Размещено на http://allbest.ru

ПРАВИТЕЛЬСТВО РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования

Национальный исследовательский университет

«Высшая школа экономики»

Факультет права

Выпускная квалификационная работа

Магистерская диссертация

«Правовое регулирование компьютерных игр»

направление подготовки «Юриспруденция»

образовательная программа «Право в сфере информационных технологий и интеллектуальной собственности»

студент: Гущина Ирина Андреевна

Научный руководитель:

Калятин Виталий Олегович, ст. пр

Москва, 2019

Оглавление

Введение

Глава 1. Правовая природа компьютерных игр

1.1 Понятие компьютерной игры

1.2 Критерии охраноспособности составляющих элементов компьютерной игры

1.2.1 Аудиальные и визуальные элементы

1.2.2 Компьютерный код

1.2.3 Иные элементы

1.3 Правовой режим компьютерной игры

Глава 2. Интеллектуальные права на компьютерную игру

2.1 Субъекты интеллектуальных прав на компьютерную игру

2.2 Особенности содержания интеллектуальных прав на компьютерную игру

2.3 Способы защиты интеллектуальных прав на компьютерную игру

Заключение

Библиография

Введение

За последние несколько десятилетий индустрия компьютерных игр превратилась в одну из самых быстрорастущих и прибыльных в мире. В настоящее время мировой рынок компьютерных игр оценивается в 134,9 млрд. долларов США Информация приводится по результатам исследования рынка в 2018 году аналитической компанией Newzoo: https://www.gamesindustry.biz/articles/2018-12-18-global-games-market-value-rose-to-usd134-9bn-in-2018 (дата обращения - 22 марта 2019 г.), конкурируя с киноиндустрией.

Резкий рост популярности компьютерных игр привёл к тому, что появилась необходимость в установлении их правового регулирования. Однако отличия компьютерных игр от других объектов интеллектуальной собственности привели к затруднениям в определении правового режима, наиболее отвечающего их специфике. Среди исследователей до сих пор нет устоявшегося подхода к определению того, что из себя представляет компьютерная игра. Компьютерные игры включают в себя множество составляющих элементов. Это отличает современные компьютерные игры от их предшественников - и одновременно отражает большее количество специалистов, занятых в разработке, как и большее количество творческих элементов, многие из которых претендуют на правовую защиту. С другой стороны, может показаться, что компьютерные игры не могут получить авторско-правовую защиту, поскольку она исключает охрану идей, концепций, систем и способов, в то время как компьютерные игры на них и основываются. С каждым годом количество споров, связанных с нарушением прав на компьютерные игры, возрастает. В условиях неоднозначного правового регулирования становится всё более сложно разрешать возникающие практические вопросы, связанные с данной сферой. Это обуславливает высокую степень актуальности исследований, направленных на теоретическое обоснование положения компьютерных игр в существующей системе объектов интеллектуальной собственности, а также исследований практической направленности, позволяющих решить проблемы правоприменения. Поэтому целью данной работы является определение правового режима, наиболее подходящего для компьютерных игр. Среди отечественных исследований не так много работ, посвящённых непосредственно правовому регулированию компьютерных игр. Среди них можно отметить Гаврилов Э. П., Городов О. А., Дозорцев В. А., Зенин И. А., Маковский А. Л., Сергеев А. П., Павлова Е. А., Моргунова Е. А., Калятин В. О., Судариков С. А. и др.

Методологической основой исследования являются научные методы познания общественных процессов. Автором использовались как общенаучные способы (диалектический, формально-логический, системно-структурный, функциональный и др.), так и специально-юридические приемы исследования. Среди них особое внимание было уделено компаративистскому (сравнительно-правовому) методу.

Нормативную основу исследования составляет законодательство России и зарубежных стран (США, Великобритании, Австралии, Франции, Германии, Италии, Испании, ЮАР, Индии, Японии и др.), регулирующее отношения, возникающие по поводу результатов интеллектуальной деятельности. интеллектуальный право собственность компьютерный игра

Эмпирической основой исследования являются материалы отечественной и зарубежной правоприменительной практики по спорам, связанным с защитой прав на компьютерные программы.

Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, возникающие по поводу компьютерных игр, в связи с признанием интеллектуальных прав на них, их оборотом, а также защитой прав их авторов и лиц, организовавших создание компьютерной игры в целом. Предметом исследования являются нормы российского и зарубежного права, регулирующие отношения в сфере интеллектуальной собственности; положения доктринальных исследований по изучаемой теме; правовые позиции, отраженные в судебной и судебно-арбитражной практике.

Научная новизна исследования заключается в комплексном анализе правового регулирования прав на компьютерную игру как на сложный объект. На основе анализа специальной литературы и судебной практики рассмотрены различные точки зрения, раскрывающие сущность компьютерной программы, содержание прав на неё и способы их защиты.

Результаты работы позволяют обогатить содержание концептуальных положений института прав на результаты интеллектуальной деятельности и обосновать новые подходы к его дальнейшей разработке.

Исходя из цели исследования, в качестве задач можно выделить:

- изучение подходов к определению компьютерной игры и формулирование собственного определения;

- рассмотрение составных элементов компьютерной игры и определение их охраноспособности;

- определение правового режима компьютерной игры в целом;

- рассмотрение круга субъектов интеллектуальных прав на компьютерную игру;

- анализ особенностей содержания прав на компьютерную игру;

- изучение способов защиты прав на компьютерную игру.

Структура работы выстроена в соответствии с поставленными задачами. Первая глава посвящена рассмотрению вопросов, связанных с определением понятия компьютерной игры и её правового режима. Во вторую главу вошли вопросы, связанные с определением круга субъектов интеллектуальных прав на игру и возможных способов защиты этих прав.

Глава 1. Правовая природа компьютерных игр

1.1 Понятие компьютерной игры

Разнообразие компьютерных игр невероятно велико. Это порождает множество вопросов относительно их определения. На первый взгляд, трудно обнаружить непосредственное сходство между игрой с текстовым интерфейсом с игрой, для которой нужно VR-оборудование. Различия между симулятором полёта и игрой в слова кажутся гораздо более очевидными, чем общие черты.

Недостаток углубленных исследований в этой сфере привёл к возникновению ситуации, когда само определение компьютерной игры является предметом споров. Нужно ли рассматривать компьютерные игры как продолжение кино или телевидения? Являются ли они производными от других, «некомпьютерных» игр? Нужно ли определять их как уникальные объекты?

Можно выделить три основных подхода к определению компьютерных игр.

В рамках первого компьютерные игры рассматриваются как новая форма повествования. Тем самым компьютерные игры помещаются в одну категорию с литературой и кино, хотя отмечается, что их «репрезентативный характер отличается от других видов повествования» Murray J. Hamlet on the Holodeck. Cambridge, MA: MIT Press, 1998. P. 52.. Действительно, сюжет игры часто следует определённой истории, которая развивается по мере прохождения различных игровых заданий.

В то же время, следует остановиться на том, является ли повествовательный элемент чем-то отличительным для игр, или же они представляют собой просто комбинацию различных форм, в том числе и повествовательных. На наш взгляд, следование определённой истории не является обязательным для компьютерных игр. К примеру, тетрис (как и его компьютерные версии) не содержит никакого сюжета, но от этого не перестаёт быть компьютерной игрой. То же самое можно сказать о танцевальных и музыкальных играх, которые вовлекают не историей, а сенсорно-моторными действиями. Более того, в некоторых играх история может быть удалена без ущерба для игрового процесса.

В качестве контраргумента сторонниками теории повествования приводится более широкое понимание повествования в принципе. К примеру, тетрис может быть рассмотрен как «кинетическое повествование», поскольку эта игра состоит из последовательных событий, к которым могут применяться понятия успеха и поражения Poole S. Trigger happy: the inner life of videogames. L.: Fourth Estate, 2000. P.108.. Несмотря на любопытный подход, эта позиция представляется некорректной, так как делает понятие повествования слишком расплывчатым.

Второй подход к рассмотрению сущности компьютерных игр подчеркивает их очевидную игровую природу. Многие из основоположников этого подхода были разработчиками компьютерных игр. Поэтому эта позиция больше соответствует практике разработки игр, фокусируясь на их функциональных аспектах, а не на повествовательном элементе. В рамках этой концепции исследователи связывают компьютерные игры с более ранними игровыми формами, стремясь показать, что они воспроизводят многие формальные структуры традиционных игр в новой цифровой среде. Ими даются разные определения игры: «вымышленная, непредсказуемая деятельность с правилами, с ограничениями во времени и пространстве, и не создающая обязательств» Caillois R. Les jeux et les hommes. Gallimard, 1967. P. 211.. «Игра - это добровольное интерактивное действие, в котором один или несколько игроков следуют правилам, которые призваны ограничить свободу их поведения, создавая искусственный конфликт, который в итоге приводит к количественным результатам сторон» Zimmerman E. Narrative, Interactivity, Play, and Games. Cambridge, MIT Press, 2004. P. 37. . Также указывается, что традиционные игры включают в себя правила, переменные и поддающиеся количественному определению результаты, а также привязанность результата к действиям игрока Juul J. Half Real: Video Games between Real Rules and Fictional Worlds. Cambridge, MA: MIT Press, 2005. Pp.36-43..

Против этого тоже можно возразить. Многие компьютерные игры не предусматривают следование правилам традиционных игр. Примечательно, что сами теоретики такого подхода признают, что игры, в которых игрок просто выстраивает город (Simcity, Skylines), не вполне отвечают требованиям традиционной игры, поскольку не включают в себя качественную или количественную цель.

Третий популярный подход называет компьютерные игры «интерактивной выдумкой» (interactive fictions). Сущность этого подхода в том, что игра предоставляет нам некоторую выдуманную реальность, вымышленный мир, в котором существуют предлагаемые игрой объекты и который работает по своим законам, которые могут отличаться от реальности Walton K. Mimesis as Make-Believe: On the Foundations of the Representational Arts. Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1990. P. 154.. Интерактивный элемент заключается в том, что действия игрока продвигают сюжет.

