Проблемы правового регулирования франчайзинга, защиты прав франчайзи и потребителей и возможные пути их решения

Как и правообладатель, пользователь является специальным субъектом: в силу прямого указания законодателя он должен являться либо коммерческой организацией, либо индивидуальным предпринимателем (п. 3 ст. 1027 ГК РФ). Кроме того, франчайзи должен отвечать критериям, установленным франчайзером Титова М. Н. Правовой статус субъектов франчайзинга бизнес-формата // Предпринимательское право. 2014. № 3. С. 60.. Особенно это актуально для правых систем, где присутствует легальная обязанность франчайзера «заключать договоры с любым франчайзи, который к нему обратился и который отвечает определенным, заранее известным критериям…» Титова М. Н. Там же. С. 59..

С. А. Сосна отмечает, что именно франчайзи является наиболее противоречивым участником франчайзинговых отношений Сосна С. А., Васильева В. Н. Указ. соч. С. 91.. Причинами он называет некоторые несовместимые положения в его статусе: заявляемая юридическая и предпринимательская свобода соседствует с «необходимостью руководствоваться указаниями франчайзера», а тесное, даже доверительное сотрудничество с различием в интересах или их противоположностью.

Даже сейчас в разных странах мира существует проблема отграничения франчайзи от таких посреднических лиц, как торговые агенты, поверенные, комиссионеры и дистрибьюторы, или даже от участников трудовых отношений в судебной практике Сосна С. А., Васильева В. Н. Там же. С. 91-92.. В целом, подобные фигуры нелегко отграничить. В 1962 г. Комиссия ЕС приняла специальный документ, направленный на устранение части данной проблемы: отграничении независимых лиц от торговых агентов и близким к ним субъектам рынка. Решающим критерием, по свидетельству С. А. Сосны, явился критерий принятия на себя финансовых рисков, связанных с выполнением договоров с потребителями, со стороны независимых дилеров Сосна С. А., Васильева В. Н. Там же. С. 92-93.. Также, они осуществляют операции с контрагентами за свой счёт и от своего имени, а «вознаграждение» получают от того, что останется после выплаты роялти и обязательных платежей. А вот отграничить франчайзи от дистрибьютора (дилера) помог Европейский суд в деле «Pronuptia». Он указал, что франчайзи использует единое фирменное наименование своей франчайзинговой системы, применяет единые методы ведения дела.

По видам франчайзи можно разделить следующим образом. По организационно-правовой форме выделяют франчайзи, представляющих собой юридические лица или индивидуальных предпринимателей. Кроме того, в силу не совсем чёткой правовой природы франчайзинга франчайзи может тяготеть к дистрибьютору, к лицензиату или же в равной степени сочетать эти начала. Это зависит от модели его отношений с франчайзером, от того, получает ли он товары или более важным в их отношениях является передача исключительных прав. Также существуют классификации по числу заведений, которым владеет франчайзи, по национальной принадлежности франчайзи и её связи с франчайзером. Среди франчайзи иногда выделяют «ведущего» франчайзи, который призван координировать деятельность остальных Сосна С. А., Васильева В. Н. Там же. С. 100..

Далее перейдём к рассмотрению правового статуса франчайзи (пользователя) в российском праве. Начнем с характеристики его обязанностей.

Первая обязанность пользователя следует из сути договора коммерческой концессии, раскрытой в п. 1 ст. 1027 ГК РФ. Комплекс исключительных прав предоставляется правообладателем за вознаграждение, а значит праву правообладателя это вознаграждение получить соответствует обязанность пользователя его выплатить. На практике чаще всего применяют смешанную форму выплат: первоначальный (паушальный) взнос и периодические платежи (роялти), хотя до внесения изменений в ст. 1030 ГК РФ в 2011 г. не было возможности использовать несколько форм оплаты одновременно.

Основной статьёй ГК РФ, посвящённой обязанностям пользователя, является одноименная ст. 1032. Так, по ней пользователь должен «использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя указанным в договоре образом» (абз. 2). Данная обязанность устанавливает рамки использования исключительных прав в пределах достигнутого между сторонами соглашения и направлена на защиту интересов правообладателя. Также защищает непосредственно правообладателя запрет на разглашение секретов производства (ноу-хау) и другой полученной от правообладателя конфиденциальной коммерческой информации (абз. 6). Как отмечает С. А. Сосна, подобная обязанность установлена в некоторых правовых системах и для преддоговорных отношений, а также после срока действия договора в силу закона Сосна С. А., Васильева В. Н. Там же. С. 308. В российской системе же для того, чтобы установить ответственность до заключения договора, правообладателю потребуется заключить с потенциальным пользователем вспомогательный договор.

В иную группу можно выделить обязанности, способствующие защите интересов как правообладателей, так и потребителей. Это следующие обязанности:

· обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем (абз. 3);

· соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав (абз. 4);

· оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя (абз. 5).

Обозначенные обязанности направлены на то, чтобы потребитель, обратившийся к пользователю, был в той же степени удовлетворён качеством товаров, услуг или работ, выбором дополнительных услуг, интерьером помещения и иными сопутствующими атрибутами, как если бы он обратился к правообладателю непосредственно. Такое положение дел, несомненно отвечает интересам потребителя, а это, в свою очередь, важно и для правообладателя: пользователь, не достигающий необходимого качества своих товаров или услуг, наносит ущерб деловой репутации всей франчайзинговой сети, а добросовестный - лишь способствует улучшению её имиджа.

Обязанность информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что пользователь использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии (абз. 8 указанной статьи) служит интересам потребителей. Она призвана восстановить баланс интересов сторон договора коммерческой концессии и иных лиц (прежде всего, потребителей), нарушающийся стремлением, возможно даже обязанностью пользователя создать у третьих лиц иллюзию, будто они получают «фирменный» товар у производителя в оформленном им помещении Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 2. / Е. Н. Абрамова и др.; под ред. А. П. Сергеева. 2-е изд., М.: Проспект, 2017. С. 770..

Кроме обозначенных императивно установленных обязанностей ГК РФ называет и обязанности пользователя, которые могут быть предусмотрены по договору. Так, абз. 7 ст. 1032 ГК РФ называет одну из подобных обязанностей: предоставление оговоренного количества субконцессий. Оно помогает правообладателю повысить его шансы на достижение планов развития его франчайзинговой сети. Некоторые другие возможные обязанности предусмотрены в ст. 1033 ГК РФ. Это обязательства не конкурировать с правообладателем на определённой территории, не получать аналогичные исключительные права у конкурентов, подчиняться ценовой политике правообладателя, осуществлять свою деятельность исключительно в пределах определённой территории, согласовывать место помещения, его оформление. Законом прямо обозначено недопустимое обязательство пользователя: правообладатель не может потребовать от пользователя обслуживать лишь определённую категорию покупателей по их месту нахождения или жительства.

Среди прав пользователей можно назвать возможности получения необходимой информации от правообладателя, его технического и консультативного содействия, отказа от договора (с уведомлением за определённый законом или договором срок), расторжения договора и возмещения убытков, если коммерческое обозначение правообладателя было изменено, и ряд других. Часть этих прав может являться одновременно и обязанностями.

Особо следует отметить преимущественное право пользователя на заключение договора на новый срок, установленное ст. 1035 ГК РФ. Так, исполнявший надлежащим образом свои обязанности пользователь может воспользоваться этим правом, однако условия договора могут быть изменены по соглашению (ранее, до внесения изменений Федеральный закон от 18.07.2011 № 216-ФЗ «О внесении изменений в часть вторую Гражданского кодекса Российской Федерации» // Российская газета. № 159. 22.07.2011 в 2011 г., предусматривалось заключение нового договора на тех же условиях, что и старый). Для того, чтобы защитить рассматриваемое право, п. 2 указанной статьи наделяет пользователя правом перевода на себя прав и обязанностей по заключенному договору с иным лицом (при условии, что этот договор заключён на тех же условиях, что и предыдущий) и возмещением убытков. Данное право направлено на защиту интересов как самого пользователя, так и потребителей Суханов Е. А. Комментарий ГК РФ: агентирование (глава 52), доверительное управление имуществом (глава 53), коммерческая концессия (глава 54). // Хозяйство и право. 1996. № 11. С. 144.. Однако механизма его реализации закон пока не содержит Кувшинова Д. Н. Проблемы, связанные с определением преимущественного права пользователя по договору коммерческой концессии. // Аллея науки. 2019. № 1(28). С. 751-752. . Вкупе с возможностью правообладателя избежать ответственности, изменив хоть одно условие нового договора, это открывает поле для злоупотребления правами со стороны правообладателей.

Рассмотренное выше преимущественное право на заключение договора на новый срок одновременно является одним из специфических для договора коммерческой концессии способов защиты прав пользователя. Другим подобным способом является право пользователя потребовать расторжения договора и возмещения убытков или соразмерного уменьшения вознаграждения в случае изменения правообладателем коммерческого обозначения, предусмотренное ст. 1039 ГК РФ. С данным способом защиты тоже связаны некоторые трудности: как верно отмечает Н. В. Корлякова, пределы изменения коммерческого обозначения и принцип исчисления уменьшения вознаграждения в законе не установлены Корлякова Н. В. Способы защиты прав сторон при нарушении условий договора коммерческой концессии и лицензионного договора // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2011. № 4. С. 85..

Исходя из п. 4 ст. 1027 ГК РФ, позволяющего применять правила о лицензионном договоре в субсидиарном порядке, и того, что глава ГК РФ, посвящённая коммерческой концессии, не содержит норм о защите предоставленного права в отношениях с третьими лицами, подобная защита должна производиться по правилам, установленным для лицензионного договора. В действительности же с этим сопряжены определённые трудности, которые подметила Н. В. Корлякова. Возможность защиты прав возникнет лишь при их передаче на исключительной основе, что связано с риском нарушения антимонопольного законодательства Корлякова Н. В. Там же. С. 87.. П. 1 ст. 1033 ГК РФ предусмотрено возможное обязательство не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории, а не вообще. Кроме того, В. В. Кулаковский в своей статье заметил, что такое обязательство применяется только при условии его непосредственного включения в договор коммерческой концессии Кулаковский В.В. Антимонопольное регулирование договора коммерческой концессии // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2017. № 10. С. 97.. Всё это означает, что требуемая исключительная передача маловероятна.

Прежде чем рассмотреть применение гражданско-правовой ответственности к отношениям коммерческой концессии, можно кратко охарактеризовать данный вид ответственности и юридическую ответственность в целом. Как пишет Д. А. Липинский: «юридическая ответственность - это нормативная, гарантированная и обеспеченная государственным принуждением, убеждением или поощрением юридическая обязанность по соблюдению и исполнению требований норм права, реализующаяся в правомерном поведении субъектов, одобряемом или поощряемом государством, а в случае ее нарушения - обязанность правонарушителя претерпеть осуждение, ограничение прав имущественного или личного неимущественного характера и их реализация» Липинский Д.А. Общая теория юридической ответственности: диссертация … доктора юридических наук. Самара, 2004. С. 28.. Приведённое определение представляет мультиаспектное понимание ответственности, включающее в себя как негативную, так сторону данного института.

Исходя из признаков гражданско-правовой ответственности, которые выделил В. П. Грибанов Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут. С. 309-316., она может быть определена как одна из форм государственного-правового воздействия на правонарушителя, имеющая имущественных характер, характеризующееся возложением невыгодных имущественных последствий на лицо, допустившее нарушение гражданских прав и обязанностей, и связанная с применением санкций. А. П. Золотарев замечает, что она включает в себя не только дополнительные права потерпевшего и обязанности правонарушителя, но и реальные действия потерпевшего и юрисдикционных органов по привлечению виновного лица к ответственностиЗолотарев А. П. Гражданско-правовая ответственность в России: понятие, основания, санкции: монография. М.: Юрлитинформ, 2016. С. 37.. Кроме того, он пишет и о явной имущественной компенсационно-восстановительной направленности данного вида ответственности Золотарев А. П. Там же. С. 41., хотя элементы штрафной функции также присутствуют Золотарев А. П. Там же. С. 46..

Основаниями гражданско-правовой ответственности являются правовое и фактическое основанияКоновалов С. А. Основание гражданско-правовой ответственности: диссертация … кандидата юридических наук. М, 2006. С. 47.. Первое основание содержится в нормах гражданского права и определяет границы юридически допустимого и недопустимого поведения. Второе представляет собой конкретное гражданское правонарушение. Одним из условий данного вида ответственности является вина, хотя, по мнению А. П. Золотарева, гражданское законодательство допускает ответственность без вины Золотарев А. П. Указ. соч. С. 50.. Правда, в противовес этому, А. А. Кравченко придерживается позиции, что при отсутствии необходимости установления вины следует говорить о мерах защиты, а не ответственности, что именно в этом заключается разграничивающий критерий Кравченко А. А. Соотношение мер защиты и мер ответственности как способов защиты субъективных гражданских прав // Российский юридический журнал. 2015. № 2. С. 99. (хоть он и условен).

Вернёмся к коммерческой концессии. В отношениях с третьими лицами к её сторонам может применяться субсидиарная и солидарная ответственность, что способствует возложению части ответственности с пользователя на правообладателя (ст. 1034 ГК РФ). Солидарная ответственность применяется, если пользователь является изготовителем продукции правообладателя, субсидиарная же - во всех остальных случаях при несоответствии качества товара, продаваемого по договору коммерческой концессии либо работы или услуги. По мнению Д. П. Бондаренко, в законе следует предусмотреть применение солидарной ответственности и при продаже пользователем товаров, произведённых правообладателем Бондаренко Д. П. Указ. соч. С. 110., что представляется обоснованным. Значимым является то, что ответственность частично возлагается на правообладателя лишь при несоответствии качества, а при нарушении иных условий пользователем, правообладатель ответственности не понесёт.

Также пользователь как сторона договора коммерческой концессии может применить общие гражданско-правовые меры защиты и меры ответственности, предусмотренные ст. 12 ГК РФ, и нормы об ответственности, содержащие в гл. 25 ГК РФ.

2.2 Проблемы защиты прав пользователей коммерческой концессии, возникающие на практике

Почти любой правовой институт, находящий применение в реальной жизни, не может быть назван совершенным. Причины этого естественны: необходимость соблюдать баланс интересов посредством общеобязательных предписаний, быстро меняющиеся общественные отношения, коллизии… Однако при анализе экономических отношений и правового регулирования коммерческой концессии можно заметить существенные несовершенства.

Пользователь по договору почти всегда является существенно более слабой компанией с экономической точки зрения, а подчас и индивидуальным предпринимателем. А значит, даже юридически равные возможности не способствуют справедливому соблюдению прав и интересов пользователей. В то же время, как уже было упомянуто в параграфе 1.1 работы, с 2011 г. правовое положение правообладателей в России лишь укрепилось.

С другой стороны, права потребителей достаточно эффективным образом обеспечиваются Законом РФ «О защите прав потребителей» Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей». «Ведомости СНД и ВС РФ». № 15, ст. 766. 09.04.1992. . Исходя из всего этого, видится не самый высокий уровень защиты прав пользователя, что создаёт угрозу нарушения его прав и интересов. Для подтверждения или опровержения данной гипотезы следует изучить судебную практику и охарактеризовать положение дел на сегодняшний день. Именно в этом и заключается цель параграфа.

Обратимся к решению Савеловского районного суда Решение Савеловского районного суда г. Москвы от 17.03.2014 по делу №2-1812/2014. и апелляционному определению Мосгорсуда Апелляционное определение Московского городского суда от 16.07.2014 по делу № 33-27117.. П. обратилась с иском к «Международной школе английского языка «Премиум» (пользователю по договору коммерческой концессии) о взыскании невозвращённой части излишне уплаченных денежных средств по уже расторгнутым договорам на оказание услуг. Ответчик объяснял свои действия удержанием с истца фактически понесённых расходов. Ими являлись обязательные платежи («регистрационный сбор»), которые компания уплачивала правообладателю за использование методики обучения. Они удерживались в соответствии с пунктом заключённого с П. договора. Кроме того, этот пункт включал в себя и плату за подключение к нескольким удалённым сервисам правообладателя.

По договору коммерческой концессии ответчик должен был выплачивать правообладателю 7% от общего валового дохода. Однако эта необходимость в платежах не была принята судом как достаточный аргумент для удержания денежных средств истца. Суд указал, что названное обязательство непосредственно не связано с договором на оказание услуг с П., поскольку договор коммерческой концессии заключён задолго до договора с П., и является коммерческим риском ответчика.

Конечно, здесь имеет место нарушение ст. 32 Закона «О защите прав потребителей», поэтому суд занял сторону истца. Однако в то же время, как можно отметить, допустимо такое условие, при котором даже при уплате роялти как процента с дохода, в случае отказа потребителя от исполнения договора и возврате ему средств, франчайзи должен заплатить франчайзеру. С одной стороны, таким образом, реализуется принцип свободы договора, но с другой, пользователь при заключении договора, похоже, не может повлиять на его условия.

Нужно отметить достаточно обширную судебную практику, связанную с требованиями истцов о возврате денежных средств в полном объёме при расторжении договоров с данной школой по изучению английского языка. И суды занимают различную позицию по вопросу правомерности удержания денежных средств за регистрационный сбор и подключение к удалённым сервисам правообладателя как фактически понесённым расходам. В похожем деле в кассационном определении Кассационное определение Московского городского суда от 31.07.2015 № 4г/2-8039/15. суд поддержал выводы мирового судьи о том, что подключение к системам не связано непосредственно с договором на оказание услуг по обучению, заключенному с истцом, а значит их удержание и удержание регистрационного сбора неправомерно (это коммерческие риски). Однако в решении Решение Савеловского районного суда г. Москвы от 10.03.2015 по делу № 2-1300/2015.по другому делу суд первой инстанции не исследовал природу фактических расходов ответчика, ограничившись изучением содержания договора об оказании услуг. Его поддержал Мосгорсуд Апелляционное определение Московского городского суда от 06.08.2015 по делу № 33-27775.. Такой же подход и в определении по иным делам Апелляционное определение Московского городского суда от 14.09.2015 по делу № 33-33280/2015; Апелляционное определение Московского городского суда от 18.09.2015 по делу № 33-34013/2015.. Ещё в одном своём определении Мосгорсуд признал подключение учащегося к удалённым системам неотъемлемой частью прохождения обучения английскому языку по системе правообладателя, а не дополнительными услугами, а требования истца не поддержал Апелляционное определение Московского городского суда от 08.07.2015 по делу № 33-22545/2015.. Во многих из указанных дел, в отличие от первого, регистрационный сбор понимается как стоимость услуг консультанта, входного тестирования, оформления договора.

С учётом того, что подобных дел ещё немало, истцы почти сразу расторгали договор, жаловались на низкое качество услуг, с некоторыми из них был заключён кредитный договор без их ведома, высока вероятность нарушения прав потребителей, несмотря на благоприятные исходы многих дел для ответчика. Права пользователя концессии также не выглядят защищёнными. И лишь правообладатель - «Уолл-стрит Инститьют Кей Эф Ти» - не испытал никаких негативных последствий, а ведь пользователь использовал его систему Wall Street Institute, что внушало потребителям определённый кредит доверия. Подобная ситуация представляется несправедливой.

Другую категорию вопросов порождает одно из кассационных постановлений Суда по интеллектуальным правам Постановление Суда по интеллектуальным правам от 23 апреля 2015 г. № С01-174/2015 по делу № А40-79700/2014.. Между ООО «ОКлинз» и ООО «Окей Вижен» 5 июля 2013 г. был заключён договор коммерческой субконцессии. По одному из пунктов договора он вступал в силу с момента его государственной регистрации. Однако общество «Окей Вижен» не зарегистрировало договор из-за отсутствия согласования существенных условий.

ООО «ОКлинз» обнаружило, что контрагенту было предоставлено право использования товарного знака, по поводу которого заключался договор, лишь 11 сентября, т. е. лишь через два месяца с момента подписаний договора коммерческой субконцессии. Это послужило основанием для «ОКлинз» для подозрения вторичного правообладателя в обмане и обращения в суд с требованием о признании договора недействительным, а также возмещения убытков.

Суд позицию истца не поддержал, указав на то, что «действуя с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру договора, [он] мог и должен был потребовать от ответчика предоставления документов, подтверждающих его право заключать договор субконцессии…». А договор ответчика с правообладателем был передан на регистрацию, хоть и был зарегистрирован после подписания договора с истцом, что, по мнению суда, исключает обман ответчика. Суд первой инстанции отказал истцу в удовлетворении его требований. Апелляционная и кассационная инстанция согласились с выводами суда.

Права на товарный знак у ответчика по рассмотренному делу отсутствовали на момент заключения договора субконцессии, что противоречит ещё римскому принципу, по которому никто не может передать прав больше, чем имеет сам Хотя отступления и от него и имеют место. Например, в п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 54 «О некоторых вопросах применения положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации о перемене лиц в обязательстве на основании сделки». .

В рассмотренной ситуации обе стороны, включая истца, действовали изначально пассивно, однако вторичный правообладатель не испытал существенных негативных имущественных последствий, что не представляется справедливым.

В другом судебном деле Постановление Суда по интеллектуальным правам от 28.03.2019 № С01-215/2019 по делу № А21-5686/2018. пассивность правообладателя также остаётся без последствий. Договор коммерческой концессии был заключён. При этом государственную регистрацию договора должен был осуществлять правообладатель, а расходы по ней нёс пользователь. Паушальный взнос пользователь уплатил, а расходы по регистрации - нет.

Через пять месяцев пользователь направил уведомление о расторжении договора из-за финансовых проблем. Ещё не расторгнув договор, пользователь обратился в суд с требованием о признании предоставления прав на комплекс исключительных прав несостоявшимся из-за того, что договор не был зарегистрирован. Суд, однако, заметил, что истцу возможность использования комплекса исключительных прав была предоставлена фактически, а ответчик не исполнил свою обязанность по регистрации из-за того, что истец не оплатил расходы по ней, т. е. обязанность ответчика по условиям договора была поставлена в зависимость от обязанности истца. В итоге позиция истца ни в одной из инстанций не снискала поддержки со стороны суда. Хотя из обстоятельств не следует, что ответчик предпринимал хоть какие-либо действия для того, чтобы договор был зарегистрирован.

Как ещё один пример худшего правового положения пользователя в сравнении с правообладателем можно привести следующее дело Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2014 г. по делу № А03-9145/2013.. Оно выявляет меньший набор возможностей пользователя по отношению к правообладателю при осуществлении предпринимательской деятельности. Здесь это проявляется в том, что одним из оснований мнения суда о рекламном характере конструкции над входом в магазин явилось то, что она содержала наименование компании-правообладателя и его товарный знак, а не наименование пользователя. Правообладателю подобный аргумент не мог бы быть высказан, а соответственно пользователь стеснён более узкими рамками, хоть в данном случае это и не выглядит очень значительным.

С действительно сложной ситуацией суды столкнулись в следующем деле. ООО «Агроторг» приобрело у «СПИК ГЛОБАЛ ЛИМИТЕД» право на использование на территории Российской Федерации (кроме Москвы и Московской области) товарных знаков (в т. ч. «Пятерочка») на основании лицензионного договора. Через два года между ООО «Агроторг» и ООО «Ак Барс Торг» был заключён договор коммерческой концессии, по которому предоставлялось право на использование товарного знака, коммерческого обозначения и иных исключительных прав на территории Республики Татарстан. Ещё через несколько лет ООО «Агроторг» на основании договора об отчуждении исключительных прав на товарные знаки приобрело указанные знаки у «СПИК ГЛОБАЛ ЛИМИТЕД» и почти сразу после этого начало осуществлять торговую деятельность на территории Татарстана с использованием товарного знака «Пятерочка Плюс». В связи с этим «Ак Барс Торг» обратился в антимонопольный орган, который признал действия «Агроторга» недобросовестной конкуренцией и обязал прекратить нарушения норм ФЗ «О защите конкуренции» Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (с изм. и доп., вступ. в силу с 27.12.2018) // Российская газета. № 162. 27.07.2006.. Общество обратилось в суд с обжалованием решения органа.

Суд первой инстанции отметил, что «Ак Барс Торгу» было передано на период действия договора коммерческой концессии право на единоличное и самостоятельное использование прав на товарные знаки на территории Республики Татарстан, и признал, что «Агроторг» совершает действия, квалифицированные как недобросовестная конкуренция Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 04.06.2010 по делу № А65-4166/2010-СА3-36..

В апелляционном рассмотрении суд указал на то, что в договоре не было предусмотрено условие о запрете правообладателю осуществлять аналогичную деятельность на территории Республики Татарстан, а присутствует лишь запрет правообладателю представлять право использование аналогичного комплекса на указанной территории третьим лицам. Исходя из этого, решение суда первой инстанции было отменено Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2010 по делу № А65-4166/2010.. Суд кассационной инстанции мнение апелляционного не поддержал Постановление ФАС Поволжского округа от 16.12.2010 по делу № А65-4166/2010..

Стороны дошли до Президиума Высшего Арбитражного суда, который поддержал позицию апелляционного, заявив, что договор не содержит условий о запрете правообладателю осуществлять аналогичную деятельность на указанной территории, использовать комплекс исключительных прав совместно. Исходя из этого, а также недоказанности того, что ООО «Агроторг» имело намерение передать пользователю исключительные права либо не раскрыло какой-либо информации относительно объема прав пользования исключительными правами, Президиум ВАС признал действия антимонопольного органа не соответствующими закону и нарушающими права истца Постановление Президиума ВАС РФ от 20.09.2011 № 2549/11 по делу № А65-4166/2010-СА3-36.. Было и дальнейшее рассмотрение в связи с новыми обстоятельствами, однако новые акты соответствовали позиции Президиума ВАС Постановление ФАС Поволжского округа от 08.11.2012 по делу № А65-6777/2010..

Данное дело показывает, что положение пользователя недостаточно хорошо защищено по закону. Лишь если бы он предусмотрел подобное развитие событий и включил запрет правообладателю на совместное использование комплекса исключительных прав на определённой территории в договор, он мог бы избежать неблагоприятных для себя последствий. Однако договор был заключён в 2004 г., когда опыт использования договора коммерческой концессии в России ещё был достаточно небольшим. Кроме того, сам правообладатель не развивал розничную сеть самостоятельно и не заявлял о таких намерениях вплоть до 2009 г. Таким образом, либо изначально стороны по-разному понимали условия заключённого договора, либо одна из сторон изменила свои намерения позже.

2.3 Варианты разрешения сложившихся проблем. Опыт зарубежного регулирования

В результате изучения судебной практики были выявлены некоторые проблемы, связанные с применением института коммерческой концессии для пользователя. Встаёт резонный вопрос: как поспособствовать решению этих проблем, хотя бы и частичному? В данном параграфе попробуем разобрать возможные подходы к этому.

Большой интерес представляет особое мнение судьи Т. Н. Нешатаевой в постановлении Президиума ВАС по последнему рассмотренному делу. В нём она пишет, что «правовой анализ названной проблемы не может ограничиваться формальным исследованием положений заключенного между сторонами договора коммерческой концессии, а должен включать в себя ещё и оценку отношений контрагентов с точки зрения разумных ожиданий в контексте предшествующих заключению договора переговоров, последующей деловой переписки, практики применения договора и иных обстоятельств». Отсутствие некоторых положений в договоре, по её мнению, не должно лишать сторону «значительной части того, на что она могла рассчитывать при заключении договора». Судья полагает, что у судов имелись существенные основания полагать, что «правообладатель по договору коммерческой концессии ввел пользователя в заблуждение», а значительный размер вознаграждения по договору, который мог быть оправдан экономически лишь при передаче единоличного и исключительного права, подтверждает изначальные намерения пользователя. И наконец, судья указывает и на то, что правообладатель не раскрыл информацию об объёме передаваемых пользователю исключительных прав.

Если бы подобный подход закрепился в судебной практике, это бы благоприятно сказалось на обеспечении прав пользователя по договору коммерческой концессии. Менее формальный подход к содержанию договора, выяснение намерений сторон при заключении договора, учёт более уязвимого экономического положения почти любого пользователя поспособствовал бы более эффективной защите прав пользователей.

Ещё, как было верно подмечено в особом мнении, раскрытие информации об объёме передаваемых исключительных прав не было осуществлено должным образом. Во многом это связано с тем, что обязанность правообладателя предоставить информацию закреплена достаточно неконкретно. Так, по п. 1 ст. 1031 ГК РФ правообладатель обязан передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав. Информация разделена на три категории, однако более детально её состав не описывается. Подобная ситуация, помимо прочего, сложилась из-за уже традиционного отсутствия в российском законодательстве правового регулирования преддоговорных отношений и раскрытия на этом этапе необходимой информации. В правовых системах, прошедших более длительное развитие, подобный институт, как правило, присутствует и занимает даже более важное значение, чем отношения после и во время заключения соглашения. Как было обозначено ранее, раскрытие информации в праве США регулируется специальным образом FTC Franchise Rule 16 C.F.R. Part 436 “Disclosure Requirements and Prohibitions Concerning Franchising”.. Оно детально, наиболее сложно и развито Abell, P. M. (2011). Ibid. P. 275.. Есть два основных формата раскрытия информации: the Amended Rule format и the UFDD Uniform Franchise Disclosure Document. format. Оба подразумевают раскрытие 21 пункта информации, однако отличаются уровнем требуемого раскрытия Abell, P. M. (2011). Ibid. P. 277.. Во многих европейских странах также предусмотрен детальный перечень информации, подлежащей раскрытию сторонами.

Важнейшее значение имеют последствия нарушения обозначенной обязанности сторон. В целом, это ведёт к недействительности или аннулированию договора, финансовым наказаниям, возмещению убытков, а также к возможному уголовному преследованию (например, для франчайзера оно возможно во Франции и Италии) Abell, P. M. (2011). Ibid. P. 296-297.. Очевидно, данные нормы защищают и франчайзера. Но добросовестный франчайзи также получает более высокий уровень защиты, избегая заключения договоров с нежелательными франчайзерами. Так что представляется, что урегулирование норм о раскрытии информации и преддоговорных отношениях было бы полезным шагом для лучшей защиты прав сторон. Это же понимали авторы проекта закона «О франчайзинге», который был описан в параграфе 1.1. Однако сам проект, как отмечается Мальгинов Е. А., Калдина И. А. Франчайзинг: проблемы и перспективы развития в Российской Федерации. // Образование и право. 2018. № 4. С. 127., был составлен на недостаточно высоком уровне. Комитет Государственной Думы, принявший по нему заключение, отметил недостатки концептуального, понятийного и юридико-технического характера.

Можно усомниться в самой необходимости принятия отдельного федерального закона, посвящённого франчайзингу и франчайзинговому соглашению. Отдельные институты обязательственного права в российском гражданском праве достаточно эффективно урегулированы в главах Гражданского Кодекса. Если исходить из того, что франчайзинг и коммерческая концессия тождественны или того, что коммерческая концессия охватывается франчайзингом, то предпочтительнее было бы изменить содержание главы 54 ГК РФ: заменить термин «коммерческая концессия» на термин «франчайзинг» с изменением производных терминов и обозначений сторон по договору, а также выделить нормы об особенностях коммерческой концессии в отдельный параграф внутри главы о франчайзинге. Такие изменения позволят приблизить правовое регулирование института к реалиям рынка и доктрины, а также позитивно скажутся на развитии различных концепций франчайзинга. Косвенным образом подобные поправки в ГК РФ поспособствуют лучшей защите прав франчайзи, изменив отношения в сторону лучшего понимания их со стороны бизнеса и большего разнообразия способов построения успешной стратегии. Также будет преодолена проблема ошибочного отождествления коммерческой концессии и концессионного соглашения, хотя она и не столь остра. Возвращаясь к вопросу раскрытия информации до заключения договора, необходимо отметить конкретную форму возможных изменений законодательства. Наиболее подходящим вариантом видится внесение в текст ГК РФ статьи или ряда статей, прямо посвящённой раскрытию информации. В частности, исходя из практики, необходим пункт о раскрытии франчайзером объёма предоставляемых для использования прав. Хотя предоставление права использования комплекса исключительных прав и подлежит регистрации, что способствует некоторой конкретизации прав, но уровень детализации достаточно низок и формален.

Интересный вариант защиты франчайзи существует в Южно-Африканской Республике. Как и в некоторых странах Европы Abell, P. M. (2011). Ibid. P. 143., отношения франчайзинга там связаны с применением законодательства о защите прав потребителей для франчайзи. Исходя из более общих правил, содержащихся в местном законе «О защите потребителей», следует, что франчайзинговое соглашение должно быть изложено простым и понятным языком, понятным для обыкновенного человека со средними способностями и минимальным опытом в индустрии франчайзинга du Plessis, C. A. The impact of the consumer protection act on franchise agreements. 2013. Available from ProQuest Dissertations & Theses Global. Retrieved from https://proxylibrary.hse.ru:2078/docview/1703766308?accountid=45451. P. 31. . Подобное поспособствовало бы лучшему пониманию своего правового положения для франчайзи, менее опытного лица с меньшим набором возможностей, в т. ч. в области правовой поддержки. Однако тяжело представить ситуацию, при которой подобное требование будет успешно функционировать в российской правовой системе. Вероятно, оно лишь породит новые вопросы.

Подписание договора (суб)франчайзинга при отсутствии предоставляемого права у (суб)франчайзера следует запретить. Это можно осуществить возложением на франчайзера обязанности представить документы, подтверждающие его право заключать договор. Норму об этом можно предусмотреть в статье, которая будет посвящена раскрытию информации.

Глава III. Взаимодействие потребителя с франчайзером и франчайзи

3.1 Защита прав потребителя в отношениях со сторонами договора франчайзинга

Для того, чтобы рассмотреть вопрос о защите прав потребителя в отношениях со сторонами франчайзинга, необходимо кратко охарактеризовать фигуру потребителя и защиту его прав в целом.

Необходимость выделения потребителя в качестве специального субъекта обусловлена принципом усиленной защиты слабой, непрофессиональной стороны договора Усачева Е.А. Правовые проблемы квалификации лица в качестве потребителя // Мировой судья. 2016. № 2. С. 27.. Отнесение любого гражданина-потребителя к слабой стороне в настоящее время презюмируется, хотя и существует позиция, по которой к потребителям нужно отнести лишь лиц, у которых доходы не более, чем средние. Н. А. Швачко приводит подобную точку зрения, но отмечает субъективность обозначенного критерия, которая, однако, преодолевается одновременным введением налога на роскошь Швачко Н. А. Гражданско-правовое положение потребителя как субъекта кредитного договора: диссертация ... кандидата юридических наук. М., 2013. С. 22..

Легальное определение потребителя содержится в преамбуле Закона РФ «О защите прав потребителей». По закону потребитель - это «гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности». Высказывается мнение, что использования термина «гражданин» оправдано для целей отделения другой категории физических лиц - индивидуальных предпринимателей Райлян А.А. Гражданско-правовая защита прав потребителя: вопросы теории и судебной практики // Арбитражный и гражданский процесс. 2008. № 10. С. 22. , которые из характера своей деятельности не могут признаваться потребителями по закону «О защите прав потребителей» (кроме случаев, когда они действуют за пределами своего статуса). Однако нужно отметить, что указание на цели действий, исключение категории предпринимательских уже присутствует в определении. Также, Г. Р. Гафарова подмечает, что по смыслу других федеральных законов («О рекламе» Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» // Российская газета. № 51. 15.03.2006., «Об электроэнергетике» Федеральный закон от 26 марта 2003 г. № 35-ФЗ. «Об электроэнергетике» // Российская газета. № 60. 01.04.2003. ) потребителями могут являться и юридические лица Гафарова Г. Р. Защита прав потребителей: учебное пособие / под ред. З.М. Фаткудинова. 5-ое изд. М.: Юстицинформ, 2018. С. 28-29.. Это соответствует определению потребителя в широком смысле Бычко М. А. Развитие законодательства о защите прав потребителей: Историко-правовой аспект: диссертация ... кандидата юридических наук. Ставрополь, 2000. С. 14.. О необходимости включение в круг потребителей по закону «О защите прав потребителей» юридических лиц или коллективных потребителей (потребительских кооперативов, товариществ собственников жилья) неоднократно заявляли многие представители доктрины Богдан В. В. Теоретико-прикладные проблемы защиты прав потребителей в Российской Федерации: цивилистические аспекты: монография. М.: Юрлитинформ, 2015. С. 78-79..

Потребительские отношения обособляются наличием единственного признака - участием в них потребителя Усачева Е.А. Указ. соч. С. 27.. Одним из их свойств, как отмечает В. А. Белов, является некоторое отклонение от реализации принципов равенства и свободы договора, что, по мнению исследователя, оправдано Белов В. А. Правовая сущность понятий «потребитель» и «слабая сторона» в гражданских правоотношениях. // Журнал «Lex Russica». 2018. № 6. С. 26..

В настоящее время законодательство о защите прав потребителей рассматривают как специальную комплексную отрасль законодательства Гафарова Г. Р. Указ. соч. С. 5.. Она включает в себя нормы различных отраслей права и в соответствии с п. 1 ст. 1 Закона РФ «О защите прав потребителей» состоит из Гражданского кодекса РФ, Закона РФ «О защите прав потребителей», других федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации. Правоотношения, урегулированные ей, можно разделить на общественные отношения в сфере защиты прав потребителей, целью которых является реализация либо частных интересов (как одна из сторон всегда участвует потребитель), либо публичных (участвует государство в лице своих органов) Гафарова Г. Р. Там же. С. 6..

Законодательство о защите прав потребителей провозглашает и защищает права потребителя на информацию, на безопасность товаров, работ и услуг, на их надлежащее качество, на возможность ремонта и технического обслуживания товара и некоторые другие. Представляется, что более детально характеризовать его в рамках исследуемой темы работы будет излишним. Перейдём к описанию специфики защиты прав потребителей в отношениях с контрагентами-пользователями по договору коммерческой концессии.

Как было указано, на правообладателя возлагается субсидиарная или даже солидарная ответственность. Признание за ним статуса должника наряду с пользователем способствует лучшей правовой защищённости потребителя. Последний после неисполненного требования пользователя (в данном случае основного должника) может обратиться с требованиями к правообладателю. Однако следует отметить важное ограничение данного права: требования должны предъявляться о несоответствии качества, другие недостатки продукции не повлекут применение к правообладателю норм о субсидиарной ответственности. Возложение же солидарной ответственности на правообладателя предполагает также то, что требования предъявляются к пользователю как изготовителю продукции правообладателя. Эти ограничения существенно сужают возможности потребителя потребовать возмещения вреда с правообладателя.

Другой специфической нормой, направленной на защиту прав потребителя ещё до их нарушения, является обозначенная в законе обязанность пользователя информировать покупателей наиболее очевидным для них способом о том, что он использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии. Без данной нормы потребителю было бы намного труднее получить необходимую информацию, а пользователи, стремясь в максимальной степени выдавать себя за крупную и известную компанию, вводили бы потребителей в заблуждение. Однако, частично подобная проблема стоит и сейчас, что будет видно из анализа судебной практики в следующем параграфе.

Далее необходимо отметить обязанности пользователя оказывать покупателям все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать у правообладателя, и соблюдать инструкции и указания правообладателя, выгода которых для потребителя была обозначена в предыдущей главе.

Потребитель также заинтересован в том, чтобы пользователи по договору коммерческой концессии не слишком часто уступали свои места новым, ведь это, возможно, повлечёт изменение качества продукции и скажется на актуальности их представлений о конкретном заведении. Для большей стабильности важны раскрытое ранее преимущественное право пользователя на заключение договора на новый срок, норма, предусматривающая сохранение договора коммерческой концессии в силе при перемене сторон (ст. 1038 ГК РФ), и возможное продолжение действия договора при изменении коммерческого обозначения (ст. 1039 ГК РФ).

Непосредственно защите интересов потребителя служит обязанность правообладателя контролировать качество продукции пользователя (п. 2 ст. 1031 ГК РФ). К сожалению, в договоре можно исключить данную обязанность, как и другие обязанности правообладателя из этого пункта статьи, косвенно способствующие обеспечению интересов потребителей.

Также нужно отметить, что закон РФ «О защите прав потребителей» специальных норм, связанных с коммерческой концессией, не содержит.

3.2 Основные проблемы при защите прав потребителя

Для потребителя спецификой отношений с компанией, заключившей договор коммерческой концессии, является то, что такая компания строит свою рыночную стратегию на том, что в глазах общественности выдаёт себя за более крупную, известную и, чаще всего, надёжную. Конечно, такая компания или индивидуальный предприниматель должны описанными выше способами информировать о том, что они используют исключительные права правообладателя по договору коммерческой концессии, указывать своё фирменное наименование. Но в действительности типичный потребитель не склонен интересоваться подобными вопросами при нормальном ходе отношений с пользователем по договору коммерческой концессии Шумилова Н. В. Франчайзинг как эффективная форма развития малых предприятий в сфере услуг: диссертация ... кандидата экономических наук. М., 2004. С. 38.. Для него, часто, нет различия между дочерней компанией и франчайзи (пользователем) Hesselink M. W., Rutgers J. W., Bueno D. O., Scotton M., & Veldman M. Commercial agency, franchise and distribution contracts. 2006. Retrieved from https://ebookcentral.proquest.com. P. 210.. И даже если он понимает, что имеет дело не с правообладателем, он может ошибочно надеяться на большую правовую защищённость, чем та, которая имеет место на самом деле. Находят ли эти суждения отражение на практике? Для того чтобы это выяснить, необходимо изучить судебные дела, которые могут раскрыть существующие на данный момент сложности.

Обратимся к апелляционному определению Мосгорсуда Апелляционное определение Московского городского суда от 28 апреля 2014 г. по делу № 33-15340/2014.. Истец предъявляет исковые требования к турагенту-пользователю (ООО «Центр путешествий «Кумир Трэвел»), турагенту-правообладателю (ЗАО «Горячие туры») и туроператору (ООО «Натали Турс»). Отдых истца не состоялся вследствие действий «Кумир Трэвел». Последний не смог доказать отсутствие вины. Поскольку он не выполнил требования истца по возмещению в добровольном порядке, то суд первой инстанции признал требования к «Горячим турам» как субсидиарному должнику обоснованными. Однако правообладатель, не согласившись с решением суда, подал апелляционную жалобу. Он настаивал на том, что для признания его субсидиарным должником необходимо соблюдение следующих требований: пользователь либо правообладатель должны являться изготовителем данной продукции; товар должен быть некачественным. Однако он изготовителем не являлся, поскольку изготовителем продукции являются туроператоры, состоящие в Едином Федеральном реестре туроператоров и имеющие финансовое обеспечение. Более того, истец не заявил о недостатках качества товара. Суд апелляционной инстанции указал на правильность подобного толкования закона.

Требования истца к туроператору суд также отверг. Причиной послужило то, что истец не имел с ним никаких договорных отношений. Должником остался лишь «Кумир Трэвел». Судя по всему, в данном случае истец сумел вернуть свои деньги, однако вполне возможна ситуация, когда пользователь не сможет удовлетворить законные требования, а другие лица не будут признаны должниками. Потребитель же, заключая договор с таким лицом, пользующимся известным товарным знаком, и не подумает о том, что возместить ущерб контрагент не сумеет. Так, договор коммерческой концессии, по которому «Центр путешествий» Кумир Трэвел» использовал исключительные права «Горячих туров», стороны уже расторгли в связи с тем, что он не был зарегистрирован в установленном порядке. «Кумир Трэвел» вследствие этого мог понести большие убытки и уже потерять возможность удовлетворить требование истца. Всё это лишь свидетельствует о не самом высоком уровне прочности отношений сторон по договору коммерческой концессии. Кроме того, данное дело показывает, что правообладатель далеко не всегда будет признан даже субсидиарным должником.