Свобода слова, свобода самовыражения и возбуждение ненависти либо вражды (ст. 282 УК РФ): разграничение и баланс

Размещено на http://allbest.ru

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ АВТОНОМНОЕ

ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ

«НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ

«ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

Факультет права

Кафедра уголовного права и криминалистики

ВЫПУСКНАЯ КВАЛИФИКАЦИОННАЯ РАБОТА

по теме: Свобода слова, свобода самовыражения и возбуждение ненависти либо вражды (ст. 282 УК РФ): разграничение и баланс

Студента 4 курса бакалавриата

Тарасовой Галины Витальевны

Научный руководитель: к.ю.н. доцент

Артур Августович Энгельгардт

Москва, 2019

Содержание

Введение

Глава 1. Свобода самовыражения и ее ограничения. Пространственно-временной аспект

1.1 История института свободы слова и самовыражения

1.2 Сравнительный анализ законодательства об экстремизме и его применения

1.2.1 Англо-саксонская правовая семья

1.2.2 Дальневосточная правовая семья

1.2.3 Континентальная правовая семья (на примере Европейского Союза)

Глава 2. Свобода самовыражения и экстремизм в праве РФ

2.1 Российское законодательство в сфере борьбы с экстремизмом

2.2 Правоприменительная практика в сфере борьбы с экстремизмом

2.2.1 Постановления Пленума Верховного Суда

2.2.2 Устные высказывания и тексты

2.2.3 Графические материалы

2.2.4 Искусство

Заключение

Список использованных источников

Введение

Феномен экстремизма существует со времен, когда общество еще было разделено на классы. Это связано с тем, что на протяжении многих веков он использовался в качестве стандартного инструмента для тех, кто стремился бросить вызов экономическим и политическим преимуществам, которые одни социальные группы имели над другими. Социально-экономический кризис конца 80-х - начале 90-х годов ХХ века и последующий социально-политический кризис вызвал всплеск экстремистских настроений в российском обществе. Эта тенденция сохраняется и по сей день. Именно поэтому борьба с экстремизмом по-прежнему является залогом национальной безопасности России. Тем не менее, ряд громких дел в последние годы продемонстрировал упорную неспособность российских правоохранительных органов продемонстрировать продуманный и комплексный подход к борьбе с экстремизмом, что привело к широкому общественному резонансу и вызвало серьезные опасения как у рядовых граждан, так и у правозащитных организацией, а также ряда высокопоставленных государственных лиц и послужило основанием для серьезной критики существующей системы на всех уровнях. При этом в центре дискуссии оказались приговоры суда, предусматривающие привлечение к уголовной ответственности не за насильственные действия, мотивированные этнической или религиозной ненавистью, а за размещение резких шуток и острых карикатур в социальных сетях, критику чиновников, шокирующие арт-перформансы или сомнительные, но при этом неагрессивные эксперименты блогеров, а также иные типы высказываний. Многие люди были возмущены суровостью судебных решений и выразили мнение, что такая практика нарушает свободу мысли и слова, гарантируемую статьей 29 Конституции Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993). Ст.29.URL: http://www.constitution.ru/.

В итоге, после нескольких лет стабильного увеличения числа приговоров, в первую очередь, по «антиэкстремистской» статье 282 УК РФ, в 2018 году Президент России Владимир Путин внес в Государственную Думу законопроект, предлагающий частично декриминализовать деяния, предусмотренные данной нормой Уголовного Кодекса. Данный законопроект был принят и недавно соответствующие поправки в УК РФ вступили в силу. Несмотря на то, что поправки не предусматривают никаких радикальных изменений, они могут сигнализировать о готовности российской власти произвести дальнейшие реформы в сфере совершенствования и смягчения антиэкстремистского законодательства. Именно поэтому на данном этапе крайне актуальной становится проблема анализа текущей ситуации в данной сфере и разработка предложений по внесению в нее позитивных изменений.

В данной работе будет произведен всесторонний анализ понятий экстремизма, свободы слова и самовыражения, их взаимосвязи и границ. Целью данного исследования является анализ сложившегося на данный момент у российского законодателя и правоприменителя понимания допустимых высказываний и форм самовыражения, которые выходят за границу правомерного и должны быть квалифицированы как преступление, а также разработка реалистичных предложений по усовершенствованию текущей ситуации. Разумеется, стремление к идеалу всегда похвально, однако необходимо иметь в виду, что в России, как и в каждом государстве, существуют некоторые исторически сложившиеся особенности правовой культуры, которые не соответствуют идеалам демократического общества, но, к сожалению, объективно существуют. Их игнорирование с высокой вероятностью приводит к тому, что даже самая прогрессивная норма попросту не применяется. Именно поэтому предлагаемое рядом авторов простое копирование практики ЕСПЧ, в которой делается акцент на исторически характерной для Европы демократической культуре, не является реальным сценарием улучшения законодательства и практики в государстве, где все активнее принимаются законы, ограничивающие критику власти (например, Федеральный закон "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" от 18.03.2019 N 28-ФЗ, более известный под названием «закон об оскорблении власти). В данном исследовании я постараюсь наметить проект изменений, который будет практически применимыми.

Для достижения этой цели в данном исследовании будут решены следующие задачи:

1) Произвести анализ эволюции содержания понятия «свобода слова» - это необходимо для того, чтобы понять, что вкладывалось в данный термин в разные исторические периоды, как и почему менялись представления о свободе слова, поскольку такое понимание позволит лучше уяснить содержание права, с которым законодатель разграничивает экстремизм.

2) Изучить законодательство и практику иностранных государств в сфере регулирования экстремизма - поскольку успешное решение данной задачи позволит выявить альтернативные модели правового регулирования, а также взвесить их преимущества и недостатки, проявления которых можно объективно наблюдать, поскольку нормы являются реально действующими. Такой анализ даст возможность позаимствовать наиболее оптимальные для России механизмы.

3) Проанализировать отечественное законодательство и судебную практику - в связи с тем, что это даст возможность понять логику законодателя и судов, выявить основные тенденции в исследуемой области, а также выделить главные проблемы, особенности и преимущества российского подхода.

Объектом данного исследования являются свобода самовыражения и экстремизм (а точнее, те его виды, которые связаны с выскказыаниями). Предмет исследования - это российское и зарубежное законодательство, судебные решения и доктрина.

Глава 1. Подходы к свободе самовыражения

1.1 История института свободы слова и самовыражения

Свобода слова является достаточно древним правовым институтом, конкретный момент появления которого в истории теряется в глубине веков. Однако точно известно, что понятие свободы слова (isegoria) активно употреблялось еще в Древних Афинах и даже претерпело несколько этапов эволюции на протяжении развития древнегреческого государства. На начальном этапе, в 7-8 вв. до нашей эры, свобода слова понималась в первую очередь как публичное выступление перед собранием всех свободных граждан, созванным для оглашения решений и предложений царского совета. И хотя обращение к совету в то время было привилегией исключительно аристократии, любой простой гражданин имел право огласить свою позицию перед всем собранием H. Rayan (1972). Free Speech in Ancient Athens . Speech Communication Association, New York, NY. P. 20.. В то же время, иммунитетом от санкций за неугодные правящей элите высказывания обладала исключительно аристократия. Рядовые граждане могли быть жестоко наказаны за слишком резкую риторику, а иностранцы, женщины и рабы вообще не обладали свободой слова. Затем, в эпоху Солона, Собрание было преобразовано в смешанный орган парламентского типа, в который входили представители всех сословий. Таким образом, число субъектов, за которыми признавалась свобода слова, было расширено. При этом впервые были законодательно установлены ограничения права на свободу речи. К примеру, под запретом оказались клеветнические высказывания в отношении умерших, священнослужителей, судов и государственных учреждений.

С началом Средневековья и увеличению полномочий европейских монархов институт свободы слова постепенно был предан забвению. Возрождение данного института на государственном уровне начинается лишь в 17 веке с принятием в 1689 году королем Англии Вильгельмом Оранским - королем, пришедшим к власти на волне революции и в силу этого решившего пойти на своеобразный компромисс с парламентом для укрепления своей власти, «Билля о правах». Данный нормативный правовой акт впервые закрепил, что «свобода слова и дебатов в парламенте не могут быть основанием для привлечения к ответственности в суде и не могут быть оспорены за пределами парламента» Томсинов В. А. Славная революция 1688-1689 годов в Англии и Билль о правах. -- М.: Зерцало-М, 2010.. Таким образом, в начале 17 века свобода слова рассматривалась исключительно как парламентский иммунитет. Далее, под влиянием идей таких выдающихся философов, как Джон Локк, Шарль де Монтескье и Томас Пейн, в европейском и американском обществе постепенно начинают звучать призывы о неприемлемости цензуры. В сентябре 1776 года Пенсильвания становится первым штатом, закрепившем свободу слова и свободу прессы на конституционном уровне (ст. XII) Levy, L.W. (1987). The Emergence of a Free Press. Oxford, UK: Oxford University Press., в том время, как первый аналогичный документ в Европе был принят лишь в 1789 году на волне французской революции. После этого, на протяжении целого столетия свобода слова перестает столь активно обсуждаться в обществе. Тем не менее, ужасы Второй мировой войны и ее разрушительные итоги запускают мощную волну международного общения и консолидации стран в борьбе за права человека, наиболее ярким результатом которых является учреждение ООН и подписание нескольких важнейших международных договоров, в частности, «Всеобщей Декларации прав человека» от 10.12.1948, «Международный пакт о гражданских и политических правах» от 16.12.1966 года и «Международную конвенцию о ликвидации всех форм расовой дискриминации» от 21.12.1966 . Все документы имеют огромную важность для данного исследования по двум причинам. Во-первых, в них впервые появился термин «свобода выражения». Так, согласно ст. 19 «Всеобщей Декларации прав человека», «Каждый человек имеет право на свободу убеждений и на свободное выражение их; это право включает свободу беспрепятственно придерживаться своих убеждений и свободу искать, получать и распространять информацию и идеи любыми средствами и независимо от государственных границ» "Всеобщая декларация прав человека" (принята Генеральной Ассамблеей ООН 10.12.1948). Ст.19. СПС «Консультант Плюс». URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_120805/3f30b673efce96c7eae8e3d78c44ad34994ffa3c/; в соответствии со ст. 19 «Международного пакта о гражданских и политических правах», «каждый человек имеет право на свободное выражение своего мнения; это право включает свободу искать, получать и распространять всякого рода информацию и идеи, независимо от государственных границ, устно, письменно или посредством печати или художественных форм выражения или иными способами по своему выбору» "Международный пакт о гражданских и политических правах" (Принят 16.12.1966 Резолюцией 2200 (XXI) на 1496-ом пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН). Ст.19. СПС «Консультант Плюс». URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_5531/b2f50b757e2f2bcc8704052bfa8ea50b2b50073c/. Таким образом, границы свободы слова была дополнена открытым рядом способов коммуникации и высказывания, которые, согласно первому подходу, в совокупности с ней были включены в состав «нововведенной» свободы самовыражения, а согласно второму подходу расширили границы понимания того, что следует считать словом, в силу чего свобода слова и свобода самовыражения имеют аналогичное содержание King, Marshall (2012). The Troubles of Free Speech Theory. University of Adelaide. P.2.. Во-вторых, в данных нормативных правовых актов впервые, наряду с гарантией свободы самовыражения вводится запрет на «разжигающие ненависть высказывания» (hate speech). Заходя немного вперед, следует отметить, что именно этот запрет лег в основу соответствующих статей уголовных кодексов США, Канады, Стран ЕС и, конечно же, России. При этом содержание этого запрета, а также первоначальный смысл, вложенный в него странами-разработчиками, достаточно интересны.

В процессе обсуждения проекта статьи 19 «Международной Декларации прав человека» (далее - Декларация) представители стран-участниц впервые столкнулись с проблемой установления границ свободы слова. Большинство стран в начале обсуждений склонялись к предложенному США варианту формулировки (un./Doc.e/cn. 4/21), согласно которому «свобода слова, свобода прессы и свобода самовыражения гарантируются и обеспечиваются любыми средствами». В то же время, СССР выступил резко против такой формулировки и предпринял попытку продвижения поправок, которые установили бы пределы данных свобод. Тем не менее, все эти поправки были отклонены и не вошли в конечный вариант документа. Однако проблема, возникшая при разработке Декларации, вновь проявилась во время подготовки проекта «Международного пакта о гражданских и политических правах» (далее - пакта), и в данном случае решение, под убедительным воздействием советского делегата, было совершенно иным. В этот раз поправка СССР, ограничивающая свободу слова и самовыражения путем введения прямого запрета на подстрекательство к дискриминации и разжигание вражды и ненависти, которую СССР столь активно лоббировал еще с момента работы над Декларацией, была практически в неизменном виде включена в Пакт. Так, согласно п. ст. 20 Пакта, «Всякое выступление в пользу национальной, расовой или религиозной ненависти, представляющее собой подстрекательство к дискриминации, вражде или насилию, должно быть запрещено законом»Международный пакт о гражданских и политических правах от 16.12.1966. Официальный сайт Организации Объединенных Наций. URL: https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/pactpol.shtml. Таким образом, первый в истории системный запрет вербального экстремизма (hate speech) на уровне международного договора был сформулирован советским делегатом и принят по инициативе СССР, что делает нашу страну своеобразным первоисточником данной концепции. Кроме того, в 1965 году была принята «Международная Конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации» (далее - Конвенция). Необходимо отметить, что, хотя данная Конвенция была принята до Пакта, ее черновик составлялся уже после принятия «антиэкстремистской» 20 статьи Пакта. В ходе составления текста Конвенции Советский Союз и блок прокоммунистических стран продолжали свою линию и достигли еще больших успехов в закреплении созданных ими ограничений. В соответствии со ст.4 Конвенции, текст которой также был составлен по советскому проекту, государства-участники

а) объявляют караемым по закону преступлением всякое распространение идей, основанных на расовом превосходстве или ненависти, всякое подстрекательство к расовой дискриминации, а также все акты насилия или подстрекательство к таким актам, направленным против любой расы или группы лиц другого цвета кожи или этнического происхождения, а также предоставление любой помощи для проведения расистской деятельности, включая ее финансирование;

b) объявляют противозаконными и запрещают организации, а также организованную и всякую другую пропагандистскую деятельность, которые поощряют расовую дискриминацию и подстрекают к ней, и признают участие в таких организациях или в такой деятельности преступлением, караемым законом;

с) не разрешают национальным или местным органам государственной власти или государственным учреждениям поощрять расовую дискриминацию или подстрекать к нейМеждународная конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации от 21.12.1965. Официальный сайт Организации Объединенных Наций. URL: https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/raceconv.shtml.

То есть, разжигание ненависти и дискриминации не только оказались «запрещены», но и были объявлены преступлениями, за совершение которых страны-участницы Конвенции должны предусмотреть меры юридической ответственности. свобода законодательство экстремизм правовой

Необходимо иметь в виду, что, как «Международный пакт о гражданских и политических правах», так и «Международная Конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации» являются международными договорами, обязательными для исполнения всеми подписавшими их государствами. Поэтому включение в них положений, объявляющих «разжигание ненависти» преступлением, породило волну необходимых для приведения национального закона в соответствие с международным договором поправок в Уголовные Кодексы государств по всему миру. Так в уголовном законодательстве появился новый подход к экстремизму и ограничениям свободы самовыражения.

Тем не менее, данный подход был несколько смягчен в 2003 году, когда шок мирового сообщества от преступлений нацизма немного спал, а экстремистские правонарушения обрели новую форму - действий, совершенных в сети «Интернет». Принятый в 2003 году Дополнительный протокол к Конвенции о преступлениях в сфере компьютерной информации относительно введения уголовной ответственности за правонарушения, связанные с проявлением расизма и ксенофобии, совершенные посредством компьютерных систем ETS N 189 поддерживает линию ООН о непременной необходимости криминализации умышленного распространения расистского и ксенофобского материала - то есть любых письменных материалов, изображений или любого другого представления идей и теорий, которые пропагандируют, способствуют или подстрекают к ненависти, дискриминации или насилию против любой личности или группы лиц, если в качестве предлога к этому используются факторы, основанные на расе, цвете кожи, национальном или этническом происхождении, а также религии Дополнительный протокол к Конвенции о преступлениях в сфере компьютерной информации относительно введения уголовной ответственности за правонарушения, связанные с проявлением расизма и ксенофобии, совершенные посредством компьютерных систем ETS N 189 (Страсбург, 28 января 2003 г.). Ст.2. СПС Гарант. URL: http://base.garant.ru/4084840/741609f9002bd54a24e5c49cb5af953b/#ixzz5nWvrgyps. . В то же время, п.2 ст.3 данного документа сохраняют за страной право не криминализировать высказывания, разжигающие ненависть по иным основаниям, нежели раса, национальность и религия, а п.3 ст.3 и вовсе разрешает не криминализировать любые подобные высказывания в случаях, если установленные внутренним законодательством стран принципы свободы слова делают это невозможным, неэффективным способом защиты Там же. Ст.3. Тем не менее, для тех государств, право которых не имеет подобных препятствий, рассматриваемый нормативный правовой акт устанавливает обязанности по криминализации совершенных в сети «Интернет» расистских и ксенофобских:

· угроз совершения преступления

· оскорблений - и в данном случае дополнительно оговаривается право страны не криминализировать подобные деяния

· отрицаний геноцида - с той же оговоркой, что и в случае сокроблений

· пособничество и подстрекательство к совершению описанных выше деяний в случае, если они криминализированы государством, а сам лицо имело намерение к совершению такого преступления Там же. Ст.4, ст.5, ст.5, ст.7..

Таким образом, история и свободы слова в западной цивилизации берет начало в Древних Афинах. Основными особенностями свободы слова в тот период является ограниченный круг субъектов, обладающих ей в полной мер. При этом традиционными для того период изъятиями из свободы слова, лежавшими за гранью правомерного являлись клевета, оскорбление, а также критика власти или религии, часто воспринимавшаяся именно как оскорбление или клевета. После упадка древнегреческого государства, свобода слова придается забвению вплоть до эпохи реформации, когда данный институт начинает постепенно возрождаться по древнегреческому паттерну, однако уже к 18 веку границы свободы слова становятся значительно шире установленных в античности. Далее, во второй половине XX века происходит закрепление свободы слова на международном уровне путем включения соответствующей правовой гарантии в несколько фундаментальных международных договоров. С одной стороны, это придает свободе слова статус одного из базовых прав человека, а ее пределы дополнительно расширяются путем дополнения ее иными, не только словесными формами выражения мыслей и эмоций: свобода слова трансформируется в свободу самовыражения. С другой стороны, в силу общего стремления мирового сообщества всеми силами не допустить появления агрессивных и дискриминационных политических сил, которые могли бы трансформироваться в режим, аналогичный «гитлеровскому», на котором удачно сыграл Советский Союз, те же международные договоры установили новые ограничения свободы слова - недопустимость поддержки ненависти по признаку расы, национальности и религиозной принадлежности, а также подстрекательства к ней. Кроме того, один из упомянутых выше международных договоров прямо предписывал рассматривать расистскую риторику в качестве преступления, что повлекло необходимость дополнения уголовных кодексов стран-участниц договора. С течением времени данная позиция несколько смягчилась и регуляция экстремистских высказываний на международном уровне, особенно в части деяний, совершенных в «Интернете», приобрела характер альтернативно-рекомендательной: государствам предоставляется выбор, криминализировать экстремистские высказывания, размещенные в Сети, или нет, а международный договор лишь предлагает список вариантов деяний, из которых государство, ориентируясь на свое собственное понимание и свое право, может выбрать те, которые следует считать преступлениями. Относительно жесткая позиция в смысле криминализации осталась лишь в отношении высказываний, мотивированных расовой или религиозной ненавистью.

Тем не менее, формулировки гарантий и ограничений, приведенные в рассматриваемых международных соглашениях, с одной стороны, достаточно четко обозначают базовые области дозволенного и недозволенного, а, с другой стороны, имеют широкий круг возможностей толкования законодательными и судебными органами на национальном уровне. Именно поэтому для понимания общих моделей определения категорий свободы самовыражения и исключаемой из нее области «разжигания вражды и ненависти», а также особенностей разграничения свободы самовыражения и экстремизма, характерных для той или иной правовой культуры, а также факторов, оказывающих влияние на закрепление в национальном праве одних моделей и отторжение других, необходимо проанализировать непосредственно уголовное законодательство и судебную практику разных государств.

1.2 Сравнительный анализ законодательства об экстремизме и его применения

1.2.1 Семья общего права

США. Суть подхода Соединенных Штатов Америки к проблеме «языка ненависти» заключается в почти полной декриминализации экстремистской риторики как таковой. Стоит отметить, что под «декриминализацией» понимается то, что в уголовном законодательстве этой страны отсутствуют специальные статьи, устанавливающие запрет на определенный тип высказываний и санкцию за нарушение данного запрета. Тем не менее, в праве США все равно содержатся нормы, устанавливающие ограничения на употребление разжигающей ненависти риторики, при этом ответственность за нарушение таких норм наступает по другим, «неспециализированным» статьям уголовных законов, связанных, к примеру, с дискриминацией или угрозой убийства.

Наиболее бросающиеся в глаза отличие американского подхода к определению свободы самовыражения заключается в том, что в США свобода слова и самовыражения представляется в качестве абсолютного права на конституционном уровне. Согласно Первой поправке к Конституции США, «Конгресс не имеет права издавать никаких законов… ограничивающих свободу слова и прессы…». Schauer , Frederick (2005). Freedom of Expression Adjudication in Europe and America: A Case Study in Comparative Constitutional Architecture. Research Working Papers Series. John F. Kennedy School of Government, Harvard University. Таким образом, даже провоцирующие ненависть к определенной социальной группе высказывания не могут быть запрещены и послужить основанием для привлечения допустившее их лицо к уголовной ответственности. В соответствии с нынешней судебной практикой по Первой поправке разжигание ненависти может быть криминализировано только в том случае, если оно непосредственно провоцирует незамедлительное осуществление преступной деятельности или заключает в себе конкретные угрозы применения насилия в отношении какого-либо лица или группы лиц. Наиболее ярко это иллюстрирует широко известное дело Brandenburg v. Ohio, в котором Верховный Суд США принял решение в пользу члена Ку Клукс Клана, допустившего ряд крайне агрессивных и ненавистнических высказываний в адрес афро-американцев, мотивировав это тем, что данные высказывания не привели к применению насилия Brandenburg v. Ohio. URL: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/395/444/. Таким образом, США формально не нарушили положения международного законодательства, обязывающие криминализировать разжигающие ненависть высказывания, но представили свою интерпретацию изложенных в «Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации» норм, в соответствии с которой область высказываний, которые следует считать «подстрекательством к дискриминации» до минимума, а уголовная ответственность за подобные преступления наступает путем трактовки судом существующих норм уголовного права, а не дополнения законодательства новыми.

Канада. В Канаде свобода самовыражения гарантируется п. «б» ст.2 п Конституции, при этом уточняется, что в данную свободу включены «свобода прессы и иных способов коммуникации». Peter Hogg. Constitutional Law of Canada, 5^th ed., Thompson Carswell, Toronto, 2007, p.43 При этом данная свобода, как и все другие права и свободы, перечисленные в Высшем Законе Канады, могут быть ограничены «на основании закона и в пределах, установление которых оправдано в демократическом обществе» Ibid.. Интересно, что данная ограничительная норма установлена самой Конституцией. Тем не менее, законодательное регулирование экстремистской деятельности производится в основном уже на уровне уголовного кодекса

В уголовный кодекс Канады включены две статьи, которые являются базой этого государства в области «антиэкстремистского законодательства», поскольку их целью является запрет на публикацию или публичное выражение идей, которые направлены на возбуждение ненависти к определенным социальным группам. Речь идет о статье 318 (пропаганда геноцида) и 319 (публичное возбуждение ненависти) Walker, Julian (2018). Hate Speech and Freedom of Expression: Legal Boundaries in Canada. P.1. Library of Parliament Background Paper. Library of Parliament, Ottawa, 2018. URL: https://lop.parl.ca/staticfiles/PublicWebsite/Home/ResearchPublications/BackgroundPapers/PDF/2018-25-E.pdf. Данные положения были включены в уголовный кодекс страны в 1970 году во исполнение проанализированных в предыдущей главе международных договоров, а также в качестве реакции на активацию в Канаде неонацистских движений. Итак, в соответствии со ст.318 уголовного кодекса Канады, «каждый, кто выступает в защиту геноцида, то есть убийства определенной группы людей, или пропагандирует его должен быть признан виновным в преступлении, наказуемом сроком заключения до 5 лет» Criminal Code, R.S.C., 1985, c. C-46. URL: https://lois.justice.gc.ca/eng/acts/C-46/index.html. При этом под «определенной группой» подразумевается любая часть общества, «выделяющаяся по цвету кожи, расе, вероисповеданию, этнической принадлежности, возрасту, полу, происхождению, гендерной самоидентификации, наличию психических и физических заболеваний» Ibid.. Согласно ст. 319, «каждый, кто в публичном месте допускают возбуждающие ненависть к определенной групп высказывания, которые со значительной вероятностью приведут к нарушению миру, признается виновным в преступлении, наказуемым тюремным заключением сроком до 3 лет» Ibid.. Под публичным местом понимается общественное место, в которое по праву или по приглашению имеется доступ у широкого круга людей. В качестве высказываний рассматриваются слова, письменные сообщения, электронные записи, жесты, знаки и визуальные обозначения. Необходимо учитывать, что в обоих случаях обязательно наличие у преступника прямого или косвенного умысла на провокацию насилия. R. v. Harding. URL: https://www.canlii.org/en/ca/scc/doc/1974/1974canlii185/1974canlii185.htmlЛюбопытно, что экстремистские преступления в Канаде относятся к специальной категории дел, по которым уголовное преследование может быть начато только с согласия Генерального Прокурора страны. Данная процедура предназначена для того, чтобы обеспечить некоторый дополнительный контроль в наиболее противоречивых областях уголовного права.

При этом любой обвиняемый в данных преступлениях имеет право обратиться к четырем перечисленным в уголовном кодексе специальным стратегиям защиты, причем представление достаточного количества доказательств в рамках любой из них ведет к оправдательному приговору. Таким образом, обвиняемому достаточно доказать, что:

· допущенные им высказывания истинны

· допущенные им высказывания были основаны на религии или религиозном тексте

· высказывания были сделаны для привлечения внимания к обстоятельствам и событиям, которые могут спровоцировать чувство ненависти в отношении определенной группы лиц, с целью устранения данных обстоятельств Walker, Julian (2018). Hate Speech and Freedom of Expression: Legal Boundaries in Canada. P.6. Library of Parliament Background Paper. Library of Parliament, Ottawa, 2018. URL: https://lop.parl.ca/staticfiles/PublicWebsite/Home/ResearchPublications/BackgroundPapers/PDF/2018-25-E.pdf

В силу того, что Канада принадлежит к англо-саксонской правовой семье, огромную роль в толковании любой нормы в ней играет судебный прецедент. Беглый обзор канадской научной доктрины указывает на то, что наибольшую роль в определении границ свободы слова играют несколько фундаментальных дел: R. v Keegstra и Human Rights Comission v Whatcott.

В деле R. v Keegstra Верховный Суд Канады анализировал статью 319 уголовного кодекса Канады на предмет ее соответствия Конституции по иску школьному учителя, допустившего признанные судом антисемитскими высказывания во время урока в школе. Суд пришел к выводу, что установленные законом ограничения пропорциональны, поскольку уголовное преследование по данной статье возможно только в случае, если у суда имеются достаточный основания полагать, что допущенное высказывание прямо мотивирует к совершению насилия в отношении определенных групп и с высокой вероятностью способно привести к нему, что является минимальным возможным ограничением свободы самовыражения. Кроме того, суд подчеркнул, что даже в этой ситуации закон предусматривает дополнительный механизм сдерживания правоохранительных органов - необходимость получения одобрения Генерального Атторнея - должностного лица, которое совмещает в себе функции Министра Юстиции и главы ведомства, по своим функциям близкого к прокуратуре. Суд также выразил убеждение, что целью свободы самовыражения является поощрение индивидуального саморазвития, в то время как целью «экстремистской» риторики, то есть высказываний, возбуждающих ненависть, выступает подавление индивидуальности или индивидуальных признаков личностей в рамках определенной группы. Следовательно, такая риторика не может считаться включаться в область свободы самовыражения. R. v Keegstra. URL: https://globalfreedomofexpression.columbia.edu/cases/r-v-keegstra/

Дело Human Rights Comission v Whatcott известно тем, что в нем была выработана своеобразная методическая рекомендация для судов по установлению факта нарушения уголовного кодекса. Так, Верховный Суд Канады постановил, что для установления умысла у лица, обвиняемого в нарушении 319 статьи уголовного кодекса, а также отнесения его высказывания к категории «возбуждающей ненависть» риторики, необходимо применение критерия «здравомыслящего человека» (reasonable person) Saskatchevan (Human Rights Commission) v Whatcott, para 35, 2002, SKQB 506. URL: https://lop.parl.ca/staticfiles/PublicWebsite/Home/ResearchPublications/BackgroundPapers/PDF/2018-25-E.pdf. То есть, экстремистскими следует считать те высказывания, которые были бы поняты средним здравомыслящим человеком, знакомым с контекстом и обстоятельствами, в которых было допущено высказывание, как пропаганда ненависти в отношении определенных групп. При этом Верховный Суд признал антиконституционной норму, устанавливающую уголовную ответственность за унижение достоинства личности, что привело к ее исключению из законодательства. Судьи пришли к выводу, что высказывания такого типа не имеют такой разрушительной силы как разжигающие ненависть высказывания, в связи с чем в ограничение свободы их выражения нет необходимости.

Таким образом, в Канаде возбуждающая ненависть, или экстремистская, риторика не включается в категорию свободы самовыражения, поскольку целью самовыражения является обеспечение каждой личности в обществе свободы саморазвития, а у экстремистской риторики цель прямо противоположная. При этом под возбуждающим ненависть высказыванием, запрещенным уголовным кодексом, подразумеваются действия, которые

· интерпретируются как пропаганда ненависти средним здравомыслящим человеком (а не лингвистической экспертизой) с учетом контекста и обстоятельств

· с достаточной вероятностью приведут к насилию в отношении определенной группы

· сделаны в публичном месте

· направлены именно против определенной группы лиц, поскольку унижение достоинства отдельной личности вне связки с группой считается легальным.

Великобритания. Несмотря на то, что флагманом возрождения института свободы слова в западной цивилизации была именно Великобритания, из всех рассматриваемых в рамках данного исследования стран общего права именно это государство имеет наиболее жесткое уголовное законодательство, касающееся экстремистских высказываний. Причем, в силу отсутствия в Великобритании кодифицированного уголовного законодательства, основным нормативным правовым актом в данной сфере является «Акт об общественном порядке» (Public Order Act), вступивший в силу в 1986 году. Вопросам разжигающих расовую ненависть высказываний посвящены части 3 и 3А данного статута, причем под расовой ненавистью понимается ненависть к группе лиц по признакам цвета кожи, расы, национальности (включая гражданство), этнического происхождения Public Order Act (1986). P. III. A. 17. URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/64/section/18#commentary-c13655761. Согласно ст.18 части 3 «Акта об общественном порядке» (далее - Акта), употребление угрожающих, оскорбительных или унижающих человеческое достоинство выражений (как в словесной форме, так и ф форме действий), является преступлением в том случае, когда

а) лицо, употребившее данные выражение имело умысел на возбуждение расовой ненависти

б) с учетом всех обстоятельств, данные выражения с высокой вероятностью спровоцируют расовую ненависть

Для наличия в описанных действиях состава преступления необходимо соблюдение обоих этих условий. Также, необходимо учитывать, что согласно п. 3 ст.18 ч.3 Акта, употребление возбуждающих ненависть выражений запрещено законом не только в публичных местах. Исключение составляет жилище говорящего или любого другого лица, где описанные выше ограничения свободы самовыражения не действуют Public Order Act (1986). P. III. A. 18. URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/64/section/18#commentary-c13655761. Второе изъятие из анализируемой нормы составляют высказывания и слова, специально записанные для того, чтобы быть включенными в телевизионную программу, поскольку ответственность за такое нарушение наступает в соответствии с другой статьей Акта Broadcasting Act (1990) (c. 42, SIF 96), s. 164(2). URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/64/section/18#commentary-c13655761. Кроме 18 статьи, посвященной, прежде всего, речи, в Акте содержится целый ряд других норм, устанавливающих запрет также и на публикацию и распространение возбуждающих ненависть материалов письменных материалов (ст. 19) , использование возбуждающих расовую ненависть высказываний в спектаклях (ст.20), демонстрацию и распространение возбуждающих расовую ненависть аудио и видеозаписей, а также графических изображений (ст.21), использование возбуждающих ненависть высказывание в телевизионных программах и программах кабельного телевидения (ст.22). Норма статьи 19 отличается от формулировки ст.18 только тем, что вместо высказываний регулирует распространение письменных материалов. Ответственность по ст.20 предусмотрена только для двух категорий участников спектакля: режиссера спектакля и актеров, непосредственно совершивших противоправное высказывание, а по статье 22 субъектами преступления могут быть лицо, выпустившее программу, содержащую экстремистские высказывания, в эфир, режиссер или продюсер программы, а также лицо, непосредственно допустившее возбуждающие ненависть высказывания.

Кроме того, Акт содержит отдельные нормы, запрещающие распространение материалов, возбуждающих расовую ненависть. Хранение подобных материалов для личных целей разрешено.

По аналогии с частью III написана и часть 3А Акта, включенная в него несколько позднее. Все виды возбуждающей ненависти деятельности, а также субъекты данного типа правонарушений в ней идентичны указанным в части III за тем исключением, что часть 3А запрещает выражение ненависти на почве религии и сексуальной ориентации. При этом особо оговаривается, что критика однополых браков не может рассматриваться в качестве выражения ненависти по признаку сексуальной ориентации в связи с противоречивостью данной темы для британского общества.

За нарушение какой-либо из описанных статей частей III и 3А Акта предусмотрена как административная, так и уголовная ответственность в зависимости от тяжести правонарушения, причем для удобства правоприменения все перечисленные выше статьи составляют единую норму права. За существенное нарушение данной нормы установлены такие виды уголовной ответственности как тюремное заключение на срок не более 7 лет и (или) штраф. Причем ни одно уголовное дело не может быть возбуждено без согласия Генерального Прокурора.

Необходимо отметить, что ни один из перечисленных запретов не относится к парламентским дебатам, в рамках которых свобода слова и самовыражения никак не ограничивается, что является традиционной для Великобритании нормой, истоки который восходят к «Биллю о правах» 1689 года.

Таким образом, законодательство Великобритании в области борьбы с экстремистскими высказываниями больше всего напоминает канадское: так, выражение ненависти является правонарушением только в том случае, если оно было сделано с умыслом на возбуждение ненависти и с высокой вероятность спровоцирует ненависть в отношении определенной группы; на уголовное преследование по данной категории дел необходимо обязательное согласие Генерального Атторнея - ведущего юриста страны, исполняющего функции, близкие Генеральному Прокурору (надзор за законностью, представление интересов короны в ряде дел), но все же не идентичные ему. В то же время, британский подход является более строгим по сравнению со всеми странами общего права, анализ законодательства которых производился в рамках данного исследования, поскольку в Великобритании запрет на выражение ненависти распространяется не только на публичные места. Кроме того, в Великобритании установлен самый продолжительный максимальный срок тюремного заключения по рассматриваемой категории преступлений.

К другим особенностям британской модели регулирования экстремистских высказываний можно отнести, во-первых, излишнюю категоризация законодательства, которая, на мой взгляд, несколько затрудняет правоприменение, поскольку все нормы, перечисленные в двух частях Акта, можно объединить в одну статью, а, во-вторых, установление более широких границ свободы самовыражения для парламента.

1.2.2 Дальневосточная правовая семья

Как верно отметил Р. Давид, для Японии, как и для ряда других стран дальневосточной правовой семьи, характерно некоторое нежелание решать общественные проблемы опираясь, в первую очередь, на нормы права Рене Давид Основные правовые системы современности / Перевод с французского доктора юридических наук профессора В.А.Туманова. - Москва : Прогресс, 1988. URL: http://lib.ru/PRAWO/rene.txt_with-big-pictures.html#91.. В подобных государствах предпочтение отдается альтернативным, неформализированным механизмам социального регулирования. Именно поэтому даже США - первое государство, провозгласившее свободу слова на конституционном уровне, не зашло в своем нежелании накладывать нормативные ограничения на самовыражение так далеко, как это сделала Япония. Япония, как и большинство стран мира, является участницей как «Международного пакта о гражданских и политических правах», так и «Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации». Тем не менее, в случае с Конвенцией Япония подписала договор с оговоркой относительно ст.4 Конвенции, мотивировав это своей обеспокоенностью тем, что содержащаяся в ней обязанность по криминализации разжигающих ненависть высказываний ограничивает свободу слова Koontz, Nicole (2017). The Potential for National Hate Speech Legislation and Japan: An International Consideration on Possibilities. P. 345. Washington University Global Studies Law Review. URL: https://openscholarship.wustl.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1617&context=law_globalstudies. Поскольку, согласно «Венской Ковенции о праве международных договоров» от 23.05.1969 оговорка - это «одностороннее заявление в любой формулировке и под любым наименованием, сделанное государством, при подписании, ратификации, принятии или утверждении договора или присоединении к нему, посредством которого оно желает исключить или изменить юридическое действие определенных положений договора в их применении к данному государству».Венская Конвенция о праве международных договоров» от 23.05.1969. Ст. 19. СПС «ГАРАНТ». URL: https://base.garant.ru/2540820/ Поэтому Япония по сегодняшний день остается страной, не принявшей на себя обязанности по криминализации экстремистских высказываний, вследствие чего в ее законодательстве в принципе отсутствуют какие-либо ограничения свободы слова. Тем не менее, такая вседозволенность вызывает достаточно сильное беспокойство как в японском обществе, так и за его пределами. Особенно это касается крайне болезненного для Японии «корейского вопроса». В последние годы все чаще стали проводиться антикорейские митинги под разжигающие ненависть к проживающим в Японии этническим корейцам лозунгами и даже призывающие к их убийству. 29 августа 2014 года, «Комитет ООН по ликвидации расовой дискриминации» призвал Японию разработать антиэкстремистское законодательство в качестве меры противодействия растущему числу случаев подобных выступдений против этнических корейцев и других меньшинств Koontz, Nicole (2017). The Potential for National Hate Speech Legislation and Japan: An International Consideration on Possibilities. P. 348. Washington University Global Studies Law Review. URL: https://openscholarship.wustl.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1617&context=law_globalstudies. Кроме того, на 2 декабря 2014 года парламент Южной Кореи принял резолюцию с просьбой к Японии "подавить разжигающие ненависть демонстрации», нацеленные на корейских жителей Ibid.. Поэтому в итоге Япония оказалась вынуждена отказаться от избранной ею концепции неограниченной свободы слова и попыталась решить проблему через изменение судебной практики и оказание коллективного морального давления на нарушителей. К примеру, в деле общества Заитокукай (Zaitokukai) - группы граждан, выступающих против привилегий этнических корейцев - Верховный Суд Японии постановил обществу выплатить около 12 млн иен ($100 000) компенсации школе, посещаемой этническими корейскими детьми в Киото. В своем решении суд сослался на ст.4 Конвенции, запрещающую разжигающие ненависть высказывания Supreme Court Upholds Compensation Ruling Against `Hate Speech' Group, THE ASAHI

SHIMBUN (Dec. 10, 2014), https://web.archive.org/web/20160310180800/http://ajw.asahi.com/

article/behind_news/politics/AJ201412100078.

