После того как будут проверено соблюдены ли принципы конкретизации, относимости, существенности и пропорциональности (возможно, еще и другие, признанные как лучшие практики) необходимо учесть не влечет ли наложение обязанности представить документы «неразумное» бремя на сторону, в связи с этим подлежат соотнесению вероятные выгоды и потенциальные издержки, временные затраты на раскрытие. Все это требует гибкого подхода, который также можно обеспечить лишь в том случае, если стороны и арбитры будут играть активную роль в процессе. Если же будут разработаны более детализированные правила, то процесс может потерять свою гибкость.

Нужно учитывать взаимосвязь бремени доказывания и истребования доказательств у другой стороны. Для удовлетворения требования по истребованию документов необходимо, чтобы они были относимы и существенны для исхода дела, а также, чтобы без них сторона не могла сбросить с себя бремя доказывания, лежащее на ней. Также требует определения - нужны ли стороне истребуемые доказательства, чтобы освободиться именно от бремени доказывания. Если нет, то требование откланяется.

При оценивании требования арбитр должны проверить, лежит ли бремя доказывания на требующей стороне. Должен последовать отказ со стороны трибунала в удовлетворении требования, если сторона не указала факты, которые она хочет подтвердить, и не объяснила, что без этих документов ее бремя не может быть снято. Anna Magdalena Kubalczyk. Evidentiary Rules in international Arbitration - A Comparative Analysis of Approaches and The Need for Regulation // Groningen Journal of International Law. Vol. 3(1). 2015. P. 104.

Правила о раскрытии доказательств, даже если стороны согласовали возможность применения данного механизм, в определенных случаях не могут быть применимы. Правила МАЮ регулируют процессуальные вопросы, но не затрагивают вопросы материального права, согласно которому сторона может наделяться правом на получении определенной информации, документов.

Например, акционеры имеют право получать документы, касающиеся деятельности компании. В таком случае исключается применение Правил МАЮ, хотя существует «негативная» практика их применения.

Например, в одном из дел, администрируемом по регламенту ICC, между агентом и принципалом было заключено соглашение об оказании консультационных услуг, по которому агент получал право на вознаграждение, если определенного вида договоры заключались между принципалом и третьими лицами. Агент пытался получить от принципала информацию о том, какие соглашения им были заключены, но тот отказался со ссылкой на ст. 9.3 Правил МАЮ, в том числе на основании привилегии. Трибунал же посчитал, что агент имеет право согласно договору получать информацию, которая позволяет ему посчитать размер вознаграждения по соглашению.

В решении прямо отмечено, что Правила МАЮ не могут ограничить право требовать раскрытия документов, которое возникло в силу контракта или в силу нормативного акта. Несмотря на то, что Правила МАЮ не должны применяться к требованию о раскрытии документы, которое возникло в силу договорных отношений сторон, если обязанная к представлению документов сторона не выполняет требования по раскрытию, а применимое право оставляет вопрос санкций открытым, то заполнить пробел могут именно Правила МАЮ.

Так, трибунал посчитал, что сторона нарушала процессуальную обязанность содействовать сбору доказательств и сделала выводы в пользу противной стороны касательно количество заключенных договоров принципалом согласно Правилам МАЮ. Matthias Scherer. The Limits of the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration: Document Production based on Contractual or Statutory Rights // International Arbitration Law Review. Vol. 13. Issue 15. 2010. P. 197-198. В ст. 9.5 Правил МАЮ указывается, что в случае, если сторона не выполняет процедурный приказ, касающийся раскрытия доказательств, трибунал можно сделать из этого вывод о том, что в документе содержится информация, предоставление которой не в интересах данной стороны. Также и в ст. 9.7 установлено, что при оценке затрат на арбитраж, распределении расходов трибунал может принять во внимание поведение стороны, которая действовала не добросовестно, что включает и невыполнение требования по раскрытию доказательств.

1.5 Электронные доказательства

Несмотря на все опасения, существующие по поводу раскрытия электронных документов в арбитраже, и нежелание в связи с этим разрабатывать специальные правила, (возникает ситуация, по выражению Роберта Смита, когда «лечения» боятся больше, чем «болезни») невозможно долго игнорировать то, что становится сегодняшней реальностью. Robert H. Smit, Tyler B. Robinson. E-Disclosure in International Arbitration // Arbitration International. Vol. 24, Issue 1. P. 121, 129. Широкое распространение электронных документов приводит к появлению регламентов и законодательных актов.

Так, 1 декабря 2006 года вступили новые положения об электронном раскрытии документов в Федеральных правилах гражданского процесса США, огромную роль играют широко применяемые «Принципы Седона по электронному раскрытию документов». The Sedona Principles: Best Practices, Recommendations and Principles for Addressing Electronic Document Production (3d edition, 2017) Появилась «Конвенция об использовании электронных сообщений в международных договорах» 2006 года, целью которой является определение достоверности электронных доказательств. Также было разработано «Руководство для идентификации, сбора, получения и обеспечения сохранности электронных доказательств», ISO/IEC 27037: 2012 помогающее понять, как анализировать доказательства, в каком виде их представлять.