Однако если разбить такой подход на составляющие, мы увидим, что он тоже не идеален. Игра может быть основана и не на вымышленных событиях. Ряд игр исторической направленности создаётся на базе реальных исторических событий (хотя иногда и весьма отдалённо следует оригиналу), поэтому их нельзя назвать полностью вымышленными. Более того, если рассматривать другие категории компьютерных игр, возникает ещё больше вопросов. К примеру, сложно говорить о существовании выдуманной реальности в отношении игр, где нужно собрать мозаику. То же самое можно сказать о любых играх-головоломках, которые основаны на реальных физических законах или математических закономерностях.

Как видно, каждая из вышеприведённых концепций имеет свои минусы, хотя, несомненно, основана на фактах. Поэтому стоит попробовать определить компьютерные игры через их разделение на отдельные, но взаимосвязанные составные элементы.

На наш взгляд, резонно указать, что компьютерная игра всё-таки является игрой. Принимая во внимание аргументы, высказанные нами против классического понимания компьютерных игр как нового выражения «традиционных» игр, можно воспользоваться подходом Вольфганга Крамера, который из общего понятия игр выделяет «игры с правилами» Kramer W. What Is a Game? // The Game Journal, December, 2000. Available at: http://www.thegamesjournal.com/articles/WhatIsaGame.shtml (accessed 02.05.2019). Он выдвигает два набора критериев, чтобы отличать «игры с правилами» от других. Для каждой игры характерно приобретение общего опыта, равенство игроков, свобода, активность и погружение в мир игры. Для «игр с правилами» выделяются дополнительные особенности: существуют определённые правила игры и её цель, а также конкуренция игроков. Таким образом, любая компьютерная игра будет являться игрой, как минимум, в широком смысле.

К тому же, в пользу этого подхода играет и тот факт, что часть давно существовавших игр (например, шахматы), может быть с лёгкостью перенесена в форму компьютерной игры Grosheide F. W., Roerdink, H., and Thomas, K., Intellectual Property Protection for Video Games: A View from the European Union // Journal of International Commercial Law and Technology, Vol.9 No.1 (January, 2014). Available at: https://media.neliti.com/media/publications/28815-EN-intellectual-property-protection-for-video-games-a-view-from-the-european-union.pdf (accessed 02.05.2019). Сохранятся правила и внешний вид игровых фигур, единственным отличием будет их виртуализация - они будут представлены только на экране, а не в качестве реальных объектов.

Во вторую очередь следует указать, что компьютерная игра функционирует на основе программного обеспечения - и, как следует из её названия, функционирует на компьютере. Для определения того, что в себя включает понятие «компьютер», можно обратиться к зарубежной практике. К примеру, в Своде законов США указывается, что термин «компьютер» означает электронное, магнитное, оптическое, электрохимическое или другое высокоскоростное устройство обработки данных, выполняющее логические, арифметические функции или функции хранения, и включает в себя любое средство хранения данных или средство связи, непосредственно связанное или совместно функционирующее с таким устройством. При этом термин «компьютер» не включает в себя автоматизированные печатающие устройства, портативные ручные калькуляторы и другие подобные устройства 18 USC § 1030(e)(1) Available at: https://www.law.cornell.edu/uscode/text/18/1030 (accessed 21.02.2019). Более короткое определение компьютера даётся в Единообразном законе об информационных сделках, где компьютер определяется как «электронное устройство, которое принимает информацию в цифровой и иной подобной форме и обрабатывает ее для получения определенного результата в соответствии с определенной последовательностью инструкций» Цит. по: Савельев А.И. Лицензирование программного обеспечения в России: законодательство и практика. М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 8.. Законодательство ЕС широко использует термин «компьютер», но его легальное определение отсутствует. Вероятно, европейский законодатель исходил из общепринятости понимания того, что из себя представляет компьютер с технической точки зрения.

В российском законодательстве также не даётся определения компьютера. Более того, в России в отношении компьютерных программ законодатель оперирует иным термином - программы для ЭВМ. Исходя из формулировки статьи 1261 ГК РФ, ЭВМ относится к компьютерным устройствам («программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств»). Определение ЭВМ можно найти в «ГОСТ 19781-90. Государственный стандарт Союза ССР. Обеспечение систем обработки информации программное. Термины и определения» Утв. и введен в действие Постановлением Госстандарта СССР от 27.08.1990 N 2467. Согласно ему, электронная вычислительная машина (ЭВМ) - это вычислительная машина, основные функциональные устройства которой выполнены на электронных компонентах. Предлагаемое данным ГОСТом понятие устарело, так как в современном мире ему отвечают не только компьютеры, но и, например, калькуляторы.

Поэтому понятие компьютера выводится в доктрине. Так, например, Савельев А.И. указывает, что специфической чертой, которая выделяет компьютер из ряда других технических устройств, является его способность выполнять определенный изменяемый набор инструкций без необходимости физической переконфигурации. То есть «устройство можно квалифицировать в качестве компьютера, если программное обеспечение такого технического устройства может изменяться по усмотрению пользователя без обязательной замены аппаратной части устройства, что обусловливает возможность использования такого устройства для решения широкого круга задач» Савельев А.И. Указ. соч. С. 13.

Также компьютерные игры подразумевают, что в ходе игры происходит взаимодействие между человеком и компьютером. Пользователь использует различные устройства ввода, контроллеры, для осуществления игровых действий, в свою очередь получая аудио- или видеоотображение происходящего. Использование компьютера как платформы для игр позволило усложнить игровые миры и автоматизировать их Juul J. Introduction to Game Time. Cambridge, MA: MIT Press, 2004. P. 142. .

Из этого вытекает следующий элемент - интерактивность. Под интерактивностью понимается возможность игрока активно участвовать в выборе своих действий и прохождении игрового сюжета Manovich L. The Language of New Media. Cambridge: MIT Press, 2001. P. 54..

Стоит отметить, что ни один из вышеназванных подходов не исключает интерактивность, а просто рассматривает её в разном ключе. Сторонники теории повествования указывают, что привлекательность компьютерных игр заключается в их способности сочетать интерактивное участие игроков с самой историей Crawford C. The Art of Computer Game Design. Available at: https://www.digitpress.com/library/books/book_art_of_computer_game_design.pdf (accessed 22.02.2019). С точки зрения сторонников второго подхода, интерактивность - это само собой разумеющееся свойство любых игр, поскольку без этого не будет происходить самого игрового процесса Zimmerman E., Salen K. Rules of play: Game design fundamentals. Boston, MA: MIT Press, 2003. P. 38.. Что касается понимания компьютерной игры как интерактивной выдумки, то интерактивность в данном случае напрямую включена в само определение.

Несмотря на это, игры могут включать в себя множество сюжетных врезок в виде изображений, текста или виодеороликов, которые продвигают повествование, и на которые у игрока нет никакой способности повлиять. То есть часть игры уже явно неинтерактивна. Однако мир компьютерной игры может включать в себя множество разнообразных объектов. И если некоторые из них явно реагируют на действия игрока, это не означает, что игрок не исследует иной предоставляемый игрой материал, не использует его для поиска подсказок Newman J. Videogames. New York: Routledge, 2005. Р. 15.

Исходя из этого, следует отметить, что компьютерные игры не предлагают единого уровня интерактивности и могут использовать разные способы взаимодействия с игроком. Также критерий интерактивности не может рассматриваться как определяющий сам по себе, поскольку бумажные игры, военные или коммерческие симуляторы полета - все они предполагают интерактивность (и более того, иногда являются в полной мере интерактивными выдумками), но не являются компьютерными играми.

Следующим элементом является цель разработки компьютерных игр - их развлекательный характер. Это позволит провести отличие между компьютерными играми и подобными им объектами, носящими более практические цели. К ним можно отнести военные и коммерческие авиасимуляторы, виртуальные музеи и настольные компьютерные приложения-ассистенты. Следует отметить, что хотя всё вышеназванное можно использовать и в развлекательных целях, это не является их прямым предназначением. Кроме того, развлекательный характер должен присутствовать именно как предполагаемый (а не уже достигнутый) результат, чтобы охватить игры, которые, хотя и предназначены для развлечения, оказываются совсем не занимательными из-за своих недостатков.

В качестве дополнительного элемента можно выделить сюжет. Данный элемент не является обязательным, поскольку в ряде игр (например, в тетрисе или в мозаиках), сюжет может отсутствовать.

Таким образом, можно сказать, что компьютерная игра - это игра, функционирующая на основе программного обеспечения, использующего компьютер в качестве платформы, в ходе использования которой пользователь активно вовлекается в развлекательный процесс, который может следовать определённому сюжету.

1.2 Критерии охраноспособности составляющих элементов компьютерной игры

К этой категории элементов можно отнести используемые в процессе создания игры музыкальные произведения, художественное оформление игры (включая изображения персонажей, игровых предметов, локаций, а также элементы интерфейса), видеовставки, текстовые отображения игры.

Большая часть указанных объектов относится к категории произведений в области литературы и искусства. Фонограммы, включаемые в игру, относятся к сфере смежных прав.

Для получения авторско-правовой охраны, во-первых, необходимо, чтобы произведение относилось к сфере литературы, науки и искусства. Также требуется объективная форма его закрепления (письменная, устная, форма изображения). Наиболее дискуссионным условием получения авторско-правовой защиты является требование оригинальности произведения.

Для стран Европы характерны естественно-правовые обоснования авторского права. Поэтому акцент делается на индивидуальности (оригинальности) произведения как выражения личности автора. При этом содержание понятия оригинальности в законодательных актах стран-участниц ЕС не раскрывается Karnell G. European Originality: A Copyright Chimera. Den Haag: Kluwer Law International, 1998. Pp. 201 - 209..

Во Франции требования к охраноспособности произведения сформулированы очень лаконично. Согласно действующему Кодексу интеллектуальной собственности 1992 г., охраняются «права авторов на все продукты умственного труда, независимо от их вида, формы выражения, достоинств или цели» Цит. по: Кашанин А.В. Минимальные стандарты охраноспособности произведений в практике французских судов // Вестник Арбитражного суда города Москвы. 2009. No 5, с. 97. . Понятие оригинальности формируется доктриной и судебной практикой. Чаще всего оригинальность трактуется как выражение личности автора.

Европейское прецедентное право утвердило такой подход. В решениях Европейского суда, в частности, в деле Infopaq и в деле Painer, указывается, что «интеллектуальное творение принадлежит автору, если оно отражает личность автора». Данные дела заложили механизм использования доктрины «свободного творческого выбора» (free creative choices) Lukoрeviиienл A. On Author, Copyright and Originality: Does the Unified EU Originality Standard Correspond to the Digital Reality in Wikipedia // Masaryk University Journal of Law and Technology, 2017, No 11, p. 221.. О возможности выбора можно говорить, когда автор не был ограничен строго заданными способами выражения желаемого результата. При этом сам выбор, осуществленный автором, и конечный результат не так важны. Как чётко указывает суд в деле Painer, даже кажущийся стандартным портретный снимок может быть признан оригинальным, поскольку в процессе его создания автор обладал значительной творческой свободой.

Понимание оригинальности как качества, присущего произведениям, созданным при помощи собственного интеллектуального труда, было введено на уровне Европейского Союза в Директиве 91/250/EEC от 14 мая 1991 года «О правовой охране компьютерных программ» и отчасти было нацелено на смягчение критериев охраноспособности, использованных Верховным судом Германии в 1985 году. В решении по делу Inkasso-Programm было указано, что для признания компьютерной программы охраноспособной, она «должна продемонстрировать уровень, который превосходит уровень среднего программиста» Цит. по: Кашанин А.В. Творческий характер как условие охраноспособности произведения в российском и зарубежном авторском праве // Вестник гражданского права. 2007. N 2. C. 118.. При этом Закон об авторском праве Германии указывает только на то, что произведение должно быть «личным индивидуальным творением» Цит. по: Кашанин А.В. Указ. соч. C. 121.. Несмотря на то, что на данный момент указанная Директива заменена новой, заложенные в ней принципы сохранились в действующих нормативно-правовых актах.

Что касается стран Скандинавии, то в их законодательстве оригинальность также связана с определением автора как лица, которое создаёт литературное или художественное произведение.

В целом европейский подход основывается на том, что решение относительно наличия или отсутствия оригинальности произведения должно решаться в каждом конкретном случае с учётом у всех обстоятельств. Так как произведения могут быть очень разнообразными, необходимый уровень творчества при их создании не может быть установлен однозначно.

Чтобы не допустить признания авторских прав на слишком широкий круг объектов, суды используют критерий новизны, сравнивая произведения с уже существующими аналогичными произведениями на предмет установления их существенного сходства и отличий Кашанин А.В. Практика авторско-правовой охраны произведений с незначительным уровнем творческого характера в иностранных правопорядках // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. NN 9, 10, с. 86. .

Англо-саксонское понимание авторского права основано на диаметрально противоположной позиции, согласно которой авторские права направлены на охрану инвестиций автора в создание произведения.

Судебная практика Великобритании до вынесения Судом Европейского Союза решения по делу Infopaq Infopaq International A/S v Danske Dagblades Forening (C-5/08) EU:C:2009:465 (16 July 2009) исходила из того, что произведение является оригинальным, если оно выступает результатом собственных навыков и усилий автора Rahmatian A.  Originality in UK Copyright Law: The Old 'Skill and Labour' Doctrine Under Pressure // International Review of Intellectual Property and Competition Law. 2013. No 44(4), pp. 4-34.. Изначально такая доктрина получила название «работы в поте лица» (sweat of the brow). В рамках этой концепции креативность автора и уровень творческого характера произведения уже не так важны. Этот подход нацелен не на защиту выражения творческой мысли автора, а на усилия и труд, вложенные им в создание произведения.

Следовательно, возникает вопрос о необходимом количестве навыков и труда, чтобы произведение могло претендовать на защиту. Это решается следующим образом: в случае, когда создание произведения не требует значительных усилий и навыков, а результат является обычным для такой категории произведений (например, простая компиляция общеизвестных фактов Cramp & Sons Ltd v Frank Smythson Ltd [1944] AC 329), защиты предоставляться не будет.

Верховный Суд США, в свою очередь, указывал, что авторские права имеют в своем основании соответствующий акт законодателя Wheaton v. Peters, 33 U.S. 591 (1834). Признание позитивистской природы авторского права и, соответственно, свободы усмотрения законодателя в формировании его системы, определили иной подход - обеспечение такого баланса интересов автора и общества, который бы способствовал развитию науки и искусства.

Для получения авторско-правовой охраны в США произведения должны отвечать требованиям оригинальности и креативности (творческого характера). Оригинальность означает «только то, что произведение обязано своим созданием автору, - то есть, что оно было создано независимо, а не скопировано» Reader's Digest Ass'n v. Conservative Digest, Inc., 821 F.2d 800, 806 (D.C.Cir.1987) . Критерий креативности подразумевает наличие «хотя бы некоторого объёма интеллектуального труда» Baltimore Orioles, Inc. v. Major League Baseball Players Ass'n, 805 F.2d 663, 668 n. 6 (7th Cir.1986).

Долгое время господствующая позиция основывалась на признании самостоятельности создания произведения и отсутствия копирования. Согласно пришедшей из Великобритании доктрине «работы в поте лица», для признания произведения охраняемым авторским правом было достаточно «субъективной» новизны произведения Ginsburg J. C. No "Sweat"? Copyright and Other Protection of Works of Information After Feist v. Rural Telephone // Colum L Rev. 1992. No 338, pp. 339-340..

Противоположная доктрина получила наименование «доктрины творческого выбора» (creative selection doctrine), и предоставляла авторско-правовую охрану только при соответствии минимальным требованиям творческого характера. Данный подход ближе к европейской традиции.

В известном решении Верховного суда по делу Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co. Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co., 499 U.S. 340 (1991). была поддержана доктрина творческого выбора. Предметом спора было заимствование компанией Feist Publications, Inc. части справочника телефонных номеров, составленного телефонной компанией Rural Telephone Service Co, в своём справочнике. При этом заимствованный справочник был составлен по стандартной схеме, с использованием обычных критериев классификации абонентов. В результате суд пришёл к решению о том, что авторско-правовая охрана распространяется только на оригинальные элементы составного произведения. К сожалению, Верховный суд не указал на минимальный уровень креативности, необходимый для предоставления произведению авторско-правовой охраны, а также на средства его установления, ограничившись лишь перечислением неохраноспособных объектов: к ним относятся интеллектуальные продукты, создание которых требует исключительно механической работы, которые в полной мере находятся в сфере ожидаемого. Можно констатировать, что общий стандарт охраноспособности остался достаточно невысоким Кашанин А.В. Практика авторско-правовой охраны произведений с незначительным уровнем творческого характера в иностранных правопорядках // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. NN 9, 10, с. 88..

В Российской Федерации объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения (п. 1 ст. 1259 ГК РФ). Дополнительные разъяснения были даны в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» Российская газета, N 70, 22.04.2009.. В п. 28 Постановления указывается, что «пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом». При этом «само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права». Таким образом, в России действует презумпция творческого характера произведения, пока не будет доказано иное.

Среди критериев творчества, встречающихся в судебных актах, самым популярным является новизна произведения. Одна из популярных формулировок, встречающихся в судебных решениях, выглядит следующим образом: «исходя из общепринятого понимания, под творчеством подразумевается интеллектуальная деятельность, результатом которой является создание интеллектуального продукта, ранее не известного» Постановление Суда по интеллектуальным правам от 29.06.2017 N С01-465/2017 по делу N А56-23644/2016 // СПС «Консультант Плюс»; Определение Московского городского суда от 21.11.2017 N 4г-11363/2017 // СПС «Консультант Плюс»; Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2018 N 20АП-6893/2018 по делу N А68-3943/2018 // СПС «Консультант Плюс»..

Однако чаще встречается простое перечисление характеристик, присущих произведению как объекту авторского права - новизны и оригинальности Апелляционное определение Самарского областного суда от 18.03.2019 по делу N 33-3053/2019 // СПС «Консультант Плюс»; Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2018 N 20АП-6893/2018 по делу N А68-3943/2018// СПС «Консультант Плюс»; Апелляционное определение Московского городского суда от 20.06.2017 по делу N 33-12799/2017 // СПС «Консультант Плюс»; Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2008 по делу N А11-1371/2008-К1-15/122 // СПС «Консультант Плюс»., новизны, оригинальности и уникальности Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2018 N 09АП-3596/2018-ГК, 09АП-3604/2018-ГК, 09АП-3607/2018-ГК, 09АП-3608/2018-ГК, 09АП-3610/2018-ГК по делу N А40-128427/14 // СПС «Консультант Плюс»; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.12.2005 N А56-19407/03 // СПС «Консультант Плюс»; Постановление Суда по интеллектуальным правам от 25.11.2014 N С01-1132/2014 по делу N А40-96413/2012 // СПС «Консультант Плюс»., новизны, оригинальности, уникальности, неповторимости произведения Определение Московского городского суда от 21.11.2017 N 4г-11363/2017 // СПС «Консультант Плюс».. Более полного раскрытия судами понятия творчества и творческого характера произведения не даётся. Но такое понимание творчества можно использовать вместе с ещё одним критерием, который используется судами - критерием самостоятельной созидательной деятельности Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2014 N 09АП-46070/2013-ГК по делу N А40-97747/12-19-771 // СПС «Консультант Плюс»..

Таким образом, для того, чтобы говорить об охраноспособности определённого произведения, в любом случае нужно, чтобы оно относилось к сфере литературы, науки и искусства, существовало в объективной форме и отвечало требованию оригинальности (то есть было бы создано творческим трудом самого автора и являлось бы выражением его свободы выбора при создании произведения).

Применяя это к аудиовизуальным составным элементам компьютерных игр, следует отметить следующее.

Музыкальные произведения, независимо от того, были ли они написаны для игры на заказ или существовали ранее, будут охраняться, если они обладают творческим характером. В большинстве случаев, если они не будут носить механический характер или сводиться к простому использованию находящихся во всеобщем достоянии произведений либо их отдельных элементов, они будут подпадать под авторско-правовую охрану. В Германии, например, даже незначительный уровень творческого вклада лица, осуществившего переработку чужого музыкально произведения (в том числе находящегося во всеобщем достоянии) рассматривается как достаточный с точки зрения минимальных стандартов охраноспособности Кашанин А.В. Практика авторско-правовой охраны произведений с незначительным уровнем творческого характера в иностранных правопорядках // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. NN 9, 10, с. 90.. Решающим доводом в пользу невысоких требований является минимальная вероятность повторного независимого создания точно такого же произведения.

Художественное оформление игры также будет охраносопособно при соблюдении общих критериев. Масштабы защиты визуальных элементов компьютерных игр можно проиллюстрировать на примере игры Battlefield 1942. Нельзя утверждать, что ход Второй мировой войны является результатом творчества создателей игры. То же самое относится к местам и ходу сражений. Но то, как игра представляет пользователю происходящее, её визуальные элементы, может быть защищено в соответствии с нормами об авторском праве.

При этом следует учитывать, что к рассматриваемой категории, помимо изображений персонажей, игровых предметов и локаций относится также пользовательский интерфейс.

Вопрос об охраноспособности пользовательского интерфейса решается исходя из того, насколько его внешний вид продиктован его утилитарными функциями. При этом стоит помнить, что в ряде правопорядков (в том числе и в России) графический пользовательский интерфейс может рассматриваться как неотъемлемая составляющая самой компьютерной программы. Поэтому охраняться в качестве отдельного произведения графический интерфейс сможет только в том случае, если он будет обладать явно выраженным творческим характером.

Так, Суд Европейского Союза в своих решениях (в частности, в решении по делу Bezpecnostni softwarova alliance - Svaz softwarove ochrany v Ministerstvo kultury Bezpeиnostnн softwarovб asociace- Svaz softwarovй ochrany v.Ministerstvo kultury (2010) Caseno.C-393/09. Court of Justice of the European Union, ECR I-13971. ) указывает, что графический пользовательский интерфейс может быть защищен авторским правом, если он отвечает требованию оригинальности. При этом «конкретное расположение или конфигурация всех компонентов, которые составляют графический пользовательский интерфейс», может быть выражено оригинальным образом, только тогда, когда их вид определяется не только требованиями к технической функции.

Что касается предоставления авторско-правовой охраны графическому интерфейсу в США, то действующий сейчас подход весьма схож с европейским. Однако ранее защита была более широкой. В 1986 году в деле Whelan Associates, Inc. против Jaslow Dental Laboratory, Inc. Whelan Assocs., Inc. v. Jaslow Dental Lab., Inc., 797 F.2d 1222, 1240 (3d Cir. 1986). суд постановил, что нелитеральные элементы компьютерной программы (включая дизайн программы) охраноспособны при условии, что они не «сливаются» с идеей программы. Позже в том же году, в деле Broderbund Software, Inc. против Unison World, Inc. Broderbund Software, Inc. v. Unison World, Inc., 648 F. Supp. 1127 (N.D. Cal. 1986)., суд применил принцип «общей концепции и восприятия» (total concept and feel), расширив сферу защиты нелитеральных элементов компьютерной программы. Суть этого подхода сводилась к тому, что «все элементы любого [произведения], включая текст, расположение текста, художественные произведения и связь между ними, [должны] рассматриваться как единое целое». Существует мнение, что подобный подход в последующем обернулся многолетним подавлением инноваций, так как у разработчиков программного обеспечения пропали стимулы к вложению творческих усилий в эту сферу Abramson B. Promoting Innovation in the Software Industry: A First Principles Approach to Intellectual Property Reform // SCI. & TECH. 2001. L. 1..

В последующем объём защиты для графических пользовательских интерфейсов стал сужаться. Результатом стал новый подход к оценке охраноспособности кода компьютерной программы и её нелитеральных компонентов. В деле Apple Computer, Inc. против Microsoft Corporation Apple Computer, Inc. v. Microsoft Corp., 35 F.3d 1435, 1439 (9th Cir. 1994)., суд окончательно отошёл от принципа «общей концепции и восприятия», проанализировав оригинальность каждого из спорных элементов графического интерфейса отдельно.

Подобный подход используется и в Российской Федерации. В Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 09.09.2014 N С01-816/2014 по делу N А60-33580/2013 СПС «Консультант Плюс» среди прочих вопросов анализировалось заявленное сходство графического интерфейса двух сайтов. Суд указал, что «в отношении элементов структуры и расположения текста, форм, кнопок, стрелок, линий, шрифтов, ссылок, фигур, значков и надписей соответствующей формы и цвета» не усматривается творческого характера, так как они носят исключительно технический и информационный характер. Таким образом, суд обратился к анализу каждого элемента в отдельности, а не рассматривал общее впечатление, создаваемое интерфейсом.

Исходя из этого, авторско-правовая защита может быть применима к графическому пользовательскому интерфейсу только в том случае, когда не только общее впечатление от его элементов, но и каждый элемент в отдельности удовлетворяют критериям признания авторского права на них. Это значительно усложняет защиту пользовательских интерфейсов авторско-правовыми средствами. Поэтому многие разработчики были заинтересованы в альтернативных способах охраны своей продукции.

В США таким решением стало патентование. Графические пользовательские интерфейсы в США имеют право на патентную защиту в качестве промышленного образца, если они отвечают требованиям новизны, неочевидности и декоративности 35 U.S.C. 171. Требование новизны предполагает, что любой человек без специальных знаний в сфере применения промышленного образца должен воспринимать его как нечто новое, а не как конфигурацию чего-то уже существующего. Требование неочевидности предполагает, что промышленный образец не должен явно следовать из известного уровня техники. Чтобы быть декоративным, дизайн промышленного образца не должен быть продиктован исключительно функциональными требованиями. Если есть иные дизайнерские решения, которые позволяют выполнять те же функции, то можно говорить о наличии декоративности. Поэтому патентную защиту можно получить, если интерфейс одновременно декоративен и функционален, но не является чисто функциональным Stigler R. Ooey GUI: The Messy Protection of Graphical User Interfaces // Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property, 2014. Vol. 12, No. 3. P. 240. Следовательно, это позволяет получить защиту даже тем графическим пользовательским интерфейсам, которые не отвечают требованиям творческого характера в авторском праве.

В Европейском Союзе объём патентной охраны графического пользовательского интерфейса более узкий. Пользовательский интерфейс может рассматриваться как промышленный образец в соответствии с Регламентом ЕС от 12 декабря 2001 года № 6/2002 «О промышленных образцах Европейского союза» Council Regulation (EC) No 6/2002 of 12 December 2001 on Community designs [Electronic source] // Official Journal L 003 , 05/01/2002 P. 0001 - 0024. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=celex%3A32002R0006 (дата обращения: 01.03.2019). Согласно ст. 3 данного Регламента, термин «промышленный образец» (design) означает внешний вид всего изделия или его части, являющийся результатом особенностей изделия, в частности, линий, контуров, цветов, формы, текстуры и/или материалов самого изделия и/или его украшения. Чтобы быть охраноспособным, промышленный образец должен соответствовать критерию новизны (то есть на момент подачи заявки на рынке не должно быть представлено идентичных или незначительно отличающихся промышленных образцов), а также должен носить «индивидуальный характер» - то есть общее впечатление от промышленного образца для лица, обладающего определенной степенью знаний в отношении сферы применения промышленного образца, должно отличаться от уже существующих Koukal P. Graphical User Interfaces and Their Protection in the European Union. In Thomas S. Clary. Horizons in Computer Science Research. New York: Nova Science Publishers, 2018. p. 145..

В России охрана пользовательского интерфейса при помощи патентов тоже возможна. Требования, которым должен отвечать промышленный образец, закреплены в п. 1 ст. 1352 ГК РФ. Согласно положениям данной статьи, «промышленному образцу предоставляется правовая охрана, если по своим существенным признакам он является новым и оригинальным». Требование новизны означает, что совокупность существенных признаков промышленного образца не известна из сведений, ставших общедоступными в мире до даты его приоритета. Оригинальность подразумевает, что существенные признаки промышленного образца обусловлены творческим характером особенностей изделия. При этом из сферы охраны выпадают те составные элементы промышленного образца, которые обусловлены исключительно технической функцией.

Несомненно, процесс получения патента на графический интерфейс является более сложным, чем автоматически возникающие авторские права. С другой стороны, патентование позволяет предоставить защиту графическим интерфейсам, которым не предоставляется авторско-правовая защита.

Помимо перечисленного, в играх могут использоваться видеовставки, которые являются аудиовизуальными произведениями. Если в ходе игры на экран выводится текст, то он тоже может охраняться авторским правом при соблюдении условий охраноспособности. Отдельную авторско-правовую охрану могут получить персонажи игры. Более того, специально для игр могут разрабатываться шрифты, которые также способны получить авторско-правовую защиту Киселева А. Шрифт как объект авторского права в России и США // Авторское право и Смежные права. 2015. №5, c. 21-24..

Что касается использования фонограмм («исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение» - ст. 1304 ГК РФ), то они будут охраняться смежным правом. Применительно к ним требование оригинальности творческого результата отсутствует, так как они являются результатом скорее организационной, чем творческой деятельности Право интеллектуальной собственности. Авторское право: Учебник (том 2) / Под общ. ред. Л.А. Новоселовой. М.: Статут, 2017. С. 120.

.

Таким образом, каждый из аудиовизуальных элементов компьютерной игры может получить охрану при соответствии необходимым критериям охраноспособности. Анализ зарубежных правопорядков показывает, что в настоящий момент, несмотря на различные теоретические обоснования авторского права, для получения защиты необходимо, чтобы элемент компьютерной игры попадал в перечень охраняемых объектов и отвечал минимальным требованиям оригинальности. Помимо этого, графический пользовательский интерфейс может быть защищён при помощи патента. В таком случае графический пользовательский интерфейс будет рассматриваться как промышленный образец, а для получения защиты будет необходимо его соответствие критериям новизны, неочевидности и декоративности (США), требованию новизны и «индивидуального характера» (ЕС), новизны и оригинальности (РФ). Обобщённо совокупность этих критериев можно свести к тому, что промышленный образец не должен быть известен из сведений, ставших общедоступными в мире до даты его приоритета, а также он должен обладать не только технически обусловленным внешним видом, но и включать в себя элементы, созданные творческим трудом.

1.2.2 Компьютерный код

Компьютерный код, используемый для создания игр, тоже включает в себя несколько составляющих. В его основе обычно лежит так называемый игровой движок.