работы проводится системная оценка ряда нормативных правовых актов, регулирующих трансплантационную деятельность. При этом осуществляется анализ лишь тех норм, которые регулируют ключевые виды трансплантационной деятельности, выделенные в параграфе 1.2 настоящей работы.

В связи с предложенным подходом представляется необходимым выделить перечень нормативных правовых актов, регулирующих трансплантационную деятельность в России. На федеральном уровне основным законом, регулирующем трансплантационную деятельность в России, является Закон Российской Федерации от 22.12.1992 № 4180-1 «О трансплантации органов и (или) тканей человека» Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 2. Ст. 62. (далее - Закон РФ о трансплантации). Отдельные положения о донорстве органов и трансплантации также содержатся в Федеральном законе от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» Российская газета. 2011. № 263. (далее - ФЗ об основах охраны здоровья) и в Федеральном законе от 12.01.1996 № 8-ФЗ «О погребении и похоронном деле» Собрание законодательства РФ. 1996. № 3. Ст. 146.. Ответственность за преступления, связанные с незаконной трансплантационной деятельностью, указана в Уголовном кодексе Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ Собрание законодательства РФ. 17.06.1996. № 25. ст. 2954..

Среди подзаконных нормативных правовых актов федерального уровня необходимо выделить Постановление Правительства РФ от 20 сентября 2012 г. № 950 «Об утверждении Правил определения момента смерти человека, в том числе критериев и процедуры установления смерти человека, Правил прекращения реанимационных мероприятий и формы протокола установления смерти человека» Российская газета. 25.09.2012 г. № 220., приказ Минздравсоцразвития РФ от 25.05.2007 № 358 «О медицинском заключении о необходимости трансплантации органов и (или) тканей человека» Российская газета. 04.07.2007. № 4404., Приказ Министерства здравоохранения РФ от 31 октября 2012 г. № 567н «Об утверждении Порядка оказания медицинской помощи по профилю "хирургия" (трансплантация органов и (или) тканей человека)», Приказ Министерства здравоохранения РФ от 8 июня 2016 г. № 355н «Об утверждении порядка учета донорских органов и тканей человека, доноров органов и тканей, пациентов (реципиентов), форм медицинской документации и формы статистической отчетности в целях осуществления учета донорских органов и тканей человека, доноров органов и тканей, пациентов (реципиентов) и порядка их заполнения».

Дача заключения о необходимости трансплантации

Для получения операции по трансплантации лицу необходимо получить заключение о необходимости трансплантации. Дача заключения о необходимости трансплантации регулируется статьей 5 Закона РФ о трансплантации.

Статья 5. Медицинское заключение о необходимости трансплантации органов и (или) тканей человека

Медицинское заключение о необходимости трансплантации органов и (или) тканей человека дается консилиумом врачей соответствующего учреждения здравоохранения в составе лечащего врача, хирурга, анестезиолога, а при необходимости врачей других специальностей на основании инструкции федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере здравоохранения.

В данной норме не указаны сроки и условия для получения лицом заключения о необходимости трансплантации. Использование термина «соответствующее учреждение здравоохранение» порождает юридико-лингвистическую неопределенность. Не закреплен порядок совершения «соответствующими учреждениями здравоохранения» действий по выдаче заключения о необходимости трансплантации. Указывается, что основания для получения заключения устанавливаются инструкцией федерального органа исполнительной власти, что является бланкетной нормой и порождает чрезмерную свободу подзаконного нормотворчества. Таким образом, приведенное положение Закона РФ о трансплантации является коррупциогенным фактором.

Также дача заключения о необходимости трансплантации регулируется на подзаконном уровне, а именно инструкцией о выдаче медицинского заключения о необходимости трансплантации органов и (или) тканей человека, утвержденной приказом Минздравсоцразвития РФ от 25.05.2007 № 358 «О медицинском заключении о необходимости трансплантации органов и (или) тканей человека». В данной инструкции восполняется пробел, допущенный в Законе РФ о трансплантации в части указания медицинских организаций, в которых возможно получить заключение о необходимости трансплантации.

Заключение выдается консилиумом врачей государственных и муниципальных учреждений здравоохранения (далее - центры трансплантации), входящих в Перечень учреждений здравоохранения, осуществляющих трансплантацию органов и (или) тканей человека, утвержденный Приказом Минздравсоцразвития России и Российской академии медицинских наук от 25.05.2007 № 357/40 (зарегистрирован Минюстом России 19.06.2007, N 9672) Пункт 2 Инструкции о выдаче медицинского заключения о необходимости трансплантации органов и (или) тканей человека..

Указывается основание для получения соответствующего заключения - «…проведение очной консультации больного в центре трансплантации, а при необходимости - его дополнительное обследование» Пункт 4 Инструкции о выдаче медицинского заключения о необходимости трансплантации органов и (или) тканей человека.. Также закрепляется порядок получения заключения - после направления лечащим врачом-специалистом в центр трансплантации для получения заключения, с больным проводится очная консультация консилиумом врачей, а при необходимости проводятся дополнительные лабораторные исследования. По результатам проведения очной консультации и дополнительным лабораторным исследованиям больного, консилиумом врачей центра трансплантации принимается решение о выдаче больному заключения, которое выдается ему лично, а лицам, не достигшим 15 лет, и гражданам, признанным в установленном законом порядке недееспособными, - их законным представителям, о чем делается запись в амбулаторной карте больного (либо в истории болезни) Пункты 5,6,8,9 Инструкции о выдаче медицинского заключения о необходимости трансплантации органов и (или) тканей человека..

При этом не раскрывается, какими критериями должны руководствоваться врачи при принятии решения о выдаче заключения о необходимости трансплантации. Также не указываются сроки получения заключения.

Представляется, что отсутствие указания критериев получения больным заключения, а также отсутствие указания сроков получения заключения о необходимости трансплантации являются серьезными коррупциогенными факторами, способствующими появлению коррупции. Учитывая, что без заключения проведение трансплантации невозможно, становится очевидной угроза обеспечению конституционных прав граждан на жизнь и здоровье при появлении коррупции в данной сфере.

Определение типа подходящего донора (живой/посмертный)

Как было указано в параграфе 1.2., нормы международного права устанавливают приоритет посмертного донорства над прижизненным. Статья 11 Закона РФ о трансплантации содержит аналогичное по смыслу положение.

Изъятие органов и (или) тканей у живого донора для их трансплантации может осуществляться только в интересах здоровья реципиента и в случае отсутствия пригодных для трансплантации органов и (или) тканей трупа или альтернативного метода лечения, эффективность которого сопоставима с эффективностью трансплантации органов и (или) тканей.

В положениях подзаконных нормативных правовых актов приоритет посмертного донорства выражается в объединении процедуры принятия решения о необходимости трансплантации и записи пациента в лист ожидания Пункт 9 порядка оказания медицинской помощи по профилю «хирургия (трансплантация органов и (или) тканей человека)».

Решение о необходимости трансплантации органа и (или) ткани и о включении пациента в лист ожидания трансплантации трупного органа и (или) ткани принимается врачебной комиссией…

Однако как на законодательном, так и на подзаконном уровне отсутствует регламентация процедуры принятия решения о необходимости получения донорского органа от живого донора.

При этом, исходя из подпункта «ж» пункта 2 Правил предоставления медицинским организациям, подведомственным федеральным органам исполнительной власти, субсидий на финансовое обеспечение медицинской деятельности, связанной с донорством органов человека в целях трансплантации (пересадки), за счет бюджетных ассигнований федерального бюджета Постановление Правительства РФ от 23 января 2016 г. № 33 «О порядке финансового обеспечения медицинской деятельности, связанной с донорством органов человека в целях трансплантации (пересадки), за счет бюджетных ассигнований федерального бюджета». Собрание законодательства РФ. 01.02.2016. № 5. ст. 702, медицинские организации должны заранее планировать количество трансплантаций с использованием донорских органов, изъятых у живых доноров.

Федеральные медицинские организации до 1 июня года, предшествующего очередному финансовому году, направляют соответствующим федеральным органам исполнительной власти на бумажном носителе в произвольной форме заявки о предоставлении субсидии на очередной финансовый год с указанием следующих сведений:

ж) количество планируемых в очередном финансовом году случаев оказания высокотехнологичной медицинской помощи методом трансплантации (пересадки) донорских органов, изъятых от живых доноров, в федеральной медицинской организации, в которой ранее такая медицинская деятельность не осуществлялась.

Предварительное планирование использования донорских органов от живых доноров противоречит принципу приоритетности посмертного донорства, закрепленного в международных правовых актах, законодательстве и подзаконных актах, регулирующих трансплантационную деятельность. При этом исходя из вышеуказанных правил, в случае отсутствия подобного планирования, медицинские организации не смогут претендовать на получение субсидирования медицинской деятельности, связанной с донорством органов человека в целях трансплантации. Отсутствие же субсидирования может привести к невозможности проведения трансплантаций. Приведенная в вышеуказанных правилах норма представляется коллизионной.

Отсутствие процедуры оценки необходимости использования донорских органов от живых доноров ставит под угрозу права потенциального реципиента на здоровье и жизнь. Изъятие органа у прижизненного донора без должной процедуры оценки возможности трансплантации с участием посмертного донора, а также предварительное планирование таких донаций необоснованно ставит под угрозу здоровье донора. коррупциогенный трансплантационный конституционный экспертиза

Бесплатное осуществление трансплантации

Согласно международным правовым актам, операция по трансплантации должна проводиться бесплатно. Однако в профильных законах и подзаконных актах право граждан на получение бесплатной медицинской помощи в виде трансплантации не гарантируется. Тем не менее, в настоящее время медицинская помощь в виде трансплантации оказывается гражданам бесплатно на основании Постановления Правительства РФ от 10 декабря 2018 г. № 1506 «О Программе государственных гарантий бесплатного оказания гражданам медицинской помощи на 2019 год и на плановый период 2020 и 2021 годов» Собрание законодательства РФ. 17.12.2018. № 51. Ст. 8013..

Отсутствие четкой регламентации права граждан в законе о трансплантации на получение бесплатной медицинской помощи является коррупциогенным фактором, способствующим злоупотреблению правом потенциального реципиента медицинскими организациями.

Как в международных правовых актах, так и в законе РФ о трансплантации указывается, что органы человека не могут быть предметом купли-продажи. Статья 1 данного закона также содержит отсылочную норму, указывающую на наличие уголовной ответственности за купли-продажу органов. Однако данная отсылка несостоятельна, так как в уголовном кодексе Российской Федерации отсутствует уголовная ответственность за купли-продажу донорских органов. Данный пробел в уголовном кодексе Российской Федерации свидетельствует о коллизионной нормы, закрепленной в законе РФ о трансплантации. Отсутствие уголовной ответственности за торговлю органами является законодательным пробелом, коррупциогенным фактором, способствующим торговле органами и может негативно сказываться на защите права потенциальных доноров на здоровье.

Получение согласия потенциального прижизненного донора на изъятие трансплантата.

Согласно статье 1 закона РФ о трансплантации, трансплантация органов допускается исключительно с согласия живого донора, достигшего 18 лет и не признанного недееспособным. Согласно статье 3 данного закона, изъятие органов для трансплантации у лиц, находящихся в служебной или иной зависимости от реципиента, не допускается. В статье 11 указанного закона дополняется, что изъятие органа у живого донора возможно только в том случае, если донор свободно и сознательно в письменной форме выразил согласие на изъятие своих органов.

Необходимо отметить, что формулировка «иная зависимость» не соответствует принципу правовой определенности, порождает юридико-лингвистическую неопределенность и является коррупциогенным фактором. Также в приведенных положениях не учитывается правило, закрепленное в международных правовых актах, о необходимости наличия родственной, генетической или иной установленной законом связи. Отсутствие указания на необходимость связи между потенциальными донором и реципиентом является законодательным пробелом и коррупциогенным фактором, способствующим коммерциализации прижизненного донорства.

Запись пациента в лист ожидания

Вопрос записи пациента в лист ожидания для получения донорских органов не регламентирован ни в Законе РФ о трансплантации, ни в ФЗ об основах охраны здоровья. Законодательный пробел восполняется при помощи подзаконных актов в отсутствие законодательной делегации соответствующих полномочий.

Так по смыслу пункта 9 порядка оказания медицинской помощи по профилю «хирургия (трансплантация органов и (или) тканей человека)», процедура принятия решения о необходимости трансплантации включает в себя запись пациента в лист ожидания.

Решение о необходимости трансплантации органа и (или) ткани и о включении пациента в лист ожидания трансплантации трупного органа и (или) ткани принимается врачебной комиссией в составе лечащего врача, врача-хирурга, врача-анестезиолога-реаниматолога, а при необходимости - врачей других специальностей, на основании проведения очной консультации, а при необходимости - дополнительного обследования на основе установленных стандартов медицинской помощи.

При этом по смыслу пункта 10 инструкции о выдаче медицинского заключения о необходимости трансплантации органов и (или) тканей человека, включение пациента в лист ожидания является самостоятельной процедурой. Центр трансплантации принимает отдельное решение о включении пациента в лист ожидания на основании медицинских документов больного и при наличии заключения.

Направление медицинских документов больного в центр трансплантации для решения вопроса о включении его в "лист ожидания" и госпитализации для оперативного лечения - трансплантации органов и (или) тканей человека, осуществляется при наличии заключения.