Операциональные условия могут быть формализованы через условную логику. Зачастую они привязаны к определенному событию или сроку, с наступлением которых алгоритм связывает совершение следующих ранее зафиксированных действий. Стоит заметить, что подобный тип условий базисный для договорного права.

Под неоперациональными условиями понимаются те, что на данный момент нельзя формализовать или те, что стороны не желают автоматизировать. Думается, что по мере развития технологий все большое количество подобных условий перейдет в тип операциональных. Однако, сейчас юридическая лексика и разнообразные правовые конструкции, разработанные учеными-юристами на протяжении многовековой истории развития права, составляют сложную материю, которая с трудом возможно перевести на язык кодинга. Например, на данном этапе затруднения вызывает порядок разрешения спора, определения ответственности сторон, вопросы определения качества товара, услуги и условия по добросовестности контрагентов.

Отмечается, что сейчас наиболее перспективной площадкой по использованию умных договоров считается платформа «Etherium», позволяющая формировать собственные токены. Использование данных цифровых активов производится через специальное приложение - «электронный кошелек». Создатель токенов сам задает правила их оборота и ограничения по доступу к ним. Площадка дает возможность формирования собственных частных экосистем, которые базируются на технологии блокчейн и создают среду для использования смарт-контрактов по обороту конкретных токенов, цифровых активов.

Умные договоры представляются перспективным направлением в регулирование объектов, способных распространяться в сети Интернет (например, объекты интеллектуальной собственности), краудфандинга, структурирования финансовых продуктов, основанных на колебаниях курса криптовалют, и так далее. Они являются перспективной формой облачения соглашения, возможной для применения в различных сферах общественной жизни. На данный момент, к ним проявляют повышенный интерес банки и государственные структуры, благодаря их преимущества в скорости и безопасности выполнения обязательств.

По своей сути, умные договоры служат сокращению транзакционных издержек, которые связаны с исполнением любых расчетов. Плательщик передает банку поручение на перевод денежных средств с помощью умного договора. Применение смарт-контрактов возможно для заключения коммерческих договоров. Не редки ситуации, когда стороны договора не верно трактуют норму, примененную в нем, или намерено игнорируют правила, установленные ей. Исполнение обязательств зависит от добросовестности контрагентов и их ошибок, при этом программный код практически полностью исключает данные негативные факторы.

В форме умного договора может заключаться договор аренды, который, как правило, предполагает длительные правоотношение и систематическое выполнение одного действия через равные промежутки времени или в одну и ту же дату - совершение арендной платы. Его вполне можно автоматизировать, прописав на языке кода списание арендных платежей при отсутствии претензий сторон договора друг к другу. Кроме того, изначально арендодатель может прописать характеристику недвижимости (адрес, площадь и т.д.), размер арендной платы, порядок оплаты, предполагаемый срок и другой. Со своей стороны, арендатором прописываются подобные условия. Программы загружаются на специальную блокчейн платформу, где машина находит стороны с подходящими условиями, готовыми нести обязательства и предоставлять права, устраивающие друг друга, автоматически заключает между ними договор и выполняет обязательства (например, предоставляет права пользования имуществом, в перспективе регистрирует договор соответствующим способом, проводит оплату, ставит в известность третьих лиц, которых необходимо уведомить об обременение недвижимости и т.д.).

В форму смарт-контракта возможно перевести поставку. Оплата по договору будет производится автоматически со счета покупателя при получении машиной информации о том, что товар доставлен на склад и прошел первичную проверку. Сведения о доставке товара могут передаваться через специальную метку RFID. Так, в Австралии данную технологию используют в строительстве. На строительной площадке установлены специальные рамки, а на строительных материалах метки RFID. Когда товар проходит рамки, датчики фиксируют дату и время поставки.

Также современные технологии позволяют через технологию GPS отследить путь следования товара и определить географию его нахождения в режиме реального времени. Если транспортировка требует особых температурных условий, влажности и других показателей, то их тоже возможно указать в умном договоре. Подобные технологии применимы и в факторинге: программа автоматически производит оплату при фиксации выполнения условий договора, через сравнение подтверждающих документов и определения их содержания через хэширования. У банка отпадает необходимость самостоятельно обращаться к покупателю.

Цифровая форма энергоснабжения смогла бы отслеживать количество поставляемого объекта, получать данные от счетчиков, определять стоимость и списывать плату со счета получателя. Новые технологии применимы для агентского договора и франшизы. Платежи и роялти, представляют собой регулярные платежи, поэтому возможно настроить списание необходимой суммы в установленные сроки на протяжение действия всего договора. Распределенный реестр способен хранить и предоставлять доступ (при этом заложить определенные условия для доступа) ко всем документам, необходимым для ведения бизнеса.

Умные договоры способны заменить проверку документов по аккредитиву на автоматическую проверку обязательств: алгоритм проводит платеж после сигнала о наступлении предусмотренных условий. Они позволяют отслеживать выполнение обязательства. Если алгоритм исполнения договора нарушается (например, нет денег в электронном кошельке для расчетов или товар с меткой в нужное время не прошел через рамку) программа автоматически взыскивает неустойку в соответствии с установленными условиями. По подобному принципу умные договоры способны быть гарантией, перечисляя получателем обусловленную сумму при наступлении оговоренных последствий (неисполнении обязательств).

Через умные договоры возможен обеспечительный механизм проведения тендеров: программа возвращает участнику, который не выиграл тендер, предоставленное обеспечение или же списать его со счета участника в случае выигрыша, но уклонения от заключения договора. С его помощью возможно охватить весь процесс оценки предложения, что позволит сделать процедуру быстрее и прозрачнее. В перспективе возможно настроить блокировку недобросовестных поставщиков и отслеживать целевое расходование средств.

Применение умных договоров может быть и в сфере интеллектуальной собственности, через автоматизацию лицензионных платежей или других выплат правообладателю. Если правом получения прибыли по использованию объектов интеллектуальной собственности обладают несколько правообладателей, то расчеты и их распределение возможно автоматизировать, что устраняет потенциальные многочисленные споры.

Большинство существующих объектов интеллектуальной собственности имеются в электронном, цифровом виде, что облегчает работу смарт-контрактов с ними. Они способны упростить оборот прав на объекты интеллектуальной собственности, предоставляя право пользованиями ими при соблюдение необходимых условий. Уже сейчас существуют специализированные платформы от Soundchain и Ujo music по управлению правами на музыкальные произведения, но они работают только на основе криптовалюты.

Алгоритмизации возможно подвергнуть и корпоративные отношения. Перевод в программный код соглашения участников общества по порядку пользования правами. При получении сведений о голосовании собраний или о других корпоративных действиях, умный договор способен инициировать последствия, которые предусмотрены при нарушении корпоративного договора, или проводить ограничение корпоративных прав.

В цифровую форму можно перевести и положения устава, которые Положения устава относительно проведения сделок, решение собраний. Подобное изложение практически убирает вероятность искожения воли акционеров. Толкование законодательных положений и корпоративных документов иногда различно, что исключается с помощью кода: он или выполняется, или сигнализирует о нарушение алгоритма. Подобным образом происходит не просто выполнение положений устава, но отслеживание нарушений и доведения до сведений участников, управленцев, менеджмент и учредителей.

Программный код позволяет построить систему, включающую все внутрикорпоративные операции юридического лица и не допускающую деятельность без её участия. Данная система помогает контролировать руководящие органы корпорации, не дает им выйти за рамки своих полномочий. По сути, это создает систему непрерывного аудита в режиме реального времени. Позволяет сообщать и реагировать на нарушение не только договора или устава, но и на недействительность решений или сделок, ограничение прав участника.

Однако необходимо указать на технические ограничения исследуемой технологии. Умный договор способен работать с внешними источниками, получать или отправлять сообщения, но он не способен самостоятельно произвести оценку некоторых событий реального мира: состояние арендуемого помещения, сравнение текстов, определять качество оказанной услуги, добросовестно ли действует контрагентов и другое. Думается, при дальнейшем развитии информационных технологий человечество сможет оцифровать большее количество объектов, действий, событий или создать инструменты по их отслеживанию в цифровой форме, что приводить к расширению зоны возможного применения исследуемого явления.

Подводя итог, укажем следующие выводы. Смарт-контракты или умные договоры новое явление для современного договорного права, относительно не регулируемое в любой их имеющихся правовых систем. Умные договоры представляют собой оформление сделки в виде программного кода, действующего в блокчейн-системе, определяющей автономность и самоисполняемость соглашения сторон при наступлении обстоятельств, обусловленных ими.

Ключевыми особенностями смарт-контракта являются его существование исключительно в цифровой среде, созданной на основе технологии блокчейн, написание с помощью кодинга, заключение по модели присоединения, высокая степень определённости, направленность на распоряжение цифровыми активами, условный характер и техническая обязательность. К преимуществам умных договоров относят автономность, самоисполняемость, доверие к исполнению договора, его точность, безопасность, в связи с техническими особенностями, создание резервной копии, наличие шаблонов документов и экономия ресурсов.

Смарт-контракты делятся на полностью автоматизированные и самостоятельные; частично автоматизированные, с параллельным полным закреплением текста договора, или те, часть которых закреплена на бумажном носителе, а на часть в виде кода. Существует два вида условий умного договора: те, которые потенциально могут быть записаны на языке компьютерного кода, и те, которые не могут быть переведены в цифровую форму. Также условия могут быть операциональные, способные быть формализованными через условную логику, и неоперациональные, которые сейчас нельзя формализовать или стороны не хотят автоматизировать.

Умные договоры представляются перспективным направлением в регулирование объектов, способных распространяться в сети Интернет, краудфандинга, структурирования финансовых продуктов, оформления банковских и страховых услуг, корпоративных документов, а также ряда коммерческих договоров, круг которых, думается, расширится с развитием информационных технологий.

1.3 Подходы к правовому регулированию смарт-контрактов в зарубежных странах

Как указывалась ранее, в настоящее время по всему миру идет активное создание законодательной платформы для регулирования умных договоров.

Наибольшее количество научных разработок приведено в немецкоязычной доктрине, для которой характерна дискуссия о правовой природе умных договоров: является ли он самостоятельным содержанием волеизъявления или лишь имеет техническую функцию, через которую реализуется условия, согласованные сторонами вне кода. М. Кауларц и Дж. Хекманн считают, что умный договор не содержит волеизъявление сторон, поскольку программный код непонятен для людей, не обладающих специальными техническими знаниями. Отсюда невозможно приравнивание его к письменному документу, отражающему содержание волеизъявления сторон.

Однако признается факт того, что стороны договора вправе самостоятельно для своей сделки наделить умный договор статусом традиционного, то есть использовать код для выражения своей воли. В таком случае, стороны обязаны предварительно договориться о применении в качестве языка договора кода. При этом утверждается, что, если при заключении подобного договора лицо не вникало в содержание, оно не вправе его оспаривать, ссылаясь на заблуждение. Если же оно действительно читало программный код, то возможно оспорить договор при доказанности ложных представлений о его содержании.

С рассмотрением умного договора в качестве волеизъявления сторон связан вопрос о его должном толковании. Некоторые авторы считают, что правовым значением обладает лишь программный код, другие обстоятельства игнорируются. Подход «код есть закон» должен быть ограничен. «Код» не является самостоятельным «законом», он рассматривается во взаимосвязи с нормативно-правовым регулированием. Если код не соответствует действующему правовому регулированию, то написанный на нем договор является недействительным. Исследователями не допускается ограничение толкования волеизъявления только кодом, даже если они это предварительно согласовали. При этом отмечается, что в условиях умного договора, одной из сторон которого является потребитель, недостаточно раскрыть код, поскольку большинство потребителей его не понимают.

Однако имеется противоположное мнение, которое заключается в том, что уровень доступности для понимания кода пользователем не имеет значения, умный договор считается действительным при его запуске в систему. При этом такой договор, как и сам факт его заключения, т.е. достижение консенсуса сторонами, подлежит толкованию по общим правилам. Умный договор может обладать самостоятельным или сопровождающим характером, однако отсутствие пояснения кода на естественном языке может вызвать затруднения при договоре присоединения и потребительских договоров.

При рассмотрении умного договора в качестве формы договора, в немецкоязычной литературе возникает вопрос о том, к какой форме волеизъявления относится программный код.

При применении блокчейн-системы не является проблемой соответствие требованиям текстовой формы, но относительно электронной возникает проблема в необходимости электронной подписи, которая предусматривается не всеми распределенными реестрами, а также нотариальной, достижение требованиям которой при использование умного договора невозможно. Однако стороны вправе договориться оформить волеизъявление в нотариальной форме за пределами блокчейна наравне с умным договором.

Кроме того, поднимается вопрос невозможности исправления сведений в блокчейне. Вероятны случаи, когда воля одной из сторон начнет не соответствовать условиям умного договора, поэтому исследователи указывают на необходимость введения третьего незаинтересованного лица, что противоречит концепции блокчейн. Подобному арбитру должно быть разрешено проводить контроль исполнения договора и передачу объектов, а также при необходимости делать возврат исполнения. Однако в связи со спецификой блокчейн-систем и умных договоров участие третьего лица должно быть предусмотрено, запрограммировано заранее, несмотря на невозможность возврата исполненного обязательства в техническом смысле.

Согласно отчету Центрального Банка РФ, центральные банки ряда государств, включая Европейский центральный банк (ЕЦБ) и Федеральную резервную систему США, проблема создания правовой базы для умных договоров неразрывно связана с правовым регулирование использования технологии распределенных реестров. ЕЦБ отмечается ряд вызовов, которые необходимо разрешить при формирования законодательной базы для исследуемого явления.

Во-первых, это затруднения, связанные с определением правового статуса программного кода. Считается, что придание ему юридического статуса невозможно в связи с необратимостью и неизменностью. Во-вторых, возникает проблема определения юрисдикции сторон-участников умного договора, если они находятся в различных правовых юрисдикциях. В такой ситуации единственным документом, который обладает юридической силой выступает сам код. Из второго вытекает третий пункт - придание умным договорам правового статуса. Они должны обладать основными элементами договора: волеизъявление сторон по вступлению в юридические отношения, согласованные условия соглашения и возможность принудительного обеспечения его исполнения третьей стороной, которые должны быть в электронной форме.

Также подчеркивается необходимость снижения операционных рисков, появляющихся при применение умных договоров. Например, в смарт-контракте могут содержаться ошибки, устранение которых затруднительно, учитывая взаимосвязь разных элементов распределенного реестра друг с другом. Более того, реализация умного договора напрямую связана с внешними обстоятельствами, о которых может поступить некорректные или недостоверные сведения.

На международном уровне вырабатываются общие стандарты, нормы, правила и характеристики умных договоров в рамках вырабатывания стандартов блокчейн-систем. Так, в рамках международной организации по стандартизации сформирован международный технический комитет, цель которого состоит в формировании стандартов в области технологий распределенного реестра, включая умные договоры. На данный момент, комитетом рассматривается регулирование умных договоров через призму технологии блокчейн. Предполагается возможность создания международных стандартов и требований для изучаемого явления, как программы для исполнения обязательств в целом.

Как указывалась ранее, в настоящее время по всему миру идет активное создание законодательной платформы для регулирования умных договоров, формируются рабочие группы с целью исследования появившихся технологий на новые правоотношения. Основным направлением по разработке законодательства сейчас является обеспечение правовой защиты оборота криптовалюты и интересов инвесторов. Однако сложилось и противоположное мнение: в ряде государств любые цифровые финансовые актив и все, что с ними связано, попадает под запрет. Есть и страны, где считается, что для новых явлений особенного регулирования не требуется и мы можем использовать уже имеющиеся по аналогии.

Думается, на данный момент принимаются и разрабатываются законопроекты, с верным подходом, создающие благоприятные условия для развития и применения новых технологий. Одним из первых государств, занимающихся законодательным регулированием смарт-контрактов, стали Соединенные Штаты Америки. Гражданское регулирование в США создается и на уровне регионов.

Так, в Аризоне принят законодательный акт, где даны определения терминов «блокчейн» и «смарт-контракт». Признается правомочность применения умных договоров в коммерческой деятельности, который может быть частью традиционного договора.

Под умными договорами в Аризоне понимается событийно-управляемая программа, действующая в распределенном децентрализованном, общем и воспроизводимом реестре, управляющая оборотом активов в данном реестре. Законодателем установлено, что нельзя лишать юридической силы договор, а соответственно лишать стороны инструментов по его принудительному исполнению только потому, что при его создании использовалась электронная запись, а сам он сформирован в виде смарт-контракта. Умные договоры могут свободно использоваться в коммерции.

Умный договор, который подтверждает заключение сделки, нельзя признать не обладающим юридической силой, не влекущим правовые последствия исходя из его цифровой формы..

Вне зависимости от положений других законодательных актов лица, которые участвуют в международной коммерческой деятельности или коммерции среди штатов и применяющие блокчейн для охраны и подтверждения сведений о праве, наделяются правом владения или использования на основании данной информации.

Законодательство штата Невада закрепляет определение электронной транзакции: блоки распределённых баз данных состоят из электронных транзакций, единообразно упорядоченных, поддерживаемые или обрабатываемые на одной или нескольких ЭВМ или других устройствах для обеспечения непротиворечивости и сохранности записанных транзакций или других сведений, которая удостоверяется с помощью криптографии.

Органы власти, обладающие полномочиями в пределах штата, не имеют право применять какие-либо налоги или сборы за использование блокчейн или устанавливать необходимость получения каких-либо свидетельств, лицензий или разрешений другого рода. Имеют право применять технологию распределенного реестра в мере, не противоречащей закону, для выполнения обязанностей и реализации полномочий.

В штате Теннеси блокчейн-подписи имеют тот же статус, что и электронная подпись, что кажется верным с точки зрения правового регулирования. Подпись, защищенная технологией блокчейн, приравнивается к электронной и является цифровой подписью. В данном штате признается юридическая сила умных договоров, как самоисполняемые единицы при наступление конкретных условий.

Еще одной удачной законодательной инициативой видится принятие в штате Вермонт законопроекта, регулирующего использование информации из блокчейн как доказательство в суде. Запись в блокчейне считается верной при подкреплении её указаниями или заявлениями в письменной форме, где содержатся даты и время внесения, получения записи.

Штат Делавэр на законодательном уровне установили возможность использования технологии блокчейн с целью ведения реестра коммерческих организаций и управления корпоративными операция при помощи умных договоров. В штате Нью-Йорк рассматривается возможность принятия законопроекта в сфере технологического права по созданию терминологической базы для введения исследуемого явления в правовое поле. Законодательные органы штата Небраска ввели правовую возможность применения умных договоров в торговой деятельности. Запись в блокчейн приравнивается к электронной подписи при согласии на это обеих сторон договора. В штате Огайо рассматривает законопроект, определяющий статус цифровой записи в блокчейн, наделяющий юридической силой умные договоры.

Странами-членами Европейского союза сформирован подход, который не подразумевает формирование единого законодательства на уровне союза относительно умных договоров и применения технологии блокчейн, поскольку недостаточно продуманное регулирование будет препятствовать развитию данных явлений. Между странами-участницами ЕС подписана декларация относительно формирования Европейского партнерства в сфере блокчейн технологий, целью которого является обмен опытом и знаниями в правовом обеспечении распределенных реестров и умных договоров.

В рамках Европейского союза действует Регламент № 910/2014, в котором установлено, что хранение сведений о сделке в блокчейн-системе влечет наступление правовых последствий по статье 41 Регламента ЕС № 910/2014, то есть приравнивается к электронной печати времени. Электронная печать времени подразумевает закрепление сведений в электронном виде, представляющее собой связь данных в электронном виде с определенным временем, что подтверждает их существование в конкретный период времени. Данная печать обладает юридической силой, имеет статус надлежащего доказательства в судебном процессе, если она привязана к дате и времени данных образом, исключающим возможность исправления сведений, устанавливается презумпция точности даты, времени и неизменность сведений, подтвержденных ею.

В Италии с недавнего времени действует закон, который закрепляет определения терминов «технология распределённого хранения данных» и умный договор. В соответствии с ним, под технологией распределенного хранения данных (блокчейн) подразумевается IT-технологии и протоколы, применяющие общий, распределенный и одновременно доступный децентрализованный реестр на криптографической базе, который позволяется проводить регистрацию, проверку, обновление и хранить не доступные для изменения сведения.

Новый законодательный акт Италии понимает по смарт-контрактом программное обеспечение на базе технологии распределенного реестра, автоматически исполняемое на основе согласованных между сторонами условий после проверки соответствующих записей в распределенном реестре. Следовательно, сделки, которые заключены с применением распределенного реестра данных наделяются юридической силой, устанавливается правовое значение сведений, которые хранятся в блокчейн-системе. Умные договоры приравниваются к традиционным формам контрактов в той степени, в какой цифровая аутентификация сторон проводится в соответствии с установленной Цифровым Агентством Италии процедурой, принятие полной версии которого назначено на середину мая две тысячи девятнадцатого года.

В Великобритании вопросом переведения умных договоров в правовое поле занимается государственная комиссия по законодательству. Комиссией подчеркивается, что необходимо создавать достаточно гибкое и определенное законодательство для цифровых активов. Поднимается вопрос правовой природы умных договоров в свете английского договорного права, в частности вопросы характеристики условий договора, его недействительности и защиты персональных данных. В соответствии с отчетом, который подготовил экспертный центр при Правительстве Великобритании, под смарт-контрактом понимается договор, где условия прописаны на языке программирования. Указывается на необходимость формирования критериев определения юрисдикции умного договора, создания способов проверки транзакции без просмотра содержимого, установления правовой базы для передаваемой оракулами информации, введения эффективных протоколов идентификации и аутентификации пользователей, стандартов безопасности электронных кошельков. Особое внимание уделяется правоотношениям с участием потребителей. Считается, что способ заключения умных договоров должен подразумевать наличие малых технических знаний, незначительное количество выборов и конфигураций. Потребитель должен иметь ясное представление о последствиях заключения договора на компьютерном языке.

В Австралии создали блокчейн-систему на национальном уровне, то есть единую платформу для применения умных договоров потребителями, представителями бизнеса, банками и государством. Разработчики рассматриваемой платформы говорят о том, что умные договоры будут реализоваться в сочетании с искусственным интеллектом и аналитикой высокого уровня для обеспечения соблюдения законодательства Австралии.

В Республике Беларусь в конце 2017 года принят Декрет № 8 «О развитии цифровой экономики» (далее - Декрет) по регулированию IT-отрасли, технологии распределенного реестра и умных договоров. Резидентам Парка высоких технологий предоставили возможность на заключение и реализацию сделок с помощью умных договоров. Декрет определяет умные договоры, как программный код, который предназначен для реализации в реестре блоков транзакций (блокчейне), других распределенных системах по хранению и обработки информации для автоматизации исполнения сделок или реализации других юридически значимых действий. Статья 5.3 Декрета устанавливает презумпцию надлежащей осведомленности лица, которое совершает сделку с помощью умного договора, об условиях сделки, включая выраженных в смарт-контракте до тех пор, пока не доказано другое.

В Азербайджане ведется работа по внедрению технологии блокчейн в некоторые государственные сервисы в связи с такими ее преимуществами, как целостность, конфиденциальность и доступность. Центральный банк Азербайджана ведет пилотный проект по созданию системы цифровой идентификации для сервиса по автоматизации услуг клиентов кредитных организаций. Основной целью проекта является автоматизация процесса сбора документов от юридических и физических лиц для использования продуктов кредитных организаций с помощью объединения их в единой системе. Кроме того, в Азербайджане планируется использовать умные договоры в сфере ЖКХ.

Таким образом, по всему миру ведется разработка доктринальной и законодательной базы по регулированию умных договоров. В научных исследованиях поднимаются вопросы относительно правовой природы смарт-контрактов, может ли он являться формой волеизъявления или инструментом по реализации договоренности. Признается возможность приравнивания смарт-контракта к традиционному при соглашении сторон об этом. Подчеркивается, что оспаривание договора в такой ситуации из-за заблуждения при недобросовестном изменении условий невозможно, однако должна иметься возможность признания его недействительным при наличии ложных представление о содержании смарт-контракта. Поднимается вопрос о должном толковании умных договоров, а также необходима защита прав потребителей, связанная с тем, что немногим знакомы языки программирования, а, следовательно, не каждый сможет прочитать смарт-контракт. Смарт-контракт может служить роль самостоятельного договора или сопровождающего, но отсутствие пояснения кода на естественном языке может вызвать затруднения при договоре присоединения и потребительских договоров.

Поднимается проблема невозможности исправления информации в блокчейне, поскольку могут быть случаи, когда воля одной из сторон не будет соответствовать условиям умного договора. В связи с чем предлагается заранее запрограммировать возможность участия в подобных операциях третей стороны - независимого арбитра, а также инструментов по возврату исполнению обязательств.

Что касается, формирования правовой базы, то выделяются такие проблемы, как затруднения в определении правового статуса программного кода в связи с его необратимостью и неизменностью, юрисдикции сторон-участников умного договора, а также установление основных элементов подобного договора и снижение операционных рисков.

Общие стандарты, правила и нормы разрабатывают на международном и национальном уровнях. Однако в некоторых странах любые цифровые финансовые активы и все, что с ними связано, попадает под запрет, в других государствах убеждены, что новые технологии не требуют специального урегулирования, к ним возможно применение правовых норм по аналогии.

На данный момент относительно умных договоров можно выявить ряд, думается, верных законодательных тенденций. Даются понятия терминам «блокчейн» и «смарт-контракт», «электронной транзакции». Признается юридическая сила подобных соглашений, возможность их применения в коммерческой деятельности, в корпоративных правоотношениях и даже в деятельности государственных и муниципальных органов. Блокчейн-подписи приравниваются к электронной, а также устанавливается статус легитимного доказательства в суде записей в блокчейн. Обращается внимание на необходимость простоты и прозрачности процесса заключения умных договоров, его текста, малое количество выборов и конфигураций, поскольку потребитель должен иметь четкое представление о последствиях заключения договора.

Глава 2. Проблемы построения механизма правового регулирования отношений в сфере использования смарт-контрактов

2.1 Проблемы правовой природы смарт-контракта

Вопрос о возможности, способах регулирования таких новых IT-инструментов, как криптовалюты, блокчейн-системы, умные договоры посредствам права крайне актуален. Ведутся споры о правовой сущности смарт-контрактов, уместно ли умные договоры рассматривать, как гражданско-правовой договор, а не обыкновенный электронный алгоритм, не обладающий свойствами соглашения сторон.

Договором считается соглашение двух или более лиц для установления, изменения или прекращения гражданских прав и обязанностей. Ряд исследователей уверены, что умные договоры отвечают данным требованиям, поскольку они служат передаче некоторых ценностей от одного субъекта к другим, то есть обслуживает экономические отношения обмена, а также заключают в себе волю участников, способом предусмотренной данной систем Савельев А.И. Некоторые правовые аспекты использования смарт-контрактов и блокчейн-технологий по российскому праву// СПС Консультант Плюс.

Некоторые авторы указывают на то, что смарт-контракты нельзя признать договором в общепринятом понимании, поскольку пользователи присоединяются к существующей технологической системе, лишь меняя в ней ряд характеристик, что говорит об отсутствии выражения воли. Однако условия изучаемых договоров доступны всем пользователям распределенного реестра, поэтому с гражданско-правовой точки зрения лица при присоединении действуют согласно своей воле и интересам и обязаны совершить определенные действия. Кроме того, при совершении подобных действий лицо становится обязанным выполнить условия данного договора, несмотря на своеобразный характер подобных обязательств, отличающийся от традиционных.

Имеются сомнения относительно отнесения смарт-контракта к договорному праву в связи с их созданием по средствам компьютера или в автоматическом порядке. Но, думается, данный факт не влияет на гражданско-правовую характеристику объекта исследования.

Более того, множество традиционных видов договоров возможно построить на основе данной технологии и перевести на язык кода. Некоторые представители юридического бизнеса решили перевести на блокчейн систему некоторые традиционные договоры. В первую очередь акционерные соглашения и соглашения по передаче титула. При этом первоочередное внимание планируется уделить соглашениям акционеров и соглашениям, связанным с передачей титула. Сейчас наиболее популярный способ использования умных договоров - это оборот криптовалюты, где с помощью них проводятся и подтверждаются транзакции между пользователями. В ближайшем будущем предсказывают развитие умных договоров в сфере финансов (опционы, договоры в отношении деривативов и пр.) и договоры, связанные с депонированием каких-либо цифровых активов (эскроу).

Также необходимо обратить внимание, на концепцию «код есть закон», согласно которой цифровые активы не требую формирования специального нормативно-правового регулирования, поскольку сам код обеспечивается принудительными техническими регламентами. Технические регламенты отличаются от правовых норм тем, что пишутся на искусственных языках высокой степени определенности, опирающихся на формальные алгоритмы и математические модели. Правовые нормы закрепляются с помощью естественного языка, из-за чего им свойственно неоднозначное трактование, следовательно, регулирование по коду всегда конкретно и менее гибкое, чем правовые положения.

Однако, нельзя не согласится с позицией, что информационные технологии сами по себе не могут заменить правовое регулирования, несмотря на такие преимущества, как определенность, невозможность изменения условий в одностороннем порядке, недобросовестное исполнение обязательств и т.д. Савельев А.И. Договорное право 2.0: «умные» контракты как начало конца классического договорного права// СПС КонсультантПлюс. Компьютерная программа - продукт интеллектуальной деятельности человека, целью которого является реализация операций, функций, задач, команд, порученных человеком. Ефимова Л.Г., Сиземова О.Б. Правовая природа смарт-контракта // СПС КонсультантПлюс Кроме того, умные договоры направлены на обеспечение возникающих между его сторонами общественных отношений, которые как любые общественные отношения должны быть введены в правовое поле.

Компьютерный код обладает, с точки зрения урегулирования общественных отношений, такими недостатками, как трудности с переносом с естественного на искусственный язык двусмысленность юридических норм и отсутствие характерной им гибкости. Строение умных договоров повторяет логику традиционных договорных положений. Они служат упрощению процесса переговоров, проверке и обеспечению реализации договора.

Как указывалось, ранее, в немецкоязычной литературе имеется спор относительно того, относятся ли умные договоры к форме договора или к техническому средству его исполнения. А.И. Савельев, определяет правовую природу умных договоров, как юридическую сделку. Однако необходимо отметить, что термин «смарт-контракт» порой используется не для обозначения самоисполняющихся договоров, написанных на компьютерном языке, а некоторые технические средства, позволяющие автоматизировать отдельные действия Савельев А.И. Некоторые правовые аспекты использования смарт-контрактов и блокчейн-технологий по российскому праву // СПС КонсультантПлюс..

В работе Л.Г. Ефимовой и О. Б. Сиземовой справедливо указывается, что признание умного договора сделкой, не классифицирует их, как договор, и не определяет их место среди других гражданско-правовых договоров. А.И. Савельевым лишь указано, что с точки зрения российского права умные договоры возможно охарактеризовать, как условную сделку (ст. 157 ГК РФ) или как договор, исполнение обязанностей по которому одной стороной обусловлено реализацией обязанностей другой (ст. 327.1 ГК РФ). Предлагается рассматривать умный договор, как новую договорную конструкцию.