Роберт Смит считает, что регулирование необходимо и для арбитража, ведь «без стандартов, сторонам остается угадывать, в чем состоят их обязанности, и это сочеталось с опасностью нарушить правила раскрытия за неправильные догадки». Robert H. Smit, Tyler B. Robinson. E-Disclosure in International Arbitration // Arbitration International. Vol. 24. Issue 1. P. 120. Он предлагает руководство по раскрытию электронных документов, которые являются комбинацией и адаптацией различных принципов и правил из Правил МАЮ, Федеральных правил гражданского процесса США и Принципов Седона. Robert H. Smit, Tyler B. Robinson. E-Disclosure in International Arbitration // Arbitration International. Vol. 24. Issue 1. P. 123, 130-136.

По мнению Дэвида Ривкина (член рабочей группы, принимавший участие в создании новой редакции Правил МАЮ, 2010), и в континентальных странах прибегают к раскрытию доказательств, а одной из тенденций стал рост использования электронных документов, с той особенностью, что по отношению к ним Правила МАЮ по раскрытию доказательств не работают. Rivkin D. Towards a New Paradigm in International Arbitration: The Town Elder Model Revised // Arbitration International. Vol. 24. № 3. LCIA. 2008, P. 377, 384.

Однако доклад ICC Commission, появление Пражских правил доказывают, что в континентальных странах в силу культурных, исторических причин укоренено сопротивление требованию стороны в процессе помогать другой стороне в собирании информации, которая может быть использована против данной стороны в суде. Именно поэтому раскрытие доказательств по английской или американской модели не является распространенным в континентальных странах.

Правила МАЮ в предыдущей редакции, а также в действующей регулировали порядок представления двух видов документов - бумажных и электронных (в редакции 1999 года, говорится о записях любого вида, что подразумевает и записи на электронных носителях). Commentary on the Revised Text of the 2010 IBA Rules of Evidence in International Arbitration. P. 4. Electronic resource URL: https://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx Редакцией 2010 года введено новое определение документов - «текст, сообщение, изображение, программа или данные любого вида, зафиксированные на бумаге или посредством использование электронных, аудио, визуальных или иных средств». IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration [Electronic resource] URL: https://sccinstitute.com/media/37098/iba-rules-on-the-taking-of-evidence-in-int-arbitration-2010.pdf В ст. 3.3 Правил МАЮ уточняется, что при раскрытии электронных документов сторона или трибунал должны указать конкретные файлы, поисковые термины, индивидуализирующие признаки и иное, чтобы поиск документа был экономичным и эффективным.

В докладе комиссии ICC отражается позиция о том, что появление электронных документов не расширит традиционных и превалирующий подход, сложившийся при представлении документов. Раскрытие любых документов должно быть ограниченным, требуется следование принципу относимости, существенности и пропорциональности. ICC Commission Report. Managing E-Document Production. 2016. P. 2. Как отмечается в докладе комиссии, хотя действуют одни и те же принципы при истребовании как бумажных, так электронных документов, данные принципы по-разному могут интерпретироваться в зависимости от вида доказательства. Применение принципа пропорциональности (бремя предоставления не должно перевешивать вероятную выгоду от получения доказательства) относительно электронных документов требует учета практических возможностей при создании, хранении, извлечении и представлении документов. Ibid. P. 5.

Для того чтобы понимать, как использовать электронные документы в процессе доказывания, требуется определить их сущностные характеристики и особенности, которые возникают при их применении. Среди основных черт электронных документов кратко можно выделить следующие: большой объем материала; разбросанность информации; долгий срок хранения информации; использование специального оборудования и программного обеспечения, сложность обработки информации (метаданные). Ibid. P. 5-8.

Электронные документы могут дополнять письменный документ, что способствует установлению фактов, имеющих значение для дела, и позволит как можно меньше обращаться к свидетельским показаниям.

Есть случаи, когда электронные доказательства считались более заслуживающими внимания, чем представленные на бумажных носителях. В одном из первых дел, Armstrong v. Executive Office of the President, в котором упоминалось о метаданных, суд посчитал, что, учитывая наличие метаданных в электронном сообщении, такие доказательства более надежны, чем бумажные документы. Armstrong v. Executive Office of the President // United States court of Appeals, District of Columbia Circuit, 1993.

С появлением электронных носителей увеличился объем информации, что говорит о том, что поиск конкретного электронного документа более сложный и «масштабный» процесс по сравнению с поиском бумажного документа. Все, что привыкли обсуждать устно, а значит, что могло стереться из памяти свидетеля, слов в слово сохраняется в электронных сообщениях, которые могут исчисляться сотнями. Электронные сообщения стали подобием устной коммуникации между деловыми партнерами с той особенностью, что все фиксируется письменно, и объем информации огромен. Robert H. Smit, Tyler B. Robinson. E-Disclosure in International Arbitration // Arbitration International. Vol. 24. Issue 1. P. 107.

Поэтому требуется следить за тем, не приведет ли требование о раскрытии доказательств к неоправданным задержкам и издержкам. Стоит и принимать во внимание, что при подготовке к разбирательству сторона просматривает имеющиеся в ее распоряжении документы и, соответственно, затрачивает на это определенные ресурсы. Поэтому учитываются издержки на уже проведенный анализ, и даже дорогостоящее требование представить документ может быть удовлетворено, потому что сторона уже совершила внутренний обзор документов, понимает, какими документами располагает.

Если бумажные документы, как правило, собираются в одной физической локации, то электронные могут находиться в нескольких разных локациях: от персональных, рабочих компьютеров до смартфонов и жестких дисков. Разбросанность информации (организация хранения информации или ее отсутствие, возможное дублирование одного и того же документа в нескольких базах данных или хранилищах) требует больших затрат при предоставлении документов по требованию стороны или трибунала.

Электронные документы одновременно и долго хранится, и более уязвимы, чем бумажные. После удаления документы можно восстановить, они перемещаются в другую область в компьютере. Удаленные документы не являются просто доступными, могут быть восстановлены частично, но часто необходимо для этой цели привлечение специалистов, что сопряжено с определенными затратами. Особенности используемого оборудования и программного обеспечения для создания, воспроизведения электронные документы в форме визуально приемлемой и распечатываемой информации также стоит учитывать. Использование устаревших программ, синхронизация файлов, перевод в доступный формат, способный к воспроизведению на других устройствах, требуют денежных расходов.

Электронные документы также и динамичны, так как редактируются и дополняются, при обновлении программ могут автоматически изменяться. Robert H. Smit, Tyler B. Robinson. E-Disclosure in International Arbitration // Arbitration International. Vol. 24. Issue 1.2008. P. 108. Для подтверждения каких-либо фактов в определенных случаях очень важно установить, как изменялся электронный документ, кто вносил изменения в него, в какое время т.д., то есть необходимо работать с метаданными, информацией, которая не всегда является готовой для моментального просмотра. Например, скрытые метаданные могут быть ценными доказательствами, если есть подозрения на подлог, обман, преднамеренное искажение информации. Но при обработке документа могут возникнуть сложности, связанные с тем, что при конвертации документа из одного формата в другой, могут потеряться какие-то данные, практически всегда возникает потребность в привлечении специалистов.

Метаданные - информация об электронном документе или файле, описывающая его характеристики, происхождение и использование. Выделяют основные, системные, встроенные, видимые и скрытые метаданные. «Основные» (substantive) метаданные генерируются программным обеспечением, используемым при создании документа, отражают изменения в редакции или комментарии по ходу документа. Подобные метаданные сохраняются при копировании, перемещении документа, могут быть использованы для выяснения происхождения документа и истории его предполагаемых изменений. «Системные» (system) метаданные включают в себя основную информацию о документе, которая автоматически сохраняется в нем (сведения об авторе, дате, времени создания, редактирования, времени отправления по электронной почте, получателя информации).

«Встроенные» (embedded) метаданные появляются путем ввода создателем документа или его пользователем какой-либо информации (формулы для создания электронных таблиц, колонок), которая непосредственно не отображается в документе. «Видимые» (visible) метаданные, в отличие от встроенных, отражаются на экране или при распечатке документа. Например, в электронном сообщении указывается от кого и кому сообщение, дата и тема. «Скрытые» (hidden) метаданные - указывают маршрут того, как письмо пересылалась по сети Интернет, IP адресы. В докладе комиссии ICC при раскрытии электронных документов в арбитраже рекомендуется в самом начале разбирательства определить правила, специфические процедуры, включая e-discovery, которые необходимы для разрешения данного спора (например, на этапе «совещания о порядке ведения дела»), что также указано и в комментарии к Правилам МАЮ. Commentary on the Revised Text of the 2010 IBA Rules of Evidence in International Arbitration, pp. 12. Electronic resource URL: https://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx При этом трибунал всегда должен быть проактивным. Если будет определено, что можно прибегать к e-discovery, то рекомендуется следовать Правилам МАЮ, чтобы избежать «выуживания доказательств» (fishing expedition).

Глава 2. Стандарты и бремя доказывания в международном коммерческом арбитраже

2.1 Применение стандартов доказывания в государственных судах

2.3 Стандарт «баланс вероятностей»

Алан Редферн считает, что «уровень доказывания, который необходимо достигнуть перед международным арбитражным трибуналом не поддается точному определению, но, используя общеправовую терминологию, можно предположить, что он близок к балансу вероятностей». Ibid. P. 321. Хотя существует позиция, что этот стандарт наиболее приемлем в делах, где у стороны имеются трудности в представлении доказательств, например, они находятся в распоряжении другой стороны и трибунал не может потребовать их раскрытия, в других же случаях стандарт может привести к противоречивым результатам. Anna Ridell. Evidence, Fact-Finding and Experts // Oxford Handbook of International Adjