Проблемы правового регулирования франчайзинга, защиты прав франчайзи и потребителей и возможные пути их решения

Размещено на http://allbest.ru

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования

Национальный исследовательский университет

«Высшая школа экономики»

Факультет права

Выпускная квалификационная работа

БАКАЛАВРСКАЯ РАБОТА

Проблемы правового регулирования франчайзинга, защиты прав франчайзи и потребителей и возможные пути их решения

по направлению подготовки 40.03.01 «Юриспруденция»

Камалиев Айрат Фердаусович

Научный руководитель: И. Ю. Пешина

ст. преподаватель

Рецензент: к.ю.н., доцент

Н. Ю. Ростовцева

Москва 2019

Содержание

Введение

Глава I. Общетеоретический анализ франчайзинга, договора франчайзинга и отношений, складывающихся при заключении данного договора

1.1 Исторические аспекты франчайзинговых отношений

1.2 Понятие франчайзинга и коммерческой концессии. Виды франчайзинга

1.3 Франчайзинг в международном праве и в различных правовых системах

Глава II. Положение франчайзи как стороны по договору франчайзинга

2.1 Франчайзи его правовое положение и защита его прав

2.2 Проблемы защиты прав пользователей коммерческой концессии, возникающие на практике

2.3 Варианты разрешения сложившихся проблем. Опыт зарубежного регулирования

Глава III. Взаимодействие потребителя с франчайзером и франчайзи

3.1 Защита прав потребителя в отношениях со сторонами договора франчайзинга

3.2 Основные проблемы при защите прав потребителя

3.3 Способы решения проблемы ненадлежащей защищённости потребителя

Заключение

Список использованных источников и литературы

Введение

В условиях формирования современного глобального или российского рынка резко возросло значение франчайзинговых моделей ведения бизнеса. К настоящему времени они прочно утвердились как одни из самых эффективных и удобных способов осуществления предпринимательской деятельности. Франчайзинг удобен как для франчайзера, так и для франчайзи. Франчайзер получает дополнительные доходы и рекламу товарного знака, а франчайзи не требуется затратить годы и значительные денежные средства для продвижения товарного знака и создания деловой репутации с риском изменения конъюнктуры рынка.

Важно отметить, что область российского франчайзинга всё ещё развивается, и потенциал для роста в ней достаточно велик Титова, М. Н. Правовое регулирование отношений франчайзинга при осуществлении предпринимательской деятельности по законодательству Российской Федерации: автореферат дис. ... кандидата юридических наук. М., 2016. С. 3.. Исходя из этого, а также широких возможностей, которые открываются при применении данной модели, возникает необходимость в исследовании правовых вопросов, связанных с отношениями франчайзинга и договором коммерческой концессии, который воплощает в себе рассматриваемый институт в российском праве.

Из всей массы правовых проблем, связанных с франчайзингом, выделяются проблемы защищённости франчайзи в отношениях с экономически более сильным франчайзером, а также защищённости потребителей в отношениях с франчайзи, имеющих свою специфику в силу использования последним товарного знака другой компании. Именно в данных отношения может происходить нарушение прав более слабых сторон по договору, и именно поэтому исследование правового регулирования этих отношений так важно.

Тема франчайзинговых отношений достаточно интересна для правоведов: авторы обращаются к ней регулярно. Между тем, комплексных работ на данную тему немного. В российской правовой науке к подобным исследованиям можно отнести монографии С. А. Сосны и В. Н. Васильевой, А. А. Еремина, А. А. Юрицина. Также среди авторов, активно изучающих франчайзинг, выделяются С. В. Климова, М. Н. Титова, Д. П. Бондаренко, А. А. Устюжанин, Н. А. Ющенко, А. С. Райников, Ж. Н. Бородина, Е. В. Гелашвили, А. А. Тер-Овакимян, Г. А. Лаптев, Д. П. Стригунова. Франчайзинговые модели интересны также учёным-экономистам. В выпускной квалификационной работе использовались исследования С. Ю. Ягудина, Л. А. Чалдаевой, А. М. Година.

В зарубежной науке тема франчайзинга и её правовой аспект также востребованы. При написании работы были учтены результаты изысканий P. M. Abell, H. V. Gandhi, J. Pratt, C. A. du Plessis, H. Perkins, M. W. Hesselink.

Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся вокруг франчайзинга. Предметом - правовое регулирование франчайзинговых отношений, а также потребительских отношений с участием сторон франчайзингового соглашения. Целью работы стали проверка гипотезы о несовершенстве правовой защиты потребителя и франчайзи в отношениях с франчайзи и франчайзером соответственно и поиск возможных путей разрешения обнаруженных проблем.

Задачами данного исследования являются:

1. изучение правовых актов, литературы и судебной практики по тематике работы;

2. обобщение доступного материала по теме;

3. структурирование изученной информации в рамках работы;

4. раскрытие основных теоретических аспектов правового регулирования франчайзинга, включая историю данного явления;

5. исследование основных проблем, касающихся правовой защиты франчайзи и потребителя;

6. поиск возможных вариантов разрешения обнаруженных проблем.

Основными методами, применёнными в исследовании, являются анализ, синтез, описание, дедукция, индукция, абстрагирование, системный и формально-юридический методы, а также метод компаративистики. При написании первого параграфа первой главы был использован также принцип историзма. Применение обозначенных методов достаточно для решения поставленных задач.

Работа имеет три главы, каждая из которых делится на три параграфа, посвященных отдельным вопросам. Исследуемые в рамках работы явления, по большей части, рассматриваются от общего к более частному, то есть с применением логической дедукции. Также работа содержит введение, заключение и библиографический список.

В главе I изучаются исторические аспекты франчайзинговых отношений, исследуются и структурируются наиболее общие теоретические положения об этом явлении, описывается правовое регулирование объекта исследования в России и в мире, приводятся статистические данные.

Глава II посвящена фигуре франчайзи, его правовому положению и защите прав этого субъекта. В ней проводится поиск наиболее проблемных мест текущей системы регулирования и производится попытка обнаружить приемлемые варианты разрешения существующих трудностей.

Глава III аналогична по своей структуре предыдущей, но центральной её фигурой является потребитель, а поиск проблемных вопросов связан с защитой его прав. В ней также содержится анализ потребительских отношений в целом, что способствует более полному раскрытию темы.

Глава I. Общетеоретический анализ франчайзинга, договора франчайзинга и отношений, складывающихся при заключении данного договора

1.1 Исторические аспекты франчайзинговых отношений

До того, как перейти к рассмотрению природы франчайзинговых отношений, было бы полезно оглянуться на историю этих отношений, то, как эти отношения зарождались и развивались. Мнение исследователей по вопросу генезиса франчайзинг, а особенно его ранних этапов несколько отлично. С. В. Климова в своей диссертационной работе самой ранней торговой практикой, напоминающей некоторые виды современного франчайзинга, называет систему гильдий в Лондонском Сити XII в Климова С. В. Правовой режим франчайзинга в национальном и международном обороте: диссертация ... кандидата юридических наук. М., 2011. С. 14.. Также как практику, имеющую общие черты с франчайзингом, она отмечает систему связей пивоваров с владельцами постоялых дворов, основанную на выдаче займов последним и получении рынка сбыта (систему «связанных домов») Климова С. В. Там же.. При этом она ссылается на Роберта Первина, председателя совета попечителей Американской ассоциации франчайзинга Purvin Jr. R. L. Fraud en las franquicias. Mexico: CESCA, 1995. P. 49-55.. Д. П. Бондаренко отмечает, что система связанных домов применялась и немецкими пивоварами Бондаренко Д. П. Правовое регулирование договора коммерческой концессии в российском праве: диссертация ... кандидата юридических наук. М., 2013. С. 20..

Некоторые учёные рассматривают средневековую Францию как место зарождения самой идеи франчайзинга. Так, А. А. Еремин связывает рассматриваемое понятие с привилегиями, которыми французские короли наделяли вассалов Еремин А. А. Франчайзинг и договор коммерческой концессии: теория и практика применения: монография. М.: Юстицинформ, 2017. С. 27..

Несмотря на некоторый интерес к предшествующим франчайзингу европейским практикам в доктрине, почти все исследователи сходятся на том, что родиной данного явления и местом его становления являются Соединённые Штаты Америки.

Первым участником рынка, который успешно использовал модель франчайзинга, традиционно называют основанную в 1851 г. компанию «Зингер» (Singer Sewing Machine Company). С 1863 г. она перешла на сбытовой франчайзинг Сосна С. А., Васильева В. Н. Франчайзинг: коммерческая концессия. М.: Академкнига, 2005. С. 16.. Важно отметить что так называемый «франчайзинг первого поколения» был преимущественно именно сбытовым, т. е. оптовый продавец (который мог быть одновременно и производителем) передавал известный потребителям товарный знак в пользование розничным продавцам, закупавшим и распространявшим его товары. Подобный подход связан по своей природе с дистрибьюционными отношениями. К такому выводу приходит Д. П. Бондаренко Бондаренко Д. П. Указ. соч. С. 21..

Далее полезно будет рассмотреть вехи в развитии франчайзинга, которые представлены деятельностью некоторых знаковых компаний. Одной из таких вех является создание к 1891 г. франчайзинговой сети парикмахерских салонов Марты Харпер Климова С. В. Указ. соч. С. 15.. Основательница привнесла в модель достаточно много новых элементов, в т. ч. систему оказания поддержки франчайзи. Однако её заслуги были оценены по достоинству лишь спустя столетие, когда Международная ассоциация франчайзинга удостоила её титула «первого франчайзера».

В 1898 г. «Дженерал Моторс» начала строить свою франчайзинговую систему через сеть дилеров Еремин А. А. Указ. соч. С. 30. . Каждый из них получал свою территорию, вкладывал собственный капитал и имел право реализовывать только продукцию франчайзера Сосна С. А., Васильева В. Н. Указ. соч. С. 16.. Такое нестандартное решение задачи расширения сбытовой сети было продиктовано нехваткой средств для применения более традиционного варианта Земляков Д. Н. Франчайзинг. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2015. С. 16..

В 1899 Сосна С. А., Васильева В. Н. Указ. соч. С. 16. (или 1901 Климова С. В. Указ. соч. С. 17.) г. франчайзинг начинает применяться компанией «Кока-Кола». Первый её договор был заключён с «Кока-Кола Джорджия». Применение рассматриваемой модели было особенно удобно для компании исходя из специфики её деятельности: франчайзер производил и поставлял сироп, из которого в дальнейшем изготовлялся сам напиток. Такая стратегия позволила снизить затраты на транспортировку, что лишь поспособствовало оглушительному успеху компании в течение столетия.

К 1930-м гг. франчайзинг «захватил» топливную отрасль. Причин тому можно выделить несколько. С одной стороны, это недостаток капиталов для расширения сетей автозаправочных станций на фоне Великой депрессии и последующих лет Ягудин С. Ю. Венчурное предпринимательство. Франчайзинг: учебно-методический комплекс. М.: Изд. центр ЕАОИ, 2011. С. 162-163.. С другой, это неспособность крупных компаний гибко регулировать цены в условиях конкуренции с независимыми станциями Климова С. В. Указ. соч. С. 20.. Кроме того, некоторые штаты ввели лицензирование станций. И наконец, в соответствии с «Новым курсом» Ф. Рузвельта в условиях доминирования идей Дж. Кейнса начали взыматься федеральный налог на социальное страхование и обязательные выплаты за сверхурочные работы.

До Второй мировой войны возникли и другие франчайзинговые системы, но действительно широкое их распространение произошло с 1950-х гг., усилившись в последующие десятилетия. Этому в наибольшей степени поспособствовал принятый в 1946 г. Закон о товарных знаках Еремин А. А. Указ. соч. С. 30.. Данный нормативный акт поспособствовал усилению правовой охраны товарных знаков, а в дальнейшем, после многочисленных дополнений, стал основополагающим документом, регулирующим порядок правовой охраны товарных знаков в США. Другой причиной возросшей популярности франчайзинга некоторые исследователи называют автомобилизацию населения и возникновение отраслей, удобных для данной модели Устюжанин А. А. Зарубежный опыт и российская практика развития франчайзинга: диссертация ... кандидата экономических наук. М., 2010. С. 9.; Сосна С. А. Указ. соч. С. 17..

В 1954-1955 гг. Рэй Крок получил лицензию на открытие новых ресторанов «Макдоналдс» за пределами Калифорнии и Аризоны и начал передавать право на открытие другим лицам Климова С. В. Указ. соч. С. 20.. Таким образом, став субфранчайзером, он за небольшой срок расширил сеть ресторанов, накопил достаточно средств и выкупил бизнес у его основателей. Сейчас же «Макдоналдс» представляет собой самую успешную сеть ресторанов быстрого питания и владеет известнейшим товарным знаком. Пример этой и некоторых других компаний («Кентакки Фрайд Чикен», «Пицца-Хат» и др.) полностью изменил всю отрасль и поспособствовал более широкому применению франчайзинга во всей американской экономике в целом. Он стал применяться в таких сферах, как гостиничный бизнес («Хилтон», «Шератон»), консалтинг, розничная торговля и др. Большое распространение получил франчайзинг бизнес-формата, характеризующийся более высоким уровнем взаимодействия сторон.

Уже более полувека модель доказывает свою эффективность. Так, А. М. Годин в своей работе иллюстрирует её надежность статистикой Годин А. М. Франчайзинг: монография. М.: Информ.-внедренческий центр «Маркетинг», 2006 . С. 21.. Выживаемость франчайзи через год составляет 97%, через 5 лет - 92%, а через 10 - 90%. Показатели же компаний, работающих по другим моделям, принципиально иные: 62%, 23% и 18% соответственно.

Уже во время своих первых шагов на своей родине франчайзинг начал применяться и в других странах. Сначала это была Европа, затем он покорил и весь остальной мир. Уже с 1920-х гг. он стал популярен во Франции с появлением сети магазинов «Призюник» Рузакова О. А. Договоры о создании результатов интеллектуальной деятельности и распоряжении исключительными правами: учебно-практическое пособие для магистров. М.: Проспект, 2017. С. 85. . К 2015 г. объём мирового рынка франчайзинга достиг 3,96 трлн. долларов США, а количество франчайзеров достигло 30 тыс Чалдаева Л. А. Франчайзинг как современная форма привлечения инвестиций и укрепления позиций России в системе мирохозяйственных связей: монография. М.: МГТА, 2018. С. 61.. Сейчас по количеству франчайзеров Северная Америка лишь третья. На первые места вышли Азия и Европа. Среди стран с большим отрывом лидирует Китай, имея на рынке более 4500 франчайзеров. Среди европейских рынков особенно выделяются французский - 2004 Статистика Французской федерации франчайзинга (данные за 2018 г. включительно) // https://www.franchise-fff.com/franchise/les-chiffres-cles., из которых доля домашних компаний составляет около 85 % Статистика Европейской федерации франчайзинга (данные за 2015 г.) // www.eff-franchise.com/130/franchise-data.html., и испанский - 1298 Данные отчёта 2017 г. «Франчайзинг в Испании» Испанской ассоциации франчайзинга // www.franchise.org/sites/default/files/Franchise-in-Spain-Report-2017.pdf.. франчайзинг концессия право договор

В Россию идеи франчайзинга начали проникать с 1972 г., когда несколько советских предприятий получило возможность производить напитки по рецептуре «Пепсико» Еремин А. А. Указ. соч. С. 34.. Конечно, это нельзя назвать полноценным франчайзингом в смысле права, но суть отношений была сходна с ним. В начале 90-х гг. XX в. можно обнаружить ещё один пример квазифранчайзинга, нашедший применение до законодательного закрепления коммерческой концессии. По договору аренды арендатору передавалось право на использование товарного знака. А. А. Еремин отмечает распространённость подобных договоров в деятельности нефтяных компаний Еремин А. А. Там же. С. 34..

А. П. Гарнов называет «Баскин-Роббинс» первой компанией, продавшей франшизу в России в 1993 г Гарнов А. П. Социально-экономические аспекты формирования системы общественного питания в России. М.: Наука, 2005. С. 173.. Также он отмечает, что уже в 1993-1994 гг. появились и первые российские франчайзеры. Ими стали компании «Дока-пицца» и «Дока-Хлеб», организовавшие свои сети по принципам производственного франчайзинга. Но в целом, изначально именно крупные зарубежные компании использовали в России франчайзинг и способствовали его популяризации. Хотя уже к концу десятилетия начали регулярно появляться российские компании, работающие, например, в сфере общественного питания под брэндами «Русское бистро», «Ростик'с», «Крошка-картошка», «Теремок» Гарнов А. П. Указ. соч. Там же. С. 173..

В начале 90-х годов XX в. в ходе реформ во всех сферах жизни общества законодатель начал разработку главы 54 Гражданского кодекса Российской Федерации Гражданский кодекс Российской Федерации: часть первая - четвертая (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2019) // Собрание законодательства РФ. № 32. 05.12.1994. (далее - ГК РФ), регулирующей договор коммерческой концессии, полноценно не существовавшее тогда в российской практике явление Еремин А.А. История становления и развития правового регулирования договора коммерческой концессии в России // История государства и права. 2015. № 2. С. 14--15... В 1996 г. глава, как и вся часть 2 ГК РФ, была принята, в этом же году был заключён первый договор. С каждым годом коммерческая концессия становилась всё более распространённой, что подтверждается данными статистики. Н. А. Ющенко приводит в своём исследовании график изменения численности франчайзи в России с 1990 по 2004 гг. Если в 1990 г. их было 23, в 2001 - 100, то в 2004 - уже 256 Ющенко Н. А. Правовое регулирование коммерческой концессии и франчайзинга в России и за рубежом: диссертация ... кандидата юридических наук. Казань, 2008. С. 213.. К 2015 г. Россия поднялась на 8-е место в мире по числу франчайзинговых сетей Чалдаева Л. А. Указ. соч. С. 62.. А к январю 2018 г. уже насчитывалось около 900 таких сетей, причём 35% из них были отечественными Нуретдинова Ю.В., Куприянова Д.О., Бурмистрова А.А. Перспективы развития франчайзинга в России в условиях экономической нестабильности // Международный журнал гуманитарных и естественных наук. 2018. № 5-2. С. 171. .

В главу 54 ГК РФ изменения вносились нечасто, но они были достаточно существенны. В конце 2006 г. законодатель изменил дефиницию договора коммерческой концессии в части объектов исключительных прав, а также добавил упоминание о применении норм о лицензионном договоре в субсидиарном порядке. В июле 2011 г. произошли изменения, резко усилившие позиции правообладателя по договору: было добавлено несколько возможных обязательств пользователя, оснований одностороннего отказа правообладателя от договора, а право пользователя заключить договор на новый срок было изменено не в его интересах. После этого значительных изменений не происходило.

21 апреля 2014 г. в Государственную Думу группой депутатов был внесён проект федерального закона «О Франчайзинге» Проект Федерального закона №503845-6 «О франчайзинге» (ред., внесенная в ГД ФС РФ, текст по состоянию на 21.04.2014)., однако в марте 2016 г. он был отклонён. Многие исследователи ожидали его принятия. В нём предлагалось ввести в российское право договор франчайзинга, понятия франшизы, франчайзора, франчайзи. Законопроект содержал норму об информации о франшизе, подлежащей раскрытию. Как указано в пояснительной записке к нему, его основными целями являлись поддержка баланса интересов сторон, решение проблемы франшиз-пустышек Пояснительная записка «К проекту Федерального закона «О франчайзинге»..

Достаточно интересна история развития франчайзинговых ассоциаций в России. Первой такой ассоциацией стал, по свидетельству Ж. Н. Бородиной, Фонд развития науки, техники и франчайзинга, созданный при активном международном влиянии Бородина Ж. Н. Правовое регулирование коммерческой концессии (франчайзинга). Казань: Познание, 2008. С. 20.. В 1996 г. возникла Российская Ассоциация Развития Франчайзинга (РАРФ), проработавшая до 2017 г. И наконец, годом позже начала свою работу Российская ассоциация франчайзинга, объединившая крупнейших франчайзеров и признанная Международной ассоциацией франчайзинга.

1.2 Понятие франчайзинга и коммерческой концессии. Виды франчайзинга

Из всего массива проблем в области франчайзинга особое место занимает неопределённость терминов его понятийного аппарата. Так, даже к нынешнему времени в мире не сложилось единого определения франчайзинга Еремин А. А. Франчайзинг и договор коммерческой концессии: теория и практика применения: монография. С. 13., поэтому в литературе ведутся жаркие споры на данную тему.

Термин «франчайзинг», согласно одной из версий, восходит к средневековой Британии. Частично это подтверждает Оксфордский словарь от 1933 г. В нём «franchising» означал «все права и свободы епископатов, пожалованные … короной в 1559 г.» Устюжанин А. А. Указ. соч. С. 8.. В то же время термин «franchises» подразумевал «ярмарки, рынки и другие места, отведённые для торговли» Устюжанин А. А. Там же. С. 8..

Французское происхождение термина отмечается иными исследователями. Так, по мнению Д. Н. Землякова, он происходит от французского слова «franchise», означающего «льгота, привилегия, право участия» Земляков Д. Н. Указ. соч. С. 11.. Именно благодаря тому, что термин был заимствован из двух языков, появились разные его транскрипции: «франчайзинг» и «франшиза». Их можно считать синонимами, хотя часть исследователей отмечает различие в их применении в деловом оборотеЕремин А. А. Франчайзинг и договор коммерческой концессии: теория и практика применения: монография. С. 13.. Кроме обозначения всего явления существует и иное значения понятия «франшиза». Под ней понимают комплекс передаваемых франчайзером франчайзи исключительных прав.

В целом, франчайзинг - явление многогранное. Его рассматривают как правоотношение; правовой институт; систему экономических и правовых связей; договор; юридическую конструкцию; форму организации и осуществления предпринимательской деятельности; комплекс взаимосвязанных правовых средств; технологию ведения бизнеса; а также как механизм инвестирования Ерёмин А. А. Франчайзинг и договор коммерческой концессии: теория и практика применения: автореферат дис. ... кандидата юридических наук. Саратов, 2015. С. 14..

В доктрине можно найти множество определений рассматриваемого явления. Для целей работы достаточно привести хотя бы несколько. А. А. Юрицин после изучения позиций учёных-предшественников пришёл к выводу о целесообразности рассмотрения франчайзинга с двух точек зрения: с экономической и юридической. Если в соответствии с первой, он представляет собой способ организации и развития бизнеса, то с юридической, франчайзинг - это урегулированная гражданским законодательством система предпринимательских отношений, возникающих по поводу и в процессе возмездного использования исключительных прав, принадлежащих правообладателю, или по осуществлению контрагентами совместной деятельности, сопряжённой с их использованием, а также отношений, связанных с координацией и субординацией действий сторон в процессе осуществления предпринимательской деятельности» Юрицин А. А. Франчайзинг и договор коммерческой концессии: итоги и перспективы правового регулирования.: монография. М.: Юстицинформ, 2018. С. 29. . Важно заметить, что данное определение сформулировано широко для того, чтобы охватить всё многообразие современных франчайзинговых отношений, некоторые виды которых не могут разместиться в рамках более традиционных вариантов определений.

А. А. Еремин даёт более конкретное определение. По его мнению, «франчайзинг - это правоотношение, система тесно взаимосвязанных правовых и экономических связей, форма организации и осуществления предпринимательской деятельности, представляющая собой урегулированную нормами права целостную систему отношений, реализуемых с помощью комплекса взаимосвязанных правовых средств для достижения конкретного экономического результата, основанных на договоре франчайзинга и иных сопутствующих договорных отношениях между лицом, предоставляющим комплекс исключительных и иных прав (франчайзером), и лицом, приобретающим данные права (франчайзи)…» Еремин А. А. Франчайзинг и договор коммерческой концессии: теория и практика применения: монография. С. 18.. Это определение также смогло охватить все виды франчайзинга, но конкретность привела к некоторой его громоздкости.

Понятия «франчайзинг», «договор франчайзинга» в российском праве отсутствуют. Вместо них существуют похожие по области применения «коммерческая концессия» и «договор коммерческой концессии». Основные положения о коммерческой концессии в российском праве закреплены в главе 54 ГК РФ.

Вопрос соотношения франчайзинга и коммерческой концессии в большей степени доктринальный. Так, в законодательстве отдельных стран эти понятия не равнозначны. Во Франции, Бельгии и Швейцарии термином «коммерческая концессия» обозначается некий эксклюзивный договор, предметом которого является исключительное распространение товаров Климова С. В. Указ. соч. С. 18.. В целом, франчайзинг предполагает более высокий уровень взаимодействия между сторонами договора, вплоть до довольно жёсткого контроля Еремин А. А. Франчайзинг и договор коммерческой концессии: теория и практика применения: монография. С. 25.. Договор коммерческой концессии, как правило, значительно в меньшей степени регламентирует отношения сторон Гетьман-Павлова И. В. Международное право. Учебник. 3-е издание. М.: «Эксмо», 2011. С. 294..

Существует несколько позиций исследователей по вопросу соотношения понятий. Так, в решении комитета Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству об уже упомянутом проекте федерального закона «О франчайзинге» содержится мнение, что отношения франчайзинга фактически регулирует глава 54 ГК РФ, которая именуется «Коммерческая концессия» Решение Комитета по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству от 14.12.2015 № 169(3) «О проекте федерального закона № 503845-6 «О франчайзинге».. Среди исследователей, отождествляющих франчайзинг и коммерческую концессию, можно выделить Е. А. Суханова Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. II: Обязательственное право / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд. М.: Статут, 2011. С. 623.. Другие учёные видят различия в сущности явлений, но не сходятся в том, как они соотносятся между собой. Е. В. Гелашвили считает, что договор франчайзинга отличается от договора коммерческой концессии из-за гораздо более широкого набора передаваемых прав Гелашвили Е.В. Договор коммерческой концессии: диссертация ... кандидата юридических наук. Ставрополь, 2007. С. 29.. И. В. Никифоров отмечает, что концепция франчайзинга как модели бизнеса шире, чем отношения, регулируемые договором коммерческой концессии Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 2. / Е. Н. Абрамова и др.; под ред. А. П. Сергеева. 2-е изд.. М.: Проспект, 2016. С. 771. (Автор главы - Никифоров И. В.). С. А. Сосна и Е. Н. Васильева придерживаются позиции, что это два разных договора, хотя они и очень близки Сосна С. А., Васильева В. Н. Указ. соч. С. 75-77.. Также они приводят точку зрения французского юриста, который, как и большинство исследователей во Франции, считает, что франчайзинг - лишь форма коммерческой концессии Baldi R. Le droit de la distribution commerciale dans e'Europe communautaire. Kluwer. Bruxelles, 1989. P. 134, 140. (Приводится по указ. соч. Сосны С. А., Васильевой В. Н. С. 77). . Исходя из многообразия точек зрения и одной области применения, в рамках работы в дальнейшем можно придерживаться позиции о синонимичности понятий франчайзинга и коммерческой концессии.

У некоторых правоведов сложилось мнение, что сформулированный нынешним образом договор коммерческой концессии можно рассматривать не как договор франчайзинга, а как лицензионный договор Тер-Овакимян А.А. Международный договор франчайзинга и договор коммерческой концессии // Актуальные проблемы российского права. 2014. № 6. С. 1251.. Представляется, что это весьма спорная позиция, хоть рамки коммерческой концессии в российском праве не столь широки как рамки франчайзинга в общемировой практике, их широта едва ли сопоставима с рамками лицензионного договора. По мнению А. А. Юрицина, коммерческой концессии в российском праве соответствует один вид франчайзинга: франчайзинг бизнес-формата Юрицин А. А. Указ. соч. С. 30-32.. А. А. Еремин же считает, что гл. 54 ГК РФ регулирует именно франчайзинг, наиболее соответствующий понятию «franchising», а понятие коммерческой концессии, введённое п. 1 ст. 1027 ГК РФ, не соответствует его регулированию в главе в дальнейшем Еремин А. А. Франчайзинг и договор коммерческой концессии: теория и практика применения: монография. С. 52.. Но вопрос о разграничении понятий «договор коммерческой концессии» и «лицензионный договор» весьма актуален. Одним из отличительных признаков коммерческой концессии является предоставление исключительного права на товарный знак, как указал Арбитражный суд города Москвы Решение Арбитражного суда города Москвы от 11 февраля 2013 г. по делу № А40-141135/2012.. Другой суд заявил, что «по своей правовой природе договор коммерческой концессии - это комплексный договор, в котором преобладает в качестве основы лицензионный договор о предоставлении исключительного права на товарные знаки и другие объекты исключительных прав» Постановление Федерального Арбитражного суда Московского Округа от 2 июля 2014 г. по делу № А40-117437/13-27-1046., т. е. его специфический признак - комплексность.

Далее рассмотрим определение договора коммерческой концессии, содержащееся в п. 1 ст. 1027 ГК РФ. «По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау)». Данное определение претерпело изменения с момента своего включения в ГК РФ: ранее как основные элементы комплекса исключительных прав назывались фирменное наименование и коммерческое обозначение, а товарный знак был лишь «другим предусмотренным договором объектом». Изменяющий норму Федеральный закон Федеральный закон от 18.12.2006 № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Парламентская газета. № 214-215. 21.12.2006. ввел в статью секрет производства (ноу-хау) как элемент комплекса прав, а фирменное наименование исключил Более того, на данный момент п. 2 ст. 1474 ГК РФ прямо запрещает распоряжение исключительным правом на фирменное наименование. .

Сторонами договора коммерческой концессии являются правообладатель и пользователь - юридические лица или индивидуальные предприниматели.

Достаточно неопределённая ситуация сложилась вокруг существенных условий договора коммерческой концессии. Несомненно, существенными условиями договора выступают его предмет и условия, относительно которых по заявлению сторон должно быть достигнуто соглашение В силу п. 1 ст. 432 ГК РФ.. Также, для коммерческой концессии выделяют вознаграждение и срок Договорное право. Кн. 3: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. / Брагинский М. И., Витрянский В. В. 2-е изд. М.: Статут, 2011. С. 1012.. Хотя В. В. Витрянский и заявляет о том, что иных существенных условий исходя из текста гл. 54 ГК РФ назвать нельзя Брагинский М. И., Витрянский В. В. Там же. С. 1012..

Подход к описанию предмета договора в теории права не единообразен: в одних работах он понимается как правоотношение или содержание обязательства, в других - как объекты гражданских прав Ершов О. Г. О предмете гражданско-правового договора // Современная наука. 2011. № 4. С. 18.. Применительно к предмету коммерческой концессии в первую группу правоведов следует включить, например, В. В. Витрянского Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 1006.. Представители второй рассматривают предмет как исключительные права или комплекс прав на результаты интеллектуальной деятельности (Г. А. Лаптев Лаптев Г. А. Практика применения договора коммерческой концессии в современной российской правовой действительности // Юрист. 2014. № 11. С. 32., Е. А. Суханов Российское гражданское право. Учебник. В 2 т. Т. 2 / под ред. Е. А. Суханова. М.: Статут, 2011. С. 625-626., Ж. Н. Бородина Бородина Ж. Н. Указ. соч. С. 78). В ходе дискуссий распространено также смешение предмета и объекта договора Юрицин А. А. Указ. соч. С. 68.. С учётом всех теоретических трудностей, А. А. Юрицин предлагает «проводить тождество» предмета договора коммерческой концессии с объектом правоотношения, который объединяет как объекты договора, так и ключевые обязательства сторон Юрицин А. А. Там же. С. 73-74.. Тем не менее, даже подобный комплексный подход не способен примерить противоположные позиции в доктрине.

Как объект договора комплекс исключительных прав может состоять из всех объектов интеллектуальной собственности, которые можно передать. Однако по каждому договору коммерческой концессии должна состояться передача прав на товарный знак (знак обслуживания), а также на любой иной объект для того, чтобы образовать комплекс Юрицин А. А. Там же. С. 102..

В качестве иного, прямо не названного в законе существенного условия выделяют срок договора. Однако А. А. Еремин Еремин А. А. Франчайзинг и договор коммерческой концессии: теория и практика применения: монография. С. 122-123. и А. А. Юрицин Юрицин А. А. Указ. соч. С. 104. приходят к выводу, что он всегда присутствует в данном договоре, договор заключается, как правило, на срок. Если же срока действия нет, то установлен шестимесячный срок уведомления об отказе от договора или же иной, согласованный сторонами, а значит, установление срока договора не является существенным условием договора коммерческой концессии.

Как существенное условие рассматриваемого договора выделяют и согласование условия о вознаграждении. Хотя А. С. Райников и заявляет, что при его отсутствии на основании дефиниции договора по аналогии следует применять норму об определении цены договора купли-продажи (п. 1 ст. 485 ГК РФ), он всё же усматривает больше причин, чтобы считать условие о вознаграждении существенным для коммерческой концессии Райников А. С. Договор коммерческой концессии как институт обязательственного права и правоотношение: диссертация … кандидата юридических наук. М., 2009. С. 89.. Во-первых, из-за необходимости согласовать форму вознаграждения (ст. 1030 ГК РФ), что предполагает согласованность его размера. Во-вторых, из-за уникальности исключительных прав, что делает невозможным определить цену принятым для купли-продажи способом. И в-третьих, из-за применения к договорам коммерческой концессии норм о лицензионных соглашениях, которые признаются незаключёнными при несогласованности размера вознаграждения.

А. С. Райников называет условие о способах использования предоставленного исключительного права как существенное. Его отсутствие, по его мнению, ведёт к тому, что договор будет являться незаключённым Райников А. С. Указ. соч. С. 92. . однако А. А. Юрицин подвергает подобную позицию критике Юрицин А. А. Указ. соч. С. 109-110..

Разделение франчайзинга на виды имеет достаточно большое значение, поскольку различия между ними существенны. А. А. Юрицин называет в своей классификации по времени возникновения и активности взаимодействия товарный, бизнес-формат и конверсионный виды франчайзинга Юрицин А. А. Там же. С. 30..

Самым ранним был товарный франчайзинг, который представляет собой предоставление прав франчайзером на распространение его продукции. Особенностью бизнес-формата является то, что помимо взаимодействия в более классическом варианте франчайзер делится и системой ведения бизнеса. Здесь большее значение приобретает коммерческий опыт и ноу-хау франчайзера.

Конверсионный франчайзинг наиболее молодой, сложный и интересный. Однозначных критериев его понимания нет Юрицин А. А. Там же. С. 35.. Среди множества различных его определений можно выделить экономическую суть данного вида. Несколько опытных предпринимателей или компаний кооперируются достаточно тесно, используют разделение труда, единую политику вплоть до единого руководства. Также используется зонтичный бренд франчайзера Устюжанин А. А. Указ. соч. С. 29.. Часто подобные отношения выходят за рамки франчайзинга. Существует также опасность нарушить антимонопольное законодательство.

По характеру отношений франшизы подразделяют на франшизы на продажу готового товара, франшизы на производство товара и франшизы на определённый вид деятельности Устюжанин А. А. Там же. С. 22.. А по возможностям и намерениям франчайзи называют личный, деловой и инвестиционный франчайзинг Устюжанин А. А. Там же. С. 27.. Помимо упомянутых классификаций существуют и другие.

1.3 Франчайзинг в международном праве и в различных правовых системах

На данный момент нет международных договоров, посвящённых унификации международного франчайзинга Абдурахманова Т. Д. Правовое регулирование договора франчайзинга в международном частном праве: дис. … кандидата юридических наук. Душанбе, 2016. С. 51-52. . Однако существует международный обычай как источник права, который представлен торговыми обычаями, обычаями делового оборота и международными обыкновениями Абдурахманова Т. Д. Там же. С. 53..

Важнейшее значение в регулировании франчайзинга в международном частном праве занимает lex mercatoria Kerkovic, T. M. (2010). The main directions in comparative franchising regulation - UNIDROIT initiative and its influence // European Research Studies. 2010. 13(1), P. 103-118., выступая действенной альтернативой регулированию со стороны государств. Последовательно рассмотрим основные источники lex mercatoria в области международного франчайзинга.

Хронологически первым важным актом негосударственного регулирования в области франчайзинга стало «Руководство по франчайзингу» 1994 г. (The WIPO Guide on Franchising, 1994), разработанное Всемирной организацией интеллектуальной собственности (ВОИС). В нём даются основные определения, типовые условия договора, формы франшиз, сравнения со сходными договорами Иванова Е. Ю., Романовский Е. А. Международно-правовое регулирование франчайзинговых отношений: проблемы и перспективы. Краснодар: Кубанский государственный аграрный университет, 2013. С. 4. . Так, по нему франчайзинг - это договор, по которому одна сторона (франчайзер), имея определенную разработанную систему ведения бизнеса, предоставляет возможность другой стороне (франчайзи) использовать эту систему за определенное вознаграждение.

Следующим актом является «Руководство к договорам международного мастер-франчайзинга» 1998 г, составленное Международным институтом по унификации частного права (УНИДРУА) (UNIDROIT Guide to International Master Franchise Arrangements). Оно унифицировало договоры мастер-франшизы, действия субфранчайзера как франчайзера на территории иностранного государства. Пристальное внимание правовому статусу субфранчайзера в мастер-франшизе прямо в тексте Руководства объясняется фундаментальной важностью набора передаваемых ему прав UNIDROIT Guide to International Master Franchise Arrangements. 2 ed. Rome, 2007. P. XXV..

Следующим примером негосударственного регулирования франчайзинговых отношений является Типовой контракт международного франчайзинга 2000 г., который подготовила Международная торговая палата (The ICC Model International Franchising Contract). Охватываются торговый и сервисный виды франчайзинга, а также такие формы, как прямой франчайзинг и мастер-франшиза. Документ даёт свою дефиницию франчайзингу, определяет основополагающие положения.

Ещё одним успехом УНИДРУА стал Модельный закон о раскрытии информации по договору франчайзинга 2002 г. (Model Franchise Disclosure Law). Он посвящён преддоговорным отношениям, предшествующим отношениям собственно франчайзинга. Он регулирует правила раскрытия информации, предоставления документов, способы защиты подлежащей раскрытию информации.

И наконец, понятие франчайзинга также раскрывается в Модельных правилах европейского частного права 2009 г Стригунова Д. П. Договор международного франчайзинга // Современное право. 2014. № 12. С. 137.. Кроме этого, некоторое влияние оказывают акты Международной ассоциации франчайзинга.

В целом, все эти акты достаточно полным образом унифицируют договоры франчайзинга, однако нынешнее положение не лишено недостатков. Во-первых, нормы разбросаны в различных актах разных организаций, в подходах которых есть некоторые различия вплоть до отличных определений франчайзинга. Во-вторых, все названные акты носят лишь рекомендательный характер. Сторонам следует прямо подчинять свои отношения им, что на практике осуществляется не всегда. Исходя из этого, логичным продолжением международно-правовой унификации франчайзинговых отношений видится подписание какого-либо межгосударственного договора в данной сфере.

В коллизионном регулировании всё более определённо. Регламент (ЕС) № 593/2008 Европейского Парламента и Совета от 17.06.2008 о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам («Рим I») Регламент № 593/2008 Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам («Рим I»)». (Принят в г. Страсбурге 17.06.2008). предусматривает, что в отсутствие соглашения сторон договор франчайзинга регулируется правом страны, где имеет своё обычное место жительства правообладатель Стригунова Д. П. Указ. соч. С. 140. .

Франчайзинг в различных странах мира, в конкретных правовых системах регулируется по-разному. В США рассматриваемый договор урегулирован как прецедентами (большая часть содержания собственно франчайзинга), так и статутами на федеральном уровне и уровне штатов Стригунова Д. П. Там же. С. 136. (именно на уровне штатов, в частности, Калифорнии в 1971 г. принят первый статут Abell, P. M. (2011). The regulation of franchising in the European Union. (Doctoral Dissertation). Queen Mary, University of London. Retrieved from http://qmro.qmul.ac.uk/xmlui/handle/123456789/2326. P. 222.). Регулирование франчайзинга также можно поделить по сфере: во-первых, это требования о раскрытии информации и регистрации, представленные на федеральном уровне, и добавочные требования на уровне штатов при предложении и продаже франшиз; во-вторых, принятые в некоторых штатах нормы, регулирующие текущие отношения сторон соглашения Gandhi, H. V. (2014). Franchising in the United States. Law & Business Review of the Americas, 20(1), 3-23. Retrieved from https://search.ebscohost.com/login.aspx?direct=true&db=lgs&AN=98586488&lang=ru&site=ehost-live. P. 7.. Легальное определение франчайзинг существует, изначально оно было представлено в Постановлении Федеральной торговой палаты США 1978 г Стригунова Д. П. Указ. соч. С. 136.. В 1979 г. этой же палатой были приняты Общие правила франчайзинга Муратова О. А., Шпагина Е. О. Правовое регулирование договора франчайзинга (коммерческой концессии) за рубежом и в России. // Вестник МИЭП. 2012. №4 (9). С. 99-100. . В 2007 г. в этот документ были внесены важные поправки, были дополнены категории раскрытия информации (их стало 23) Gandhi, H. V. Ibid. P. 8..

В Европейском Союзе, как правило, отсутствуют специальное законодательство, посвящённое непосредственно отношениям между сторонами франчайзингового соглашения после его заключения. Исключение составляют лишь Италия, Румыния, Литва и Эстония Abell, P. M. (2011). Ibid. P. 150.. Регулирование направлено на регламентирование преддоговорных отношений. Требования по регистрации есть только в двух странах Европейского Союза: Испании и Литве Abell, P. M. (2011). Ibid. P. 130..