В науке представлено мнение о том Ефимова Л.Г., Сиземова О.Б. Правовая природа смарт-контракта // СПС КонсультантПлюс, что целью умного договора является обеспечение заключения, реализации и автоматического прекращения традиционного договора, который может относиться к любому виду договора. Умный договор является наслоением на традиционный договор Ефимова Л.Г., Сиземова О.Б. Правовая природа смарт-контракта // СПС КонсультантПлюс.

Нельзя не согласиться с мнением, что умный договор может быть любого договорного типа

Указывается на то Савельев А.И. Некоторые правовые аспекты использования смарт-контрактов и блокчейн-технологий по российскому праву // СПС КонсультантПлюс., что необходимо различать смарт-контракт компьютерный код и смарт-контракт как гражданско-правовой договор (правоотношение). В форме умного договора может заключаться любой тип гражданско-правового договора. Исходя из этого, некоторые авторы делают вывод Ефимова Л.Г., Сиземова О.Б. Правовая природа смарт-контракта // СПС КонсультантПлюс, что умный договор является договорной конструкцией, отражающей специфику заключения или последствий любого гражданско-правового типа договора.

Д.А. Поздняков, М.Ю. Юрасов, определяют правовую природу умного договора, исходя из модели его интеграции в правовую систему. Выделяется два типа интеграции: обособленная, согласно которой умный договор будет служить дополнением к договору, заключенному традиционным путем, обеспечивающим автоматическое исполнение техническим средством. При подобной модели приоритет отдается к договору в традиционной форме.

При обособленной модели основной договор должен соответствовать всем законодательным требованиям и иметь ссылку на реализацию данного договора или его части через умный договор. Подобный подход ведет к пяти концепциям к правовой природе умного договора. Первый, как технический способ обеспечения обязательства по п. 1 ст. 329 ГК РФ «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)» от 30.11.1994 № 51-ФЗ// СПС КонсультантПлюс.. В таком случае умный договор выступает обеспечением исполнения обязательств при наличии ссылки на него в основном договоре. Второй как обеспечительное обязательство, когда презюмируется, что умный договор соответствует законодательству о форме сделки, а также что воля сторон была выражена через заключение смарт-контракта. В третьем случае, умный договор рассматривается, как способ исполнения обязательств, если производится передача цифровых активов. При невозможности оцифрования объекта обязательства, осуществление обязательства в реальном мире умный договор может выступать обеспечением основного обязательства через криптовалюту или токены. Умный договор рассматривается, как доказательство, которое подтверждает намерение сторон, которое нельзя выявить из текста основного договора, составленного в письменной форме (абз.2 ст. 431 ГК РФ), а также при включение в договор обязательств по передаче активов или денежных средств с помощью смарт-контрактов умных договоров, как акцепт оферты конклюдентными действиями (п. 3 ст. 438 ГК РФ) ^«Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)» от 30.11.1994 № 51-ФЗ// СПС КонсультантПлюс..

Второй формой интеграции является гибридная модель, при которой договор составляется в традиционной форме, но его часть пишется на языке программирования. Условия такого умного договора дополняются своего рода реферальными ссылками на стандартизированные операционные параметры, которые существуют в рамках определенной сети, являющейся посредником между юридическими нормами и программным кодом. При данной модели интеграции умного договора влечет правовые последствия для сторон без наличия отдельного договора. Фактически фрагмент программного кода представляет собой действительную форму договора.

В связи с этим отметим, что гибридная модель не исключает, а скорее предполагает существование условий, которые будут записаны на языке человеческого общения. При этом представляется, что наиболее разумным было бы хранение данных неоперациональных условий, таким образом, чтобы можно было с полной уверенностью установить их соответствие конкретному фрагменту программного кода.

Говоря о правовой природе умных договоров также хотелось бы обратить внимание на то, что понимается под электронной формой. Согласно Законопроекту № 419059-7, под смарт-контрактом понимается договор в электронной форме, исполнение прав и обязательств по которому реализуется через проведение в автоматическом порядке цифровых транзакций в распределенном реестре цифровых транзакций в строго определенной таким договором последовательности и при наступлении определенных им обстоятельств.

По российскому законодательству электронным документом является документированная информация, которая представлена в электронной форме, т.е. в виде, интерпретируемым человеком с применением электронных вычислительных машин, а также для передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»// СПС КонсультантПлюс. Следовательно, электронная форма документа представляет собой некий нематериальный формат, который возможно понять человеку с помощью электронных вычислительных машин. Главной задачей электронной формы является донесение информации до человека в пригодной для его восприятия виде, задачей умного договора является алгоритмизация договоренности сторон в понятном, исполняемом для машины виде.

На основе проведенного исследования видно, что правовая природа смарт-контракта является вопросом спорным, но большая часть исследователей сходится в одном: он не является отдельным видом договора, поскольку он не оформляет какой-либо ранее неизвестный тип общественных отношений, а некой придаточной частью для оформления договорных отношений. Умный договор видится новой формой договора наравне с устной и письменной - цифровой.

Думается, в ближайшее время смарт-контракты могут получить свое распространение по гибридной модели интеграции, когда правоотношения большей частью или полностью отображены в традиционной форме договора, скорее всего письменной, а в форме умного договора оформляется лишь часть обязательств. Однако, считаем, подобное смешение форм не отрицает сущность смарт-контракта, как новой формы договора. Для правоприменительной практики использование нескольких форм договора для одних правоотношений характерно. Например, присоединение к договору, который по своей сути является письменным, через конклюдентные действия (устная форма «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)» от 30.11.1994 № 51-ФЗ// СПС КонсультантПлюс.). Так, в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 № 14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров» указано, что совершение конклюдентных действий при некоторых условиях будет являться согласием на изменение договора, который был заключен в письменной форме Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 № 14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров» // СПС КонсультантПлюс.. цифровой нормативный электронный документ

Под формой договора понимается способ волеизъявления сторон. Устная форма договора, исходя из толкования ст.ст. 158, 159, 434 ГК РФ, считается соблюденной, если из поведения сторон следует их воля заключить договор. Письменная форма договора подразумевает формирование единого подписанного сторонами документа или же обмен письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и другими документами, включая электронные документы, которые позволяют идентифицировать отправителя.

По своей сути, электронная форма договора является подвидом письменной. При ней меняется способ хранения (перевод с обычной бумаги на ЭВМ), но сущность остается прежней - содержание договора излагается на естественном языке, должно быть интерпретируемо человеком и реализуется традиционными способами с большей долей человеческого участия.

В свою очередь, умный договор существует и действует в цифровой среде, пишется на техническом языке, реализуется с помощью технических средств без человеческого вмешательства. Умный договор, в сущности, является программой, а не документом. В случае, если содержимое договора в электронной форме с помощью устройств вывода перенести на бумагу, то его сущность и применимость не изменится, если только для придания юридической силы документ потребуется подписать сторонами.

В подтверждение гипотезы вновь обратимся к отличительным характеристикам смарт-контракта и проведем сравнение с другими формами договора. Умный договор существует в цифровой среде, созданной на основе технологии блокчейн, письменная форма - на бумаге или в электронной форме на ЭВМ, устная выражается вербально или через конклюдентные действия. При написании умного договора используется один из языков программирования, задачами которого является передача команд техническим средствам, при письменной и устной формах используются естественные языки, определяющие действия субъектов, при устной возможно выражение через действия.

Кроме того, смарт-контракты отличаются высокой степенью определенности в силу специфики искусственных языков, для остальных форм характерно разночтение и неоднозначность толкования. Умные договоры носят условный характер, подразумевающий выражение содержания контракта по схеме: если.., то.., иначе…, в то время как другие формы могут быть составлены с более свободной логической структурой. Смарт-контракты направлены на цифровые активы или же на действия, объекты, слежение за которыми, распоряжение возможно в цифровой форме. Для других форм договора данный круг объектов практически не ограничен.

Главным сущностным отличием является то, что умные договоры являются формой выражения волеизъявления сторон с помощью программы, из-за чего самоисполняемы и не требуют человеческого участия, после их запуска. Договор в письменной форме представляет собой документ, в устной - речь или действия. Заключение договора по модели присоединения свойственно всем формам договора.

Таким образом, спор относительно правовой природы смарт-контрактов крайне актуален для современной юридической науки. Некоторые ученые не видят в них правовой сущности, относя умные договоры к вспомогательным техническим средствам по реализации договорных обязательств. Другие относят их к одному из видов сделок. Также существует мнение, что умные договоры являются новой договорной конструкцией. Считаем, что смарт-контракт следует относить к новой форме договора - цифровой, в связи с его цифровой природой, самоиспоисполняемостью, условностью и определенностью. Волеизъявление сторон при использовании данного способа выражено в виде программы и направленно прежде всего на понятность для технических средств, а не людей.

2.2 Смарт-контракт и технологии блокчейн: проблемы нормативного обеспечения безбумажного взаимодействия и использования электронных документов

Применению информационных технологий для оформления сделки способствует введение в правовое поле электронной подписи, под которой понимаются в электронном или цифровом виде комбинации букв, символов, знаков. Электронная подпись свидетельствует об изъявлении стороной воли на аутентификацию документа.

Хотелось бы обратить внимание на Конвенцию ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах Конвенция ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах// СПС КонсультантПлюс.. Согласно ей, сообщение или договор в электронной форме обладают юридической силой. Когда законодательно установлена обязательная письменная форма для сообщения или договора, или не соблюдение письменной формы влечет наступление конкретных последствий, то подобное требование выполняется при предоставлении необходимого документа в электронной форме, если сведения в нем доступны для последующего применения. Если требуется подписание для наделения его правовым значением, то данное правило считается выполненным при применении какого-либо рода надежных инструментов по идентификации стороны и указания на ее намерения в отношении информации, которая содержится в этом документе, содержащейся в электронном сообщении, препятствующих изменению содержания документа. Кроме того, информация, содержащиеся в документе, должна быть доступна к просмотру лицом, которому оно адресовано.

На территории Европейского Союза действует Директива об электронной коммерции от 8 июня 2000 г. (Далее - Директива об электронной коммерции), которая конкретизирует порядок использования цифровой подписи в электронной торговле: правила проведения сертификации, заключения электронных договоров, ведение переговоров в электронной форме, ответственность интернет-посредников, порядок разрешения споров и взаимодействие государств-членов ЕС, а также ограничения по сфере ее применения. Она также не регламентирует вопросы, закрепленные в Директиве об охране персональных данных № 95/46/EC.

В соответствии с Директивой об электронной коммерции, сторонами общественных отношений в сфере электронной коммерции выступает представляющее информационные услуги лицо (service provider) и клиент-потребитель (consumer). Страны-члены ЕС договорились о признании действительности договоров, которые были заключены в электронной форме, а также об обязанности каждого члена союза заниматься противодействием препятствованию заключению таких договоров.