Андреас Рейнер также считает, что стандарты и бремя доказывания должны регулироваться материальным правом. Ведь они определяют, как легко или как тяжело для истца обеспечить исполнение своих требований, влияют на «состоятельность» требования и определяют, в принципе, существует ли оно. Регулирование стандартов и бремени доказывания материальным правам означает и предсказуемость для сторон. Как правило, стороны сами выбирают применимое материальное прав, а если нет, намного легче определить материальное, чем процессуальное право. Alan Redfern, Claude Reymond, Andreas Reiner, Bernard Hanotiau, Edward Eveleigh, Ian W. Menzies. The Standards and Burden of Proof in International Arbitration // Arbitration International. Vol. 10. № 3. 1994. P. 331-332. Более того, арбитры имеют тенденцию к меньшему обращению к процессуальному праву определенной национальной системы, в то время как применение национального материального права все еще остается неизменным.

2.7 Изменение бремени и стандартов доказывания сторонами

Стороны могут изменить правила бремени доказывания, что следует из принципа автономии воли сторон, самой природы международного коммерческого арбитража и целей, преследуемых этим институтом. В основе арбитража лежит контракт, ведь именно стороны своим соглашением определяют форум для арбитража, применимое процессуальное и материальное право, язык разбирательства и т.д. Принцип автономии воли сторон начал развиваться в XIX веке. Однако сначала подразумевал выбор применимого права к контракту. В арбитраже принцип шире - ещё и предоставляет право выбора процессуальных правил.

Стороны могут изменить существующее бремя доказывания, уменьшить или увеличить стандарт доказывания, определить, что нужно доказать сторонам, какие доказательства необходимо представить, чтобы оно имело значение для дела. Например, могут определить заранее оценённые убытки при задержках в конструировании объекта. В этом случае стороны доказывают лишь задержку. Francisco Bravi, Gonzalo Vial. The Burden of Proof in International Commercial Arbitration: Are We allowed to Adjust the Scales? // Hasting International and Comparative Law Review. Vol. 39. 2016. P. 53.

Общий подход состоит в том, что стороны могут расширять, ограничивать или отменять любые относимые к арбитражу правила, как следствие, это касается также и бремени и стандартов доказывания. Изменение бремени доказывания сторонами ограничено принципом «надлежащего процесса», а также императивными нормами. Если представление доказательств «неразумно» обременительно, то такое положение соглашения должно быть признано недействительным. Нарушение принципа равного и справедливого отношения может стать основой для отказа в признании и привидении в исполнении решения по Нью-Йоркской Конвенции 1958 года.

Глава 3. Правила доказывания в международном коммерческом арбитраже

Одной из тенденций в арбитраже является формирование общих подходов к арбитражному разбирательству посредством разработки актов «мягкого» права ассоциациями и некоммерческими организациями: Международной ассоциацией юристов, Королевским институтом арбитров. Причем такие рекомендательные акты достаточно популярны: по статистике Правила МАЮ применялись в 48% арбитражных разбирательствах, из них в 20 случаях они были обязательными, а 80 носили вспомогательный характер. Панов. А.А. Пражские правила - альтернативный подход к организации процесса в международном арбитраже // Вестник международного коммерческого арбитража. №1 (16) .2018. C. 78. На основе исследований в области поведенческой экономики далее будет определена роль актов «мягкого» регулирование в арбитраже, а также предложены механизмы, способствующие развитию института арбитража, после этого непосредственно будет рассмотрены Правила МАЮ и Пражские правила.

3.1 Влияние эмоций и интуиции на решения, принимаемые судьями и арбитрами

В судейском сообществе доминирует позиция, что подавление эмоций является профессиональным императивом. Антонин Скалиа отмечал, что хорошие судьи гордятся «рациональностью» решений и способностью подавить свои эмоции. Ричард Познер допускал, что судьи могут быть подвержены эмоциям, но они не предопределяют исход дела, а являются триггером, побуждающим к осмыслению, и в конце появляется рациональный ответ на спорные вопросы. Однако противоположного мнения придерживался Уильям Бреннан, который скептически относился к возможности судьи полностью отстраниться от эмоций. Andrew J. Wistrich, Jeffrey J. Rachlinski, Chris Gutherie. Heart Versus Head: Do Judges Follow the Law or Follow their Feelings? // Texas Law Review.Vol. 93. 2015. P. 859, 861. Именно эта позиция подтверждается исследованиями на стыке психологии и права. Не оспаривается, что в «битве» между сердцем и разумом в большинстве случаев выигрывает разум, но это случаи, когда можно строго следовать закону. Но если закон неясен, факты спорны, а судьи обладают большей дискрецией, эмоции могут повлиять на решение суда. Andrew J. Wistrich, Jeffrey J. Rachlinski, Chris Gutherie. Heart Versus Head: Do Judges Follow the Law or Follow their Feelings? // Texas Law Review.Vol. 93. 2015. P. 911. Эмоции повсеместны и влияют на то, как и какую информацию судьи запоминают. Наличие эмоций сложно обнаружить и сложно контролировать. Как и у всех людей, процесс конвертации эмоциональных реакций в рациональные ответы у судей не происходит автоматически (интуитивная модель принятия решения, Система 1). Chris Guethrie, Jeffrey J. Rachlinski & Andrew J. Wistrich. Blinking on the Bench: How Judges Decide Cases, // Cornell Law Review. Vol. 93. Issue 1. 2007. P. 6-9.

В ходе процесса судья из имеющихся доказательств, по выражению Кристофа Энгеля, «конструирует историю», которая всегда начинается с эмоций, чувств. Причем создание подобной «истории» подтверждается не только психологами, но и непосредственно арбитрами. Бернардом Ханотье так описывал порядок принятия решения арбитрами: сначала возникают чувства, постепенно принимается решение относительно окончательного решения, затем следует правовое обоснованию выводов. Сразу же после прочтения искового заявления судья или арбитр имеют какие-то идеи насчет того, каким может быть решение. Они могут заставить стороны представить достаточно доказательств по важным вопросам, чтобы подтвердить или опровергнуть сценарий, который у них сформировался, и прийти к окончательному решению. Alan Redfern, Claude Reymond, Andreas Reiner, Bernard Hanotiau, Edward Eveleigh, Ian W. Menzies. The Standards and Burden of Proof in International Arbitration // Arbitration International. Vol. 10. № 3. 1994. P. 346.

Кристоф Энгель также описывает процесс принятия решения, однако акцентирует внимание на том, как «подтверждается» вариант «истории»: возникают эмоции, постепенно формируется «история», после этого судья выбирает одно из решений, которое наиболее подходит к созданной истории. В ходе автоматического и неосознанного процесса судья проверяет уровень уверенности в решении, оценивая ее «охват» (означает, что история учитывает все доказательства), непротиворечивость (внутренне последовательна, правдоподобна, с точки зрения судьи, полная, без явных пробелов), и уникальность (отсутствие иных правдоподобных историй). Kevin M. Clearmont. Standards of proof revisited // Vermont Law Review. Vol. 33. 2009. P. 475. При этом существует опасность в «переключении на непротиворечивость» - в процессе построения нарратива суд может переоценить последовательные доказательства и недооценить конфликтующие, что одновременно повышает уверенность судьи в решении и увеличивает частоту ошибок. Чтобы эмоции не предопределяли, в чью пользу будет вынесено решение, необходим «интенсивный» анализ, способствующий принятию рационального решения (принятие решения на основе модели-рассуждения, Система 2). Чтобы избежать «эффекта эвристики» (по Даниэлю Канеману - это пример замены, в которой ответ на простой вопрос (что я по этому поводу ощущаю?) служит ответом на более сложный вопрос (что я думаю об том?)), необходима активная рефлексия, осмысление. Andrew J. Wistrich, Jeffrey J. Rachlinski, Chris Gutherie. Heart Versus Head: Do Judges Follow the Law or Follow their Feelings? // Texas Law Review. Vol. 93. 2015. P. 863, 866-867. Другие исследования, сосредоточенные на проблеме принятия решения показывают, что «активное» рассуждение не только минимизирует воздействие эмоций на арбитра, судью, но и способствует вынесению «рационального» решения, в противоположность «интуитивному». А также указывают, что конкретно может способствовать осмыслению.

Еще Ричард Познер писал, что существует небольшое количество доказательств о том, что судьи меньше, чем присяжные заседатели, склоны к когнитивным иллюзиям. Для преодоления предвзятости, «иллюзий», Познер предлагал использовать теорему Кондорсе о жюри присяжных, свидетельствующую о превосходстве коллективного решения над единоличным (каждый заседатель принимает независимое решение, каждое имеет вероятность больше Ѕ по стандарту доказывания, и к общему мнению приходят большинством голосов). Так же он считал, что необходимо поощрять присяжных заседателей к более активному включению в процесс, также важно и их количество Richard A. Posner. An Economic Approach to the Law of Evidence // Chicago Working Paper in Law and Economics, №66 (2d series). P. 21-24. Арбитраж для Познера служил ценным, хотя и несовершенным ориентиром для оценивания эффективности публичной системы разбирательства, ведь состав арбитража редко включает больше чем трех арбитров и редко одного. Значение в том, что издержки на больший трибунал будут превышать выгоды. Ibid, P. 29. Однако, как показали исследования, и в арбитраже, несмотря на то, что в трибунал входит оптимальное число арбитров, существуют такие же проблемы.

В ходе ряда исследований в рамках Юридической школы Корнелла было выяснено, что арбитры, как и судьи, Susan D. Franck, Anne van Aaken, James Freda, Chris Guthrie, Jeffrey J. Rachlinski. Inside the Arbitrator's Mind // Emory Law Journal. Vol. 66. 2017. P. 1116-1117. не решают дело исключительно рациональным путем, напротив, часто опираются на первоначальные интуитивные суждения, подвержены «когнитивным иллюзиям», «якорям», Ibid. P. 1129-1130, 1139. что в частности, показал «когнитивный рефлексивный тест» (определяет способность противостоять тому, что первое пришло в голову). Такие выводы были сделаны на основе опроса, проводимого среди 262 участников-арбитров на конгрессе Международного Совета по коммерческому арбитражу в 2014 году. Участники само идентифицируют себя как арбитров; хотя бы один раз выступали в таком качестве в международном коммерческом арбитраже // Susan D. Franck, Anne van Aaken, James Freda, Chris Guthrie, Jeffrey J. Rachlinski. Inside the Arbitrator's Mind // Emory Law Journal. Vol. 66. 2017. P. 1131. Среди опрошенных: 46 (17.6%) женщин, 216 (82.4%) мужчин, в основном из развитых стран. 38.5% опрошенных получили образование в системе общего права, 33.8% - исключительно в системе континентального права, 27.7% - в обеих системах. В среднем участники опроса в качестве арбитров рассмотрели по 35 дел (от 4 до 40 дел). Susan D. Franck, Anne van Aaken, James Freda, Chris Guthrie, Jeffrey J. Rachlinski. Inside the Arbitrator's Mind // Emory Law Journal. Vol. 66. 2017. P. 1133. Сами авторы исследования предупреждают, что те, выводы, к которым они пришли, могут не отражать действительное положение дел, что сопряжено с тем, что ответы арбитров в реальных спорах могут разниться с ответами в гипотетических задачах. Также не анализируется, как происходит принятие решения несколькими арбитрами (трибуналом), и не учитывается, что применение иностранного языка требует более обдуманного процесса принятия решения. Ibid. P. 1135, 1167-1169, 1171. Но все же результат данного исследования может отражать сущность принятия решения арбитрами. Ведь если арбитр невнимательно относится к решению простых задач, хотя, скорее всего, понимал, что тест проводится с целью оценки его определенных способностей, то весьма вероятно, что выводы исследования более верны, чем нет.

Авторы статьи показывают, что «интуитивно-превалирующая» модель работает и для арбитров. Для проведения исследования применялся когнитивный рефлексивный тест (CRT), который разработал экономист Шейн Фредерик. Несмотря на то, что он не ориентирован именно на решение правовых вопросов, однако может показать, как проходит процесс принятия решения. На основе CRT определяется способность противостоять первым мыслям, пришедшим в голову. Тест содержит три вопроса, интуитивный ответ на которые является неправильным. Задача первая: бита и мяч в совокупности стоят $1.10, цена биты на $1 доллар больше цены мяча. Сколько стоят вещи? Интуитивный ответ - мяч 10 центов, но правильный - 5. Задача вторая: если 5 машин за 5 минут изготавливают 5 приборов, как долго 10 машин будут производить 10 приборов. Интуитивный ответ - 100 минут, но одна машина за 5 минут делает один прибор, поэтому правильный ответ - 5 минут. Третья задача: на озере растет лилия, каждый день участок ее произрастания удваивается. Если за 48 дней лилия покроет все озеро, сколько времени потребуется на половину пруда. Интуитивный ответ - 24 дня, правильный - 27. Итого, из 158 арбитров интуитивный ответ у 87.3%, по второй задаче - 62% из 121 арбитра интуитивный ответ, по третьей - 69.8% из 86 арбитров. Susan D. Franck, Anne van Aaken, James Freda, Chris Guthrie, Jeffrey J. Rachlinski. Inside the Arbitrator's Mind // Emory Law Journal. Vol. 66. 2017. P. 1136, 1138.

Среди факторов, влияющих на процесс принятия решения арбитрами, был выделен эгоцентризм, означающие преувеличение собственных способностей и жизненных перспектив. Арбитры начинает думать, что лучше понимают, как должно быть, и им несвойственно совершение ошибок. Опрашиваемых арбитров попросили оценить (сравнивая себя с медианным арбитром, присутствующим на конференции) (1) возможность определить правдивость показаний свидетеля; (2) профессионализм в вынесении решений; (3) способность эффективного управления процессом; (4) вероятность отмены вынесенных ими решений. По сравнению с медианным арбитром 76,6% арбитров посчитали, что они лучше могут понять достоверность показаний свидетеля; 85%, что они более беспристрастны; 92% оценивают высокую способность управления процессом. Ibid. P. 1163-1164.

Авторы исследования приходят к выводу, что обращение арбитра или судьи к материальному и процессуальному праву запускает «механизм против необъективности и предубежденности», который ограничивает «когнитивные иллюзии», препятствует вынесению «интуитивного» решения. Ibid. P. 1115. Поэтому в международном коммерческом арбитраже в отсутствие конкретизированных правил доказывания необходимы структурные и процедурные реформы для уменьшения риска совершения ошибок и обеспечения высокого качества рассмотрения дела (требуется проведения анализа выгод и издержек от правил), т.е. требуется разработка правил, на которые могли полагаться арбитры. Susan D. Franck, Anne van Aaken, James Freda, Chris Guthrie, Jeffrey J. Rachlinski. Inside the Arbitrator's Mind // Emory Law Journal. Vol. 66. 2017. P. 1121.

3.2 Мягкое право

Как стороны, так и трибунал могут назначить экспертов. В ст. 5.1 Правил МАЮ предусмотрено, что сторона, намеревающаяся ссылаться на показания эксперта, должна уведомить об этом другую сторону, а трибунал определяет, когда такое уведомление и представление экспертного заключения могут быть сделаны. Для того чтобы другая сторона могла реально оценить экспертное заключение, оно должно содержать описание «методов, доказательств и информации, использованных, чтобы прийти к определенным выводам» согласно ст. 5.2 Правил МАЮ. Ст. 5.4 Правил МАЮ разрешает трибуналу распорядиться, чтобы назначенные сторонами эксперты встретились и обсудили вопросы, по которым они будут представлять заключение или уже представили, предполагается письменное изложение позиций, по которым они пришли к соглашению, а также указание разногласий и причин их возникновения. Также и во время слушаний, как указано в ст. 8.3(f), может быть организована «конференция экспертов», что позволяет сфокусироваться на спорных вопросах.

Ст. 6 Правил МАЮ, ст. 29 UNCITRAL Rules предусматривает возможность назначения экспертов трибуналом. Основное отличие экспертов, назначенных сторонами и трибуналом, состоит в уровне нейтральности, ожидаемых от каждого из экспертов. Если назначенный трибуналом эксперт отчитываются перед трибуналом, ожидается, что он полностью беспристрастен в изложении своего мнения. Эксперты, назначенные сторонами, напротив, имеют связь (обычно за вознаграждения) со стороной их назначившей, снижается ценность таких показаний. Эксперт от трибунала выступает в роли советника. Перед назначением эксперта трибуналом нужно ответить на три вопроса. Кто имеет дискреция назначить эксперта (воля трибунала или в ответ на требование сторон)? Любое решение по назначению эксперта должно учитывать волю сторон. Второй вопрос (изменчиво и субъективно) - когда нужно назначить? Аллисон and Хольтцманн, бывшие судьи в Iran - US ClaimsTribunal, при ответе на вопрос предлагают учитывать следующие факторы: 1) сложность вопроса, включая сложность в понимании мнений экспертов сторон; 2) целесообразность назначения эксперта, исходя из обстоятельств дела. Первый фактор - неотъемлемая способность трибунала осмыслять и оценивать основные моменты аргументов сторон. Неспособность выполнить эту базовую задачу говорит о необходимости обратиться к экспертному мнению. Даже если арбитры выступают за назначение, целесообразность назначения, включая принятие во внимание издержек, будут приниматься во внимание. Например, в небольшом деле, анализ выгод и издержек покажет, что назначение эксперта исключается, так как размер выгоды от экспертного мнения не превышает прогнозируемых расходов. Анализ выгод и издержек может использоваться и в сложных делах. Если эксперт одобрен только одной стороной, это, в итоге, может привести к затратному «сражению экспертов» (battle of experts), в котором каждая сторона будет искать совета эксперта для целей оценивания и возможного оспаривания выводов назначенного трибуналом эксперта. Необходимо, чтобы все же стороны согласовали экспертов. Поэтому отмечается опыт Iran-US Claim Tribunal - сначала сторонам предлагается выбрать (mutually agreeable) эксперта самим. Если не удалось, то трибунал просит представить список из трех арбитров в закрытых конвертах, которые трибунал хранит в секрете. Если есть совпадения, то назначают эксперта, а если согласие не достигнуто, то сам трибунал уже назначает. Oxford Commentaries on International Law. The UNCITRAL Arbitration Rules. Second edition. A Commentary. edited by David Caron and Lee Caplan // Oxford University Press. 2012. P. 861-864.

Возражения по квалификации или независимости и беспристрастности назначенного трибуналом эксперта установлены ст. 29 (2) UNCITRAL Rules. До 2010 года не было такого положения, оно проистекает из ст. 6 Правил МАЮ. Выделяют две фазы, в течение которых могут поступить возражения о кандидатуре эксперта, - «до назначения» (pre-appointment) и «после назначения» (post-appointment). Первая возникает на ранней стадии процесса, вскоре после того, как стороны смогли ознакомиться с материалами о бэкграунде кандидата. По ст. 29(2) UNCITRAL Rules, ст. 6.2 Правил МАЮ предоставляется вся информация по эксперту до назначения. Можно оспорить кандидатуру в течение времени, установленным трибуналом. Вторая фраза - после назначения, ограниченно оспаривание (но не по времени, а по основаниям), только по причинам, о которых сторона узнала после назначения. Oxford Commentaries on International Law. The UNCITRAL Arbitration Rules. Second edition. A Commentary. edited by David Caron and Lee Caplan // Oxford University Press. 2012. P.P. 865-866. Среди причин может быть серьезный конфликт интересов, недостоверность диплома, не достаточная квалификации, поведение во время процесса (несправедливое, более благоприятствующее другой стороне). В отличие от ст. 6.2 Правил МАЮ, в ст.29.2 UNCITRAL Law установлено, что перед назначением эксперта последний должен представить описание квалификации и подтвердить свою беспристрастность и независимость, то есть сначала описание, а лишь потом и назначение. В Правилах МАЮ описание представляет уже назначенный эксперт.

Ст. 8 Правил МАЮ устанавливает общие рамки процедур, производимых на слушаниях по доказательствам. Идея, пришедшая из континентального права, о том, что ведение слушания по доказательствам является исключительно прерогативой трибунала, закреплена в ст. 8.2 Правил МАЮ. Во власти трибунала исключить документ, показание свидетеля, которые посчитает не относимым к делу, несущественным, необоснованно обременительным для представления, а также по иным причинам, исходя из ст. 9.2 Правил МАЮ. Все это необходимо для концентрации на важных для разрешения спора вопросах и обеспечении эффективности процесса, чему способствует и положение ст. 8.3 (f), подтверждающая дискрецию трибунала менять порядок слушаний способом наиболее подходящим для данного дела. Например, трибунал может предусмотреть проведение «конференции свидетелей», позволяющей установить противоречия в показаниях и решить вес и степень достоверности показания. В Правилах МАЮ ничего не говорится о возможности нахождения в зале слушаний еще не допрошенных свидетелей, соответственно именно трибунал определяет, как это должно происходить.

В Правилах МАЮ отсутствует подробное руководство, как определяется «допустимость» доказательства, это решает трибунал. Не имея руководства, трибуналы будут иметь тенденцию на фокусировании на принципе «надлежащего процесса», а не на исключении доказательств, принимая все доказательства и решая об их ценности, вместо их исключения как недопустимых. В ст. 9(2) нет положений-исключений допустимости. Поэтому стороны должны учитывать, даже если доказательство принято, но это не значит, что оно будет считаться как имеющее доказательственную силу. Anna Magdalena Kubalczyk. Evidentiary Rules in international Arbitration - A Comparative Analysis of Approaches and The Need for Regulation // Groningen Journal of International Law. Vol. 3(1). 2015. P. 101.

Если ст. 1-8 Правил МАЮ определяют механизмы сбора и представления доказательств трибуналу, то ст. 9 определяет принципы, на основе которых трибунал должен решить, какие доказательства принять во внимание и как их надлежаще оценить.

В ст. 9.1 Правил МАЮ устанавливается общий принцип, который есть во многих арбитражных регламентах, что трибунал определяет допустимость, относимость, существенность и вес доказательств, а в ст. 9.2 Правил МАЮ содержатся ограничения по допустимости доказательств. Предусматриваются дополнительные не обязательного характера рекомендации по определению применимых привилегий в ст. 9.3 Правил МАЮ. В ст. 9.3 (а) делается попытка совместить понимание «клиент-советник» привилегии из системы общего права и конфиденциальности в континентальном праве.

3.5 Допустимость доказательств

Чтобы доказательства были приняты трибуналом, они должны быть допустимыми в общем (сначала определяется именно допустимость) и относимыми к делу. Mauro Rubino-Sammartano. International Arbitration Law and Practice. 2rd Edition // Kluwer Law International, 2010. P. 656. Трибунал свободен в принятии любых доказательств, т.е. по общему правилу, отсутствуют ограничения по допустимости доказательств. Это приводит к тому, что трибуналы принимают все доказательства, которые к ним поступают (что также возможно из-за опасения нарушить принцип «надлежащего процесса»; Anna Magdalena Kubalczyk. Evidentiary Rules in international Arbitration - A Comparative Analysis of Approaches and The Need for Regulation // Groningen Journal of International Law. Vol. 3(1). 2015. P. 99, 105 /Anna Ridell. Evidence, Fact-Finding and Experts // The Oxford Handbook of International Adjudication. Oxford Handbook Online. 2014. P. 865. в такой ситуации особую важность приобретает вес доказательств.). Но все же ограничения стоит устанавливать, арбитры при принятии доказательств должны руководствоваться здравым смыслом (common sense). В деле Italy-Venezuela Claims commissions of 1903, несмотря на то, что арбитры обязались принимать все доказательства, представленные сторонами, даже те которые представлены «слишком поздно», трибунал указал, что у него есть полномочие на установление временных ограничений на принятие доказательств - «всему есть предел». Nathan D. O'Malley. Evidence in international arbitration: an annotated guide // Routledge Taylor & Francis Group. Informa Law. 2012. P. 3.

Отсутствие строгих правил касательно допустимости доказательств позволяет продолжать либеральную политику свойственную арбитражу. Но, как это указано в комментариях к UNCITRAL Rules, ничего не препятствует трибуналу следовать формальным правилам доказывания национальной системе знакомой обеим сторонам, Oxford Commentaries on International Law. The UNCITRAL Arbitration Rules. Second edition. A Commentary. edited by David Caron and Lee Caplan // Oxford University Press. 2012. P. 773. что для арбитража, стремящегося не походить на судебное разбирательство, не самое лучшее решение.

Ограничения по допустимости доказательств могут налагаться в том случае, если они вызваны необходимостью пресечения нарушений установленных правил и принципов, применяемых в арбитраже, а также в зависимости от отнесения доказательств к материальному или процессуальному праву (этот же вопрос возникает при установлении бремени и стандартов доказывания). Согласно Сатту, подтверждение факта свидетелем, как и другие доказательства, имеет материальную и процессуальную характеристику. Первая характеристика на практике связана с ограничениями по использованию такого доказательства в целом и его отношению с документарным доказательством.

Процессуальная характеристика относится к тому, как доказательство может представляться в процессе. В деле Zarzycka v. Kirch договор залога был подчинен французскому праву, согласно которому свидетельские показания не допускаются против документарных доказательств.

Стороны спорили, является ли это правилом к форме, относящимся к французскому праву, или правилом доказывания, которое подчинено швейцарскому закону. Суд решил отнести этот вопрос к форме, следуя превалирующей точки зрения в различных юрисдикциях. Если относить доказательства к процессуальному праву, то отсутствуют ограничения по допустимости доказательств, кроме тех, которые выражены сторонами или в арбитражных правилах. Mauro Rubino-Sammartano. International Arbitration Law and Practice. 2rd Edition // Kluwer Law International, 2010. P. 657-658.

Основываясь на выводе, сделанном в Nicaragua Case, применимом к арбитражу, трибунал свободен в оценке доказательства, но при этом, существуют общие принципы, согласно которым учитывается, какие доказательства можно принимать во внимание. Chittharanjan F. Amerasinghe. Evidence in International Litigation // Martinus Nijhoff Publishers. Leiden, Boston. 2005, P. 166-167.

Среди обстоятельств, при возникновении которых трибунал может отказать в принятии доказательств, можно назвать представление доказательств после дедлайна, установленного трибуналом, в отсутствие уважительным причин к этому.

Принятие таких доказательств могло бы означать нарушение принципа равенства сторон. Но если другая сторона согласилась на принятие доказательств, представленных с нарушением срока, то трибунал не может признать их недопустимыми. Обычно трибунал отказывает в принятии доказательств, если они представлены непосредственно перед устными слушаниями, когда другая сторона не имеет возможности ознакомиться с доказательствам и возразить на них. Если только это не было связано с тем, что стороне пришлось представить новые документы или изменить, скорректировать свою позицию в ответ на ранее представленные другой стороной документы (за три недели до слушания в деле Hidetomo Shinto). Ibid. P. 170-173, 181-182.

Доказательства, полученные с нарушением международного права, хотя это прямо нигде не закреплено, также должны считаться недопустимыми, так как нарушается общий принцип, закрепленный как в международном, так и национальном праве, что «никто не может извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения», Ст. 1 ГК РФ или ex injuria non oritus ius. Chittharanjan F. Amerasinghe. Evidence in International Litigation // Martinus Nijhoff Publishers. Leiden, Boston, 2005. P. 177-179. Применимым к доказыванию в арбитраже является правило, содержащееся в ст. 95 «Правил и процедур доказывания» Международного трибунала по бывшей Югославии: недопустимо доказательство, полученные методами, вызывающими серьезные сомнения в отношении их достоверности или, если их принятие несовместимо с добросовестным проведением разбирательства. Chittharanjan F. Amerasinghe. Evidence in International Litigation // Martinus Nijhoff Publishers. Leiden, Boston, 2005. P. 180.

В силу того, что спор может рассматриваться как одним арбитром, так и трибуналом, состоящим из нескольких человек, как это указано в ст. 5.2 LCIA Rules и других регламентах, возникает вопрос: обязательно ли единогласное решение. В арбитражных регламентах отсутствует ответ на данный вопрос.

Например, в ст. 14.6 LCIA Rules предусмотрено, что председательствующий арбитр с предварительного разрешения остальных членов трибунала и всех сторон, может вынести процедурный приказ, но это не распространяется на решение о принятии доказательств. Хотя существует позиция, что и один арбитр полномочен к принятию подобного решение, Mauro Rubino-Sammartano. International Arbitration Law and Practice. 2rd Edition // Kluwer Law International, 2010. P. 665-667. стоит предположить, что требуется все же большинство голосов или согласие всех членов трибунала, иначе, если два арбитра считали изначально доказательство недопустимым, то и в дальнейшем они будут придавать ему меньшее значение, фактически «игнорировать».

Так как арбитражу не свойственны жесткие правила к форме, представлению, допустимости и оценке доказательств, высказывается мнение о том, что важны некоторые руководства, для того чтобы упростить, содействовать ведение процесса для сторон из разных систем. Общие подход для арбитража - давать возможность представлять доказательства, которые будут способствовать установлению правды относительно обсуждаемых фактов. Более точные правила в руководствах позволят повысить определенность процесса, стороны смогут выбрать, когда их применять. Anna Magdalena Kubalczyk. Evidentiary Rules in international Arbitration - A Comparative Analysis of Approaches and The Need for Regulation // Groningen Journal of International Law. Vol. 3(1). 2015. P. 106-108

3.6 Оценка доказательств