Коррупциогенные факторы в правовом регулировании трансплантационной деятельности как угроза обеспечения конституционных прав граждан

Анализ приведенных норм позволяет сделать вывод о наличии нормативной коллизии между двумя подзаконными нормативными правовыми актами, регулирующими вопрос включения лица в лист ожидания при пробельности законодательства. Установление дополнительной процедуры по принятию решения о включении в лист ожидания свидетельствует о коррупциогенной широте дискреционных полномочий. Также необходимо отметить неполноту административной процедуры по принятию решения о включении в лист ожидания.

Отдельную обеспокоенность в вопросе включения в лист ожидания вызывает пункт 4 порядка оказания медицинской помощи по профилю «хирургия (трансплантация органов и (или) тканей человека)».

Медицинская помощь по трансплантации оказывается:

в форме экстренной медицинской помощи при заболеваниях и состояниях, представляющих угрозу жизни пациента;

в форме неотложной медицинской помощи при заболеваниях и состояниях без явных признаков угрозы жизни пациента;

в форме плановой медицинской помощи, если отсрочка ее оказания на определенное время не повлечет за собой ухудшения состояния пациента, угрозу его жизни и здоровью.

Понятия «экстренная», «неотложная» и «плановая» медицинская помощь раскрыты в статье 32 ФЗ об основах охраны здоровья:

1) экстренная - медицинская помощь, оказываемая при внезапных острых заболеваниях, состояниях, обострении хронических заболеваний, представляющих угрозу жизни пациента;

2) неотложная - медицинская помощь, оказываемая при внезапных острых заболеваниях, состояниях, обострении хронических заболеваний без явных признаков угрозы жизни пациента;

3) плановая - медицинская помощь, которая оказывается при проведении профилактических мероприятий, при заболеваниях и состояниях, не сопровождающихся угрозой жизни пациента, не требующих экстренной и неотложной медицинской помощи, и отсрочка оказания которой на определенное время не повлечет за собой ухудшение состояния пациента, угрозу его жизни и здоровью.

Учитывая, что медицинская помощь по трансплантации может оказываться при внезапном обнаружении некоторых заболеваний и состояний, не ясно, необходима ли постановка лица, которому требуется экстренная или неотложная помощь, в лист ожидания. Отсутствие нормативного закрепления процедуры записи больного в лист ожидания при оказании экстренной или неотложной медицинской помощи является опасным коррупциогенным фактором, влияющим в том числе на распределение донорских органов и создающим угрозу проявления коррупции в виде предоставления пациентам трансплантатов посмертных доноров вне листа ожидания.

Распределение донорских органов между лицами, нуждающимися в трансплантации

Как указывалось ранее, международные правовые акты устанавливают, что органы должны распределяться среди пациентов из листа ожидания на основании справедливых, объективных медицинских и этических критериев, а информация об условиях распределения донорских органов должна быть транспарентной.

На федеральном уровне ни законодательство, ни подзаконные нормативные правовые акты не содержат положений, регламентирующих ведение листа ожидания и распределение донорских органов. Нормативные положения по данному вопросу можно найти в региональных нормативных правовых актах (см. например Положение о распределении донорских органов для трансплантации в городе Москве, утвержденное приказом Департамента здравоохранения города Москвы от 19 октября 2017 г. № 737). Законодатель допустил пробел в регулировании вопроса распределения донорских органов - вопроса, от которого зависит получения человеком жизненно необходимой операции по трансплантации. Полномочия по регулированию данного вопроса, затрагивающего право человека на жизнь, не было делегировано субъектам Российской Федерации. В приведенном примере правового регулирования распределения донорских органов в Москве правовой акт также был принят без соответствующего делегирования законодательным органом города Москвы.

Представляется, что законодательный пробел в вопросе распределения донорских органов является наиболее опасным коррупциогенным фактором, способствующим появлению коррупции в трансплантационной деятельности в России и угрожающим обеспечению конституционного права на жизнь тысяч потенциальных реципиентов ежегодно.

Констатация смерти потенциального донора

Вопрос констатации смерти мозга потенциального донора регулируется статьей 9 Закона РФ о трансплантации.

Органы и (или) ткани могут быть изъяты у трупа для трансплантации, если имеются бесспорные доказательства факта смерти, зафиксированного консилиумом врачей-специалистов.

Заключение о смерти дается на основе констатации необратимой гибели всего головного мозга (смерть мозга), установленной в соответствии с процедурой, утвержденной федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере здравоохранения.

В диагностике смерти в случае предполагаемого использования в качестве донора умершего запрещается участие трансплантологов и членов бригад, обеспечивающих работу донорской службы и оплачиваемых ею.

Использование законодателем отсылочной нормы в вопросе процедуры установления смерти мозга представляется обоснованным, так как данный вопрос затрагивает исключительно медицинские критерии, определять которые должно профильное ведомство. Приведенные в указанной норме положения соответствуют положениям международных правовых актов в сфере трансплантации. Порядок, критерии и процедура установления смерти человека установлены постановлением Правительства РФ от 20 сентября 2012 г. № 950 «Об утверждении Правил определения момента смерти человека, в том числе критериев и процедуры установления смерти человека, Правил прекращения реанимационных мероприятий и формы протокола установления смерти человека».

Представляется, что в указанных положениях коррупциогенные факторы отсутствуют.

Выяснение отношения умершего к посмертному донорству

Статья 8 Закона РФ о трансплантации устанавливает презумпцию согласия на изъятие органов.

Изъятие органов и (или) тканей у трупа не допускается, если учреждение здравоохранения на момент изъятия поставлено в известность о том, что при жизни данное лицо либо его близкие родственники или законный представитель заявили о своем несогласии на изъятие его органов и (или) тканей после смерти для трансплантации реципиенту.

Указанное в статье право человека при жизни закрепить свое несогласие на посмертное изъятие органов конкретизируется пунктом 6 статьи 47 ФЗ об основах охраны здоровья.

Совершеннолетний дееспособный гражданин может в устной форме в присутствии свидетелей или в письменной форме, заверенной руководителем медицинской организации либо нотариально, выразить свое волеизъявление о согласии или о несогласии на изъятие органов и тканей из своего тела после смерти для трансплантации (пересадки) в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Однако ни в законодательстве, ни в подзаконных нормативных правовых актах не указано, кто именно может выступать в качестве свидетелей устного волеизъявления о согласии или о несогласии на изъятие органов из своего тела после смерти, руководитель какой медицинской организации может заверить письменное волеизъявление - отсутствует регламентация права и процедура его реализации. Также не установлен порядок проверки врачами, ответственными за изъятие донорских органов умершего, его прижизненного волеизъявления. Данный пробел правового регулирования делает невозможным закрепление своего отношения к посмертному донорству, что делает нереализуемым право человека на закрепление отношения к судьбе своего тела после смерти, нарушаются конституционные права граждан на достоинство личности и личную неприкосновенность.

В пункте 7 статьи 47 ФЗ об основах охраны здоровья устанавливается правомочие родственников передать врачам волю умершего в случае, если он не сделал это при жизни.

В случае отсутствия волеизъявления совершеннолетнего дееспособного умершего право заявить о своем несогласии на изъятие органов и тканей из тела умершего для трансплантации (пересадки) имеют супруг (супруга), а при его (ее) отсутствии - один из близких родственников (дети, родители, усыновленные, усыновители, родные братья и родные сестры, внуки, дедушка, бабушка).

При это очевидно, что установленный данной нормой круг лиц, управомоченных на уведомление врачей о воли умершего, шире, чем в Законе РФ о трансплантации, в котором установлено подобное правомочие лишь для близких родственников или законного представителя. Однако в статье 5 Федерального закона от 12.01.1996 № 8-ФЗ «О погребении и похоронном деле» круг управомоченных на уведомление врачей о воле умершего лиц еще больше расширяется.

В случае отсутствия волеизъявления умершего право на разрешение действий, указанных в пункте 1 настоящей статьи, имеют супруг, близкие родственники (дети, родители, усыновленные, усыновители, родные братья и родные сестры, внуки, дедушка, бабушка), иные родственники либо законный представитель умершего, а при отсутствии таковых иные лица, взявшие на себя обязанность осуществить погребение умершего.

Противоречия в круге лиц, управомоченных передать врачам волю умершего об изъятии органов, является коррупциогенным фактором, проявляющимся в форме нормативной коллизии.

Также необходимо отметить, что нормативные правовые акты в сфере трансплантационной деятельности не устанавливают обязанность врачей по уведомлению родственников о возникновении у них права передать волю умершего относительно изъятия органов, что подтверждается определениями Конституционного Суда РФ от 4 декабря 2003 г. № 459-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Саратовского областного суда о проверке конституционности статьи 8 Закона Российской Федерации «О трансплантации органов и (или) тканей человека» и от 10.02.2016 № 224-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Бирюковой Татьяны Михайловны, Саблиной Елены Владимировны и Саблиной Нэлли Степановны на нарушение их конституционных прав статьей 8 Закона Российской Федерации «О трансплантации органов и (или) тканей человека». При рассмотрении дел об оспаривании действий врачей, изъявших органы умершего без выяснения отношения к посмертному донорству, суды общей юрисдикции ссылаются на указанные определения Конституционного Суда. Таким образом, законодатель установил, а суды подтвердили определение компетенции врачей по уведомлению родственников умершего по формуле "вправе", что является коррупциогенным фактором. Такой подход не обеспечивает реализацию установленного в законодательстве правомочия родственников по уведомлению врачей о прижизненном отношении умершего к изъятию органов, что также ущемляет права умершего на достоинство личности и личную неприкосновенность.

Учет изъятых донорских органов

Учет изъятых у посмертных доноров органов позволяет предотвратить незаконную купли-продажу органов, незаконные операции по трансплантации. Закон РФ о трансплантации не содержит положений об учете донорских органов. Однако такое положение содержится в пункте 14 статьи 47 ФЗ об основах охраны здоровья:

В Российской Федерации осуществляется учет донорских органов и тканей человека, доноров органов и тканей, пациентов (реципиентов) в порядке, устанавливаемом уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. Финансовое обеспечение мероприятий, связанных с организацией и ведением учета донорских органов и тканей человека, доноров органов и тканей, пациентов (реципиентов), осуществляется за счет бюджетных ассигнований, предусмотренных в федеральном бюджете уполномоченному федеральному органу исполнительной власти.

Закрепление общих положений об учете донорских и порядке финансирования данной деятельности на законодательном уровне при делегировании полномочий по установлению порядка такого учета уполномоченному органу исполнительной власти представляется целесообразным. Порядок учета донорских органов утвержден приказом Министерства здравоохранения РФ от 8 июня 2016 г. № 355н. Указанным документом устанавливается круг субъектов, уполномоченных на учет донорских органов, срок и порядок учета донорских органов.

Представляется, что в указанных положениях коррупциогенные факторы отсутствуют.

Таким образом можно сделать вывод, что в действующем правовом регулировании трансплантационной деятельности присутствуют следующие коррупциогенные факторы:

Отсутствуют критерии принятия решения и сроки выдачи заключения о необходимости трансплантации;

Отсутствует процедура оценки необходимости использования донорских органов от живого донора;

Отсутствует регламентация права на бесплатную медицинскую помощь в виде трансплантации;

Отсутствует уголовная ответственность за купли-продажу донорских органов;

Отсутствует указание на необходимость связи между потенциальным прижизненным донором и реципиентом;

Отсутствует правовое регулирование постановки лица в лист ожидания при оказании неотложной и экстренной трансплантационной помощи;

На федеральном уровне отсутствует правовое регулирование распределения донорских органов;

Существует нормативная коллизия между нормами, регулирующими принятие решения о необходимости трансплантации, процедура принятия такого решения неполная;

Не обеспечено право человека выразить отношение к посмертному донорству самостоятельно при жизни или при помощи родственников после смерти.

Выявленные коррупциогенные факторы способствуют появлению коррупции в трансплантационной деятельности, угрожают обеспечению конституционных прав посмертных доноров на достоинство личности и личную неприкосновенность, потенциальных доноров - на здоровье, потенциальных реципиентов - на жизнь и здоровье. Для защиты и обеспечения конституционных прав граждан, необходимо незамедлительное принятие поправок в действующие нормативные правовые акты с целью устранения выявленных коррупциогенных факторов.

2.2 Антикоррупционная экспертиза правового регулирования ключевых видов трансплантационной деятельности, предлагаемого в проекте Федерального закона «О донорстве органов человека и их трансплантации»

Закон РФ о трансплантации был принят в 1992 году и за 28 лет своего существования претерпел лишь незначительные изменения. Многие пробелы, допущенные в первоначальной редакции закона, устранялись подзаконными нормативными правовыми актами федерального уровня, либо же регулировались нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации. При этом подобное регулирование зачастую не было делегировано федеральным законодателем. В этой связи не позднее 2014 года Министерством здравоохранения Российской Федерации был разработан проект федерального закона «О донорстве органов человека и их трансплантации» (далее - проект ФЗ о донорстве).

В средствах массовой информации официальные представители Минздрава неоднократно утверждали о скором принятии предложенного министерством законопроекта. Однако к настоящему времени проект ФЗ о донорстве не принят, его новая редакция находится в разработке, но уже доступна для ознакомления. По состоянию на апрель 2020 года, проект ФЗ о донорстве находится на стадии антикоррупционной экспертизы. В связи с чем представляется возможным, а также обоснованным с научной и практической точки зрения провести антикоррупционную экспертизу правового регулирования ключевых направлений трансплантационной деятельности данного проекта федерального закона с учетом коррупциогенных факторов, выявленных в действующем правовом регулировании.

Дача заключения о необходимости трансплантации

Как в законе РФ о трансплантации, так и в проекте ФЗ о донорстве вопрос дачи заключения о необходимости трансплантации регулируется отдельной статьей.

Статья 27. Решение врачебной комиссии о необходимости трансплантации органов

1. Необходимость трансплантации органов потенциальному реципиенту устанавливается врачебной комиссией медицинской организации, осуществляющей трансплантацию органов. В случае если потенциальный реципиент является лицом, признанным в установленном законом порядке недееспособным, в состав врачебной комиссии медицинской организации включается врач-психиатр.

2. Решение врачебной комиссии о необходимости трансплантации органов потенциальному реципиенту принимается в порядке, установленном уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, на основании результатов медицинского обследования потенциального реципиента, проведенного с целью установления медицинских показаний или медицинских противопоказаний к трансплантации органов. Решение врачебной комиссии о необходимости трансплантации органов потенциальному реципиенту оформляется протоколом и вносится в медицинскую документацию реципиента.

3. Информация о принятом врачебной комиссией решении о необходимости трансплантации органов и о планируемом методе лечения предоставляется в доступной форме потенциальному реципиенту либо законному представителю потенциального реципиента…

Необходимо отметить, что в предложенной редакции проекта ФЗ о донорстве устраняется допущенная в Законе РФ о трансплантации юридико-лингвистическая неопределенность касательно учреждения, врачи которого выдают заключение (принимают решение) о необходимости трансплантации. Устанавливается основание для получения заключения - проведение медицинского обследования. Также предлагаются дополнительные гарантии соблюдения прав недееспособных лиц, нуждающихся в трансплантации. Устанавливается необходимость информирования потенциального реципиента о принятом решении. Однако по-прежнему не указываются сроки и критерии для принятия решения о необходимости трансплантации, и, как было выяснено ранее, данный вопрос не регулируется на уровне подзаконных нормативных правовых актов. Представляется, что вопрос установления критериев принятия решения о необходимости трансплантации и сроков для принятия такого решения должен быть урегулирован на законодательном уровне, так как от этих вопросов напрямую зависит возможность получения гражданами операции по трансплантации. При пробельности законодательства по данным вопросам не исключено возникновение коррупции (например, в виде получения взятки за принятие решения о необходимости трансплантации, либо же за ускорение принятия подобного решения). В связи с чем данный пробел является коррупциогенным фактором, опасным для обеспечения конституционных прав потенциальных реципиентов на жизнь и здоровье.

Определение типа подходящего донора (живой/посмертный)

В проекте ФЗ о донорстве сохранятся приоритет посмертного донорства перед прижизненным.

Статья 5. Основные принципы донорства органов человека и их трансплантации

Донорство органов человека и их трансплантация осуществляются исходя из следующих принципов:

7) приоритет посмертного донорства органов перед прижизненным донорством органов, применяемым только в случае отсутствия донорских органов посмертного донора.

Также в проекте ФЗ о донорстве появляется норма, устанавливающая условия прижизненного донорства.

Статья 22. Условия прижизненного донорства органов

1. Изъятие в целях трансплантации донорских органов у прижизненного донора допускается у совершеннолетних дееспособных граждан при условии, если прижизненный донор и потенциальный реципиент находятся в биологической родственной связи независимо от степени родства и прижизненным донором дано информированное добровольное согласие на изъятие его донорского органа в целях трансплантации в порядке, установленном статьей 24 настоящего Федерального закона.

В приведенной норме устанавливается два условия прижизненного донорства - наличие биологической связи донора с потенциальным реципиентом и согласие донора. При этом отсутствует процедура принятия решения о прекращении ожидания трупного органа и об использования трансплантата живого человека. Таким образом, допущенный в законе РФ о трансплантации пробел, являющийся коррупциогенным фактором, повторяется в проекте ФЗ о донорстве.

Бесплатное осуществление трансплантации

Проект ФЗ о донорстве, равно как и Закон РФ о трансплантации, не устанавливает право граждан на получение бесплатной медицинской помощи в виде трансплантации. Регламентирование данного права подменяется в 41 статье проекта ФЗ о донорстве указанием на бюджетное финансирование трансплантационной деятельности. Как отмечалось ранее, отсутствие закрепления в законе права на бесплатную медицинскую помощь в виде трансплантации является коррупциогенным фактором.

Получение согласия потенциального прижизненного донора на изъятие трансплантата

Получению согласия потенциального прижизненного донора на изъятие трансплантата посвящены статьи 22, 24 проекта ФЗ о донорстве.

Статья 22. Условия прижизненного донорства органов

1. Изъятие в целях трансплантации донорских органов у прижизненного донора допускается у совершеннолетних дееспособных граждан при условии, если прижизненный донор и потенциальный реципиент находятся в биологической родственной связи независимо от степени родства…

Статья 24. Информированное добровольное согласие на изъятие донорского органа при прижизненном донорстве органов в целях трансплантации

1. Прижизненное донорство органов осуществляется только при наличии информированного добровольного согласия совершеннолетнего дееспособного гражданина на изъятие его донорского органа в целях трансплантации.

2. Совершеннолетнему дееспособному гражданину предоставляется в доступной форме полная информация о состоянии его здоровья на основании проведенного медицинского обследования, цели, методе и возможных последствиях, в том числе угрожающих жизни, изъятия донорского органа в целях трансплантации, и о решении врачебной комиссии, указанном в статье 23 настоящего Федерального закона.

3. Информированное добровольное согласие на изъятие донорского органа при прижизненном донорстве органов в целях трансплантации дается совершеннолетним дееспособным гражданином в присутствии представленного им совершеннолетнего дееспособного свидетеля. В качестве указанного свидетеля не может выступать потенциальный реципиент либо супруг или родственники этого реципиента.

4. В информированном добровольном согласии прижизненного донора на изъятие его донорского органа в целях трансплантации указываются сведения об отсутствии принуждения прижизненного донора к предоставлению донорского органа, об отсутствии финансового вознаграждения, а также персональные данные свидетеля (фамилия, имя, отчество (при наличии), дата рождения, реквизиты документа, удостоверяющего личность, адрес места жительства).

5. Информированное добровольное согласие на изъятие донорского органа при прижизненном донорстве органов в целях трансплантации оформляется в письменной форме, подписывается совершеннолетним дееспособным гражданином, дающим указанное согласие, свидетелем, врачом, предоставившим донору органов информацию, указанную в части 2 настоящей статьи, и содержится в медицинской документации прижизненного донора.

6. Порядок дачи и форма информированного добровольного согласия на изъятие донорского органа при прижизненном донорстве органов в целях трансплантации утверждаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

7. Сведения о прижизненном доноре и данном им информированном добровольном согласии на изъятие его донорского органа при прижизненном донорстве органов в целях трансплантации после его оформления вносятся в Регистр прижизненных доноров.

Проект ФЗ о донорстве исправляет допущенный в Законе РФ о трансплантации пробел о необходимости наличия связи между потенциальными донором и реципиентом, устанавливаются дополнительные гарантии отсутствия давления на потенциального донора, либо его финансовой заинтересованности. В пункте 6 указанной статьи авторы проекта федерального закона используют отсылочную норму для установления порядка дачи такого согласия, хотя основные положения о порядке даче согласия уже установлены в пункте 5 указанной статьи. Представляется, что в статье 24 проекта ФЗ о донорстве коррупциогенные факторы отсутствуют.

Запись пациента в лист ожидания

В проекте ФЗ о донорстве устраняется допущенный в законе РФ о трансплантации пробел в вопросе взаимосвязи процедур принятия решения о необходимости трансплантации и запись в листе ожидания - данные процедуры совмещаются, а сама процедура прописывается более детально.

Статья 27. Решение врачебной комиссии о необходимости трансплантации органов

4. При принятии врачебной комиссией медицинской организации решения о необходимости трансплантации органов потенциальному реципиенту, медицинская организация, в которой предполагается провести трансплантацию органов, вносит сведения о потенциальном реципиенте в лист ожидания донорских органов в течение одного рабочего дня после получения этой медицинской организацией информированного добровольного согласия совершеннолетнего дееспособного пациента либо одного из родителей или иного законного представителя несовершеннолетнего, законного представителя лица, признанного в установленном законом порядке недееспособным (если он по своему состоянию не способен дать информированное добровольное согласие), на внесение указанных сведений в лист ожидания донорских органов.

Порядок ведения листов ожидания подробно описывается в статье 39 проекта ФЗ о донорстве. Однако в анализируемом документе не решается вопрос записи пациента в лист ожидания при оказании экстренной медицинской помощи в виде трансплантации. Таким образом, опасный коррупциогенный фактор, создающий угрозу проявления коррупции в виде предоставления пациентам трансплантатов посмертных доноров вне листа ожидания, сохраняется.

Констатация смерти потенциального донора

В отличие от закона РФ о трансплантации, проект ФЗ о донорстве предусматривает возможность посмертного донорства органов не только при установлении смерти мозга, но и при установлении биологической смерти человека. Также в анализируемом документе сохраняется запрет на участие в констатации смерти человека врачей, участвующих в изъятии донорских органов и последующей трансплантации.

Статья 20. Изъятие, хранение и транспортировка донорских органов в целях трансплантации

1. Донорские органы могут быть изъяты в целях трансплантации только после констатации смерти человека (биологической смерти или смерти мозга) и оформления протокола установления смерти человека (протокола установления диагноза смерти мозга человека) в порядке, установленном законодательством в сфере охраны здоровья, и при условии соблюдения требований, установленных настоящим Федеральным законом.

2. Врачи, участвующие в констатации смерти человека, не могут участвовать в процессе изъятия донорских органов и (или) в последующей трансплантации органов, а также представлять интересы реципиентов.

Такой же запрет распространяется и на вводимую должность врача-координатора.

Статья 12. Врач -координатор донорства органов

3. Врач, осуществляющий организацию донорства органов человека, при исполнении своих трудовых обязанностей не может участвовать в констатации смерти человека, признанного потенциальным донором, в изъятии донорских органов и их трансплантации, а также представлять интересы реципиентов.

Однако вызывает беспокойство определение посмертного донора, вводимое проектом ФЗ о донорстве.

Статья 4. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе

Для целей настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия:

4) посмертный донор - человек в возрасте 1 года и старше, в отношении которого начата процедура констатации смерти либо констатирована смерть, и донорские органы которого могут быть использованы в целях трансплантации (пересадки) и который при осуществлении донорства органов человека признается потенциальным, приемлемым, реальным и актуальным донором;

Категорически неправильно определять человека, в отношении которого только начата процедура констатации смерти, посмертным донором. Представляется, что авторами проекта ФЗ о донорстве допущена грубая юридико-лингвистическая ошибка. Данная норма является опасным коррупциогенным фактором, в результате которого живой человек может быть признан посмертным донором.

Выяснение отношения умершего к посмертному донорству

Выяснению отношения умершего к посмертному донорству посвящено 4 статьи проекта ФЗ о донорстве. Ввиду особой важности приводимых положений для обеспечения конституционных прав граждан, представляется целесообразным дать оценку каждой из указанных норм.

Статья 13. Презумпция согласия на изъятие донорских органов после смерти

1. Изъятие донорских органов в целях трансплантации при посмертном донорстве органов не допускается, если медицинской организацией, в которой находится совершеннолетний дееспособный гражданин, признанный приемлемым донором в соответствии со статьей 18 настоящего Федерального закона, на момент изъятия донорских органов на основании сведений, содержащихся в Регистре волеизъявлений граждан, и (или) в медицинской документации приемлемого донора, установлено, что при жизни указанный гражданин выразил в письменной или в устной форме свое несогласие на изъятие его органов после смерти в целях трансплантации.

Представляется, что общие положение, регулирующие презумпцию согласия, не содержат коррупциогенных факторов.

2. В случае отсутствия сведений о волеизъявлении совершеннолетнего дееспособного гражданина о несогласии на изъятие его органов после смерти в целях трансплантации, супруг, а при его отсутствии - один из близких родственников умершего в следующей очередности: дети, родители, усыновленные, усыновители, родные братья и родные сестры, внуки, дедушка и бабушка имеет право заявить в письменной форме о выраженном умершим при жизни несогласии на изъятие его органов после смерти в целях трансплантации, а в случае отсутствия сведений о выражении умершим такого несогласия - выразить в письменной форме свое несогласие на изъятие органов у умершего в целях трансплантации.

В приведенной норме конкретизирован круг лиц, уполномоченных на выражение воли умершего относительно донорства органов. Однако также данная норма предоставляет указанному кругу лиц правомочие на самостоятельное, независимое от воли умершего распоряжение частями его тела. Данное правомочие противоречит позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в определении от 10.02.2016 № 224-О Определение Конституционного Суда РФ от 10.02.2016 № 224-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Бирюковой Татьяны Михайловны, Саблиной Елены Владимировны и Саблиной Нэлли Степановны на нарушение их конституционных прав статьей 8 Закона Российской Федерации "О трансплантации органов и (или) тканей человека».: «При этом во всяком случае из положений международно-правовых актов не следует, что право ближайших родственников возражать против трансплантации органов умершего лица является автономным правом, которое может быть осуществлено по их усмотрению, поскольку данное право следует из права человека принимать независимое решение о трансплантации своих органов. Родственники могут согласиться или возражать против трансплантации органов покойного в той степени, в какой это выражает его волю».

Таким образом можно сделать вывод, что предлагаемое полномочие по автономному распоряжению органами умершего уполномоченными лицами противоречит позиции Конституционного Суда Российской Федерации и международным-правовым нормам в области трансплантационной деятельности. Учитывая приоритет норм международного права над положениями федеральных законов, а также общеобязательность правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, предлагаемая редакция проекта ФЗ о донорстве не может быть принята в качестве федерального закона.

3. В случае отсутствия сведений о волеизъявлении совершеннолетнего дееспособного гражданина о несогласии на изъятие его органов после смерти в целях трансплантации и при наличии заявления супруга (а при его отсутствии одного из близких родственников умершего, указанных в части 2 настоящей статьи) о выраженном умершим при жизни несогласии на изъятие его органов после смерти в целях трансплантации или о выраженном ими несогласии на изъятие органов у умершего в целях трансплантации, изъятие донорских органов в целях трансплантации при посмертном донорстве органов не допускается.

Приведенная норма также содержит неправовое полномочие родственников на распоряжение телом умершего.

Статья 14. Порядок выражения волеизъявления совершеннолетнего дееспособного гражданина о несогласии на изъятие его органов после смерти в целях трансплантации

1. Совершеннолетний дееспособный гражданин при жизни имеет право выразить несогласие на изъятие его органов после смерти в целях трансплантации в письменном заявлении, заверенном руководителем медицинской организации или нотариально, либо в устной форме лечащему врачу или другому медицинскому работнику, принимающему непосредственное участие в медицинском обследовании и лечении гражданина, в присутствии не менее двух свидетелей. В качестве свидетеля не может выступать лицо, заинтересованное в изъятии органов у донора. Информация о наличии волеизъявления гражданина вносится в его медицинскую документацию медицинским работником медицинской организации, при нахождении в которой либо при обращении в которую гражданин принял решение выразить несогласие на изъятие его органов после смерти в целях трансплантации либо сообщил о наличии такого волеизъявления, зарегистрированного в Регистре волеизъявлений граждан.

Пункт 1 статьи 14 проекта ФЗ ограничивает право человека на закрепление согласия на посмертное донорство органов, гарантированное пунктом 6 статьи 47 ФЗ об основах охраны здоровья: «6. Совершеннолетний дееспособный гражданин может в устной форме в присутствии свидетелей или в письменной форме, заверенной руководителем медицинской организации либо нотариально, выразить свое волеизъявление о согласии или о несогласии на изъятие органов и тканей из своего тела после смерти для трансплантации (пересадки) в порядке, установленном законодательством Российской Федерации». При этом, согласно части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации, права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Предлагаемое проектом ФЗ о донорстве ограничение права человека на выражение согласия на посмертное донорство не обусловлено конституционно значимыми целями, в связи с чем является неправовым.

2. Письменное заявление гражданина, указанное в части 1 настоящей статьи, с содержащимся в нем волеизъявлением, представляется гражданином или с его согласия медицинской организацией в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти в целях регистрации его в Регистре волеизъявлений граждан. В случае, если волеизъявление гражданина было выражено в устной форме, сведения об этом представляются в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти медицинской организацией в течение одного рабочего дня с даты внесения указанных сведений в медицинскую документацию гражданина.

3. Уполномоченный федеральный орган исполнительной власти в срок, не превышающий пяти рабочих дней со дня поступления письменного заявления или сведений об устном волеизъявлении гражданина, указанных в части 2 настоящей статьи, рассматривает их и осуществляет регистрацию сведений о наличии волеизъявления гражданина в Регистре волеизъявлений граждан. О регистрации указанных сведений гражданину и представившей их медицинской организации направляется письменное уведомление в срок, не превышающий пяти рабочих дней со дня регистрации указанных сведений.

4. Совершеннолетний дееспособный гражданин, выразивший при жизни несогласие на изъятие его органов после смерти в целях трансплантации, вправе в любое время направить в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти письменное заявление об отзыве своего волеизъявления. Сведения об отзыве гражданином несогласия на изъятие его органов после смерти в целях трансплантации вносятся в Регистр волеизъявлений граждан в срок, не превышающий пяти рабочих дней со дня поступления соответствующего письменного заявления.

5. Порядок оформления, включая перечень указываемых сведений, и заверения волеизъявления совершеннолетнего дееспособного гражданина о несогласии на изъятие после смерти его органов в целях трансплантации и порядок представления сведений о наличии волеизъявления гражданина в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

6. Медицинские организации и уполномоченный федеральный орган исполнительной власти обеспечивают конфиденциальность и безопасность сведений о наличии волеизъявления гражданина о несогласии на изъятие его органов после смерти в целях трансплантации с соблюдением требований, установленных законодательством Российской Федерации в области персональных данных.

Представляется, что пункты 2-6 статьи 14 проекта ФЗ о донорстве не содержат коррупциогенных факторов.

Статья 15. Учет мнения супруга или близких родственников в случае отсутствия волеизъявления совершеннолетнего дееспособного гражданина

1. В случае смерти совершеннолетнего дееспособного гражданина, признанного приемлемым донором в соответствии со статьей 18 настоящего Федерального закона, не выразившего при жизни своего несогласия на изъятие его органов после смерти в целях трансплантации в порядке, предусмотренном статьей 14 настоящего Федерального закона, медицинский работник, уполномоченный руководителем медицинской организации, не позднее 1 часа после подписания протокола установления смерти человека (протокола установления диагноза смерти мозга человека) предпринимает меры по информированию в устной форме лично или по телефону (при условии автоматической записи телефонного разговора) о констатации смерти гражданина супруга, а при его отсутствии - одного из близких родственников (детей, родителей, усыновленных, усыновителей, родных братьев и родных сестер, внуков, дедушку и бабушку), которые посещают гражданина или пребывают с ним в медицинской организации либо сведения о которых содержатся в медицинской документации умершего или в иных документах, находящихся при нем.

2. Супруг, а при его отсутствии - один из указанных в части 1 настоящей статьи близких родственников умершего, имеет право в течение 3 часов после сообщения ему медицинской организацией о констатации смерти гражданина, заявить в письменной форме о выраженном умершим при жизни несогласии на изъятие его органов после смерти в целях трансплантации, а в случае отсутствия сведений о выражении умершим такого несогласия - выразить в письменной форме свое несогласие на изъятие органов у умершего в целях трансплантации. Указанные письменные заявления заверяются руководителем медицинской организации или уполномоченным им работником и вносятся в медицинскую документацию умершего, сведения о наличии письменных заявлений направляются в Регистр посмертных доноров.

3. Медицинская организация вправе признать в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, умершего реальным донором и принимать меры по организации изъятия донорских органов в целях трансплантации:

1) в случае, если в срок, указанный в части 2 настоящей статьи, супруг, а при его отсутствии один из указанных в части 1 настоящей статьи близких родственников умершего, не заявит о выраженном умершим при жизни несогласии на изъятие его органов после смерти в целях трансплантации либо не выразит свое несогласие на изъятие органов у умершего в целях трансплантации;

2) при отсутствии возможности информировать в течение 2 часов после подписания протокола установления смерти человека (протокола установления диагноза смерти мозга человека) супруга либо одного из указанных в части 1 настоящей статьи близких родственников умершего гражданина, признанного приемлемым донором, о констатации его смерти ввиду отсутствия сведений о об указанных лицах в медицинской документации умершего или в иных документах, находящихся при нем.

4. Правила информирования о констатации смерти совершеннолетнего дееспособного гражданина, признанного приемлемым донором, порядок оформления письменного заявления супруга, а при его отсутствии - одного из близких родственников умершего совершеннолетнего дееспособного гражданина о выражении умершим при жизни несогласия на изъятие донорских органов после смерти в целях трансплантации либо о своем несогласии на изъятие органов у умершего в целях трансплантации, в том числе перечень указываемых в заявлении сведений, устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

В статье 15 проекта ФЗ о донорстве устанавливается обязанность врачей предпринять попытку по уведомлению родственников умершего о его смерти. Также устанавливается право родственников выразить волю умершего, либо свою собственную волю (что, как было указано ранее, недопустимо) относительно изъятия донорских органов из тела умершего. Таким образом, для реализации родственниками правомочия по передаче врачам воли умершего относительно донорства, им необходимо «догадаться», что их близкий стал потенциальным донором органов. Необходимость построения догадок относительно изъятия органов умершего родственника является завышенным требованием к родственникам, что затрудняет доступ к реализации их правомочия на передачу врачам воли умершего. Такое искусственно созданное затруднение является коррупциогенным фактором, способствующим проявлению коррупции и умалению прав умершего на достоинство и неприкосновенность личности.

Статья 16 проекта ФЗ о донорстве дублирует положение пункта 8 статьи 47 ФЗ об основах охраны здоровья, закрепляющей, что в случае смерти несовершеннолетнего или лица, признанного в установленном порядке недееспособным, изъятие органов и тканей из тела умершего для трансплантации (пересадки) допускается на основании испрошенного согласия одного из родителей. Пункты 2-7 указанной статьи подробно регламентируют порядок действий родителей, законных представителей и медицинских работников. Отдельно стоит выделить подпункт 4 пункта 7 статьи 16 проекта ФЗ о донорстве.

7. Изъятие донорских органов у умершего несовершеннолетнего или совершеннолетнего лица, признанного в установленном законом порядке недееспособным, в целях трансплантации не допускается, если:

4) в срок, указанный в части 3 настоящей статьи, в медицинской организации, в которой была осуществлена констатация смерти, установлен факт несовпадения мнений двух родителей по вопросу дачи информированного добровольного согласия на изъятие органов у несовершеннолетнего или совершеннолетнего лица, признанного в установленном законом порядке недееспособным, в целях трансплантации.

Данная норма впервые устанавливает порядок действий врачей при несовпадении мнений родственников по вопросу дачи согласия на изъятие органов несовершеннолетнего или недееспособного лица.

Представляется, что статья 16 проекта ФЗ о донорстве не содержит коррупциогенных факторов.

Учет изъятых донорских органов

Проект ФЗ о донорстве органов предусматривает новый формат учета донорских органов, а именно создание федерального регистра доноров органов, реципиентов и донорских органов.

Статья 34. Формирование и ведение Федерального регистра доноров органов, реципиентов и донорских органов

1. В целях информационного обеспечения организации донорства органов человека и их трансплантации, включая формирование единой базы данных о нуждающихся в трансплантации органов реципиентов на основании листов ожидания донорских органов, уполномоченным федеральным органом исполнительной власти создается и ведется с использованием единой государственной информационной системы в сфере здравоохранения Федеральный регистр доноров органов, реципиентов и донорских органов (далее - Федеральный регистр), состоящий из следующих регистров, являющихся его неотъемлемыми частями:

Регистр волеизъявлений граждан, включающий сведения о несогласии на изъятие их органов после смерти в целях трансплантации;

Регистр посмертных доноров, включающий сведения о посмертных донорах и донорских органах, изъятых у них в целях трансплантации;

Регистр прижизненных доноров, включающий сведения о прижизненных донорах и донорских органах, изъятых у них в целях трансплантации;

Регистр реципиентов, содержащий сведения о реципиентах, в том числе трансплантация органов которым осуществлена за пределами Российской Федерации и получающих в связи с этим медицинскую помощь в Российской Федерации, и донорских органах, предоставленных им в целях трансплантации.

При этом полномочие по установлению правил формирования и ведения указанного регистра делегируется Правительству Российской Федерации.

8. Правила формирования и ведения Федерального регистра, включая порядок представления в него сведений и предоставления содержащихся в нем сведений, связанных с донорством органов человека и их трансплантацией, утверждаются Правительством Российской Федерации.

Дополнительно с целью недопущения купли-продажи органов устанавливаются правила утилизации невостребованных органов.

Статья 32. Утилизация невостребованных донорских органов

Невостребованные (независимо от причин невостребованности) донорские органы, изъятые при посмертном или прижизненном донорстве органов в целях трансплантации, не могут быть использованы в иных целях и подлежат обязательной утилизации в порядке, установленном законодательством в сфере охраны здоровья для утилизации медицинских отходов.

Сведения об изъятых органах, подлежащие внесению в указанный регистр, указываются в статьях, посвященных регистру посмертных и прижизненных доноров.

Представляется, что в указанных положениях коррупциогенные факторы отсутствуют.

Распределение донорских органов между лицами, нуждающимися в трансплантации

Проект ФЗ о донорстве впервые выносит вопрос регулирования распределения донорских органов на федеральный законодательный уровень.

Статья 28. Распределение донорских органов при посмертном донорстве органов

1. Распределение изъятых донорских органов при посмертном донорстве органов в целях трансплантации потенциальным реципиентам осуществляется с использованием информационной системы, являющейся частью Федерального регистра доноров органов, реципиентов и донорских органов.

2. Распределение донорских органов при посмертном донорстве органов осуществляется с учетом следующих критериев:

1) показатели состояния здоровья потенциальных реципиентов, определяющие возможность и длительность ожидания донорских органов;

2) медицинские показания, определяющие очередность трансплантации органов;

3) иммунологическая и антропометрическая совместимость пары донор-реципиент;

4) транспортная доступность медицинской организации, осуществляющей трансплантацию органов.

3. Порядок распределения донорских органов при посмертном донорстве органов утверждаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Приведенное положение устанавливает общие критерии распределения донорских органов. Само распределение донорских органов предлагается осуществлять при помощи информационной системы. Полномочия по установлению порядка распределения донорских органов, а также созданию и ведению информационной системы делегированы уполномоченному федеральному органу исполнительной власти (по всей вероятности - Министерству здравоохранения Российской Федерации).

Представляется, что в указанных положениях коррупциогенные факторы отсутствуют. Таким образом, предлагаемая редакция проекта ФЗ о донорстве устраняет один из наиболее опасных существующих в настоящее время коррупциогенных факторов в сфере трансплантационной деятельности - отсутствие правового регулирования распределения донорских органов на федеральном уровне.

Правовое регулирование донорства и трансплантации тканей

Необходимо отметить, что проект ФЗ о донорстве направлен на регулирование трансплантации органов и не затрагивает вопросы трансплантации тканей. При этом статьей 44 проекта ФЗ о донорстве предусматривается, что со дня вступления Федерального закона «О донорстве органов и их трансплантации», Закон РФ о трансплантации утрачивает силу. Каким образом будут регулироваться вопросы донорства и трансплантации тканей - неизвестно.

Исходя из изложенного можно сделать вывод, что в проекте ФЗ о донорстве органов присутствуют следующие коррупциогенные факторы:

Отсутствует правовое регулирование донорства и трансплантации тканей;

Отсутствуют критерии принятия решения и сроки выдачи заключения о необходимости трансплантации;

Отсутствует процедура оценки необходимости использования донорских органов от живого донора;

Отсутствует регламентация права на бесплатную медицинскую помощь в виде трансплантации;

Отсутствует правовое регулирование постановки лица в лист ожидания при оказании неотложной и экстренной трансплантационной помощи;

Допущена грубая юридико-лингвистическая ошибка, позволяющая признать живого человека посмертным донором;

Вводится правомочие родственников по распоряжению органами умершего по собственному усмотрению, что противоречит правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации и международным-правовым актам в области трансплантационной деятельности;

Необоснованно ограничивается право человека на закрепление согласия на посмертное донорство органов в нарушение части 3 статьи 55 Конституции РФ;

Вводится завышенное требование к родственникам умершего в виде необходимости "догадаться" о признании умершего посмертным донором и о появлении правомочия по передаче врачам его воли об изъятии органов.

Необходимо отметить, что проект ФЗ о донорстве устранил многие опасные коррупциогенные факторы, существующие в правовом регулировании трансплантационной деятельности в настоящее время. В то же время некоторые из них остаются в предлагаемой редакции проекта ФЗ о донорстве. Крайнее беспокойство вызывают новые предложения, противоречащие правовым позициям Конституционного Суда Российской Федерации, международным правовым актам, части третьей статьи 55 Конституции Российской Федерации. Принятия проекта ФЗ с выявленными коррупциогенными факторами недопустимо, так как это может привести к массовому нарушению конституционных прав всех участников трансплантационной деятельности.



ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В результате решения задач, поставленных в работе, сделаны следующие выводы.

Коррупциогенные факторы - преднамеренно или случайно допущенные при составлении нормативного правового акта юридико-технические ошибки, позволяющие правоприменителю совершать коррупционные деяния. Коррупциогенные факторы являются признаком низкого качества нормативного правового акта с точки зрения его юридической и управленческой оценки. Низкое качество нормативного правового акта затрудняет, либо же делает невозможным реализацию его положений. Также от низкого качества нормативного правового акта могут страдать конституционные права граждан, затрагиваемые положениями дефектных норм.