В то же время, в городе Осака была разработана модель «объявления и стыда» («naming and shaming scheme»). Городскими властями было издано специальное «постановление о речи», на основании которого был создан комитет по экспертизе разжигающей ненависть риторики, состоящий из юристов и ученых, который стал рассматривать жалобы жителей города на экстремистские высказывания. В случаях, когда комитет приходит к выводу о наличии в спорном высказывании признаков разжигания ненависти, имя нарушителя публикуется на городском веб-сайте. Интересно, что в коллективистском японском обществе такая схема дала неплохие результаты Osaka to Adopt Japan's First Anti-Hate Speech Ordinance, THE ASAHI SHIMBUN (Jan. 14, 2016), http://digital.asahi.com/articles/ASJ1G619WJ1GUEHF00R.html?_requesturl=articles/ASJ1G619WJ1 GUEHF00R.html. Тем не менее, она вряд ли оказалась бы работоспособной на уровне целого государства. Кроме того, с ее помощью не получится решить проблему высказываний в сети «Интернет», сделанных анонимными пользователями или найти виновных в случаях, когда жертве экстремистских высказываний неизвестно имя ее обидчика.

Таким образом, представляется, что полное исключение законодательных ограничений свободы слова на практике не является сбалансированным подходом и порождает серьезные общественные проблемы.

1.2.3 Континентальная правовая семья (на примере Европейского Союза)

На сегодняшний день в Европейский Союз входит 28 стран, в Совет Европы - 47 государств. Большая часть из них относятся к континентальной правовой семье. Хотя в законодательстве каждой страны, безусловно, можно найти некоторые уникальные особенности и институты, в том числе и в сфере регулирования разжигающих ненависть высказываний, отличие правовой системы каждого государства от российской правовой действительности, с одной стороны, будет слишком значительным для того, чтобы позаимствовать из него некоторые нормы и легко интегрировать их в российской право в связи с близостью правопорядков, а, с другой стороны, напротив, недостаточно глубоким для того, чтобы стать источником свежих идей правового регулирования (как в случае с «экзотическими» в этом смысле странами общего права), которые после некоторой обработки могли бы привнести что-то кардинально новое в российское право. Именно поэтому, по моему мнению, в рамках данного исследования не имеет особенного смысла производить глубокий анализ законодательства и судебной практики нескольких европейских государств по отдельности. В то же время, Россия осуществляет активное взаимодействие по правовым вопросам с европейскими государствами в рамках Совета Европы, в чатсности, через Европейский Суд по Правам Человека (далее - ЕСПЧ), решения которого являются обязательными для нее как для государства-участника «Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод». Практика ЕСПЧ, во-первых, позволяет сформировать представление некоем усредненном для Европы взгляде на проблему свободы самовыражения, во-вторых, является источником информации о существующих в этой области национальных законах, на которые обязаны опираться судьи ЕСПЧ при анализе обстоятельств дела и вынесении решения, а в-третьих, имеет прямое влияние на российскую судебную практику в силу своего формально обязательного характера для России. В связи с этим анализ практики ЕСПЧ представляется наиболее перспективным направлением исследования особенностей регулирования экстремистской риторики в рамках европейского региона и стран континентальной правовой семьи.

Согласно п.1 ст. 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее - Европейская Конвенция), «Каждый имеет право свободно выражать свое мнение. Это право включает свободу придерживаться своего мнения и свободу получать и распространять информацию и идеи без какого-либо вмешательства со стороны публичных властей и независимо от государственных границ…» Конвенция о защите прав человека и основных свобод. Ст.10. URL: https://www.echr.coe.int/Documents/Convention_RUS.pdf . При этом «осуществление этих свобод, налагающее обязанности и ответственность, может быть сопряжено с определенными формальностями, условиями, ограничениями или санкциями, которые предусмотрены законом и необходимы в демократическом обществе в интересах национальной безопасности, территориальной целостности или общественного порядка, в целях предотвращения беспорядков» Там же.. Таким образом, роль ЕСПЧ, как органа, разрабатывающего толкование Европейской Конвенции, заключается, в первую очередь в том, чтобы определить, действительно ли установленные законом ограничения необходимы в демократическом обществе. При этом, как верно отмечает А. Соболева, в своих попытках найти компромисс между интересами государства (или общества) и личности, ЕСПЧ довольно часто приходит к прямо противоречащим друг другу выводам. Так, в деле Handyside v United Kingdom ЕСПЧ утверждает, что Конвенция защищает не только те высказывания, которые «встречаются благоприятно или рассматриваются как безобидные либо нейтральные, но также и такие, которые оскорбляют, шокируют или причиняют беспокойство» Handyside v United Kingdom (5493/72). Para 41 // http://hudoc.echr.coe.int/ eng?i=001-57523., а затем в деле Lingens v. Austria приходит к решению о том, что Конвенция включает право «не быть оскорбленным в своих религиозных чувствах при публичном выражении другими людьми своих взглядов». Lingens v. Austria. Application no. 9815/82. Judgment of 8 July 1986. Para 41 // http://hudoc.echr.coe.int/ eng?i=001-57523. Представляется, что такой разброс может быть связан с тем, что ЕСПЧ осознает, что некоторые сферы общественной жизни, традиционно интерпретируются европейским обществом как неприкосновенные, и не считает разумным вмешиваться в них ради лоббирования расширительного толкования свободы самовыражения. Анализ судебной практики ЕСПЧ позволяет выявить три сферы, в которых ЕСПЧ охотнее всего ограничивает свободу самовыражения. К ним относятся религия, отрицание геноцида и нацизм.