В британской правовой системе франчайзингу не посвящено достаточно детальной регламентации. Многие правила о нём выводятся из более общих правовых норм, например, о торговле. Судебный прецедент, конечно же, играет действительно большую роль в данном вопросе. Легальное неполное определение франчайзинга существовало в законе «О финансовых услугах» 1986 г., по которому он определялся как соглашение о праве на ведение предпринимательской деятельности, согласно которому лицо получает прибыль или доход, пользуясь предоставленным ему по соглашению правом использовать торговую марку, дизайн или другую интеллектуальную собственность, либо репутацию, ассоциируемую с ними. Существенно более авторитетным является определение, сформулированное Британской ассоциацией франчайзинга Сосна С. А., Васильева В. Н. Указ. соч. С. 167-168.. В целом, именно эта организация саморегулирования и её кодекс этики (BFA Code) играет наибольшую роль в развитии франчайзинга в Великобритании Pratt, J. (2012). Franchising in the United Kingdom. Franchise Law Journal, 32(2), 95-104. Retrieved from http://www.jstor.org/stable/24236305. P. 95..

Существенные сложности в странах общего права, особенно в Великобритании, объясняются традицией неприятия ограничения свободы конкуренции, «связанной торговли». Традиционно в суде требуется доказать, что ограничительное условие является разумно необходимым для защиты интересов лица Сосна С. А., Васильева В. Н. Указ. соч. С. 169.. Суды выработали несколько способов признания подобной разумности. Кроме того, существуют ограничения со стороны статутного антимонопольного права Сосна С. А., Васильева В. Н. Там же. С. 172.. Важный пласт регулирования составляют положения закона «О защите потребителя» 1987 г.

Во Франции законодательство о франчайзинге развито не в пример лучше, чем в иных правовых системах. В 1989 г. был издан закон «О развитии коммерческих и кустарных предприятий и улучшении экономических, правовых и социальных условий их функционирования» Переводы названия на русский язык различны. Альтернативный: «О развитии коммерческих и ремесленных предприятий и улучшения их экономического, правового и социального состояния».. Он хоть отдельно франчайзинг не регулирует, но имеет к нему прямое отношение Климова С. В. Указ. соч. С. 87.. В нём даётся определение франчайзинга, достаточно подробно регламентируются преддоговорные отношения. Исследователями отмечается сложность выполнения всех условий о раскрытии информации, содержащихся в данном законе, для зарубежных франчайзеров, что ведёт к заключению договоров, урегулированных нормами иного права или к взаимному отказу сторонами от своих прав в этой части Климова С. В. Там же. С. 89-90.. Большая доля правил о договорных отношениях франчайзинга определяется исходя из Гражданского и Торгового кодексов Франции.

Как и во многих иных государствах Европы, в Германии отсутствует специальное правовое регулирования договора франчайзинга и на федеральном уровне, и на уровне федеральных земель Сосна С. А., Васильева В. Н. Указ. соч. С. 186.. Отношения франчайзинга регулируются общими принципами гражданского права, а также большим числом разнообразных актов, большая часть которых не имеет обязательной силы Сосна С. А., Васильева В. Н. Там же. С. 186.. Существует проблема отграничения франчайзи от служащих, которая важна из-за того, что в Германии наблюдается большое число франчайзи, являющихся физическими лицами.

Специальное регулирование франчайзинга есть в Испании (прежде всего, это нормы Закона «О розничной торговле»), Италии («Общие положения касательно порядка коммерческого присоединения (франчайзинга)»), Бельгии (Закон «Об информации, предшествующей контракту для договоров коммерческого партнёрства»), Китае («Правила организации коммерческого франчайзинга»), Бразилии (Закон № 8.955 1994 г.), Австралии (Закон «О торговых практиках» 1974 г.) и ряде других стран. P. M Abell указывает, что всего существует 29 стран со специальным регулированием франчайзинга, в т. ч. Россия, Украина, Беларусь и Казахстан Abell, P. M. (2011). Ibid. P. 122. Список законов, регулирующих франчайзинг в этих и других странах, размещён в приложении на стр. 396-404..

И наконец, завершить рассмотрение иностранного регулирования франчайзинга можно краткой характеристикой сложившейся системы наднационального права - права Европейского союза. Судя по всему, основой для дальнейшего регулирования рассматриваемых решений послужило Решение Европейского суда по делу «Пронуптий против Пронуптии» № 161/84 от 28.01.1986 гВасильева И.В., Васильева Т.Н. Особенности правового регулирования франчайзинга в Европейском Союзе. // Экономика, социология и право. 2016. № 11. С. 104.. Оно закрепило выгодное положение франчайзера, гарантировало ему наличие широкого набора прав, в т. ч. в отношении передаваемой франчайзи информации, содержащей ноу-хау.

С 1988 г. и до настоящего времени, последовательно сменившись, действовали Регламент № 4087/88 и Регламент № 2790/1999. Было дано определение франчайзинга, регламентированы основные положения деятельности. Также был определён список исключений, при которых совместный сбыт не является противоправным действием. Деятельность франчайзера и франчайзи не должна выходить за пределы этих исключений.

Глава II. Положение франчайзи как стороны по договору франчайзинга

2.1 Франчайзи, его правовое положение и защита его прав

Франчайзи (пользователь) представляет собой сторону по договору франчайзинга, с которой франчайзер (правообладатель), как правило, крупная и известная компания с ценными объектами интеллектуальных прав Хотя российское законодательство допускает существование и правообладателя-индивидуального предпринимателя. Существуют и специальные нормы для подобной категории субъектов. Например, п. 2 ст. 1038 ГК РФ., заключает договор франчайзинга (коммерческой концессии).

Российское законодательство не содержит легальной дефиниции пользователя, однако исходя из п. 1 ст. 1027 ГК РФ его можно определить как сторону, которая по договору коммерческой концессии получает за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в своей предпринимательской деятельности комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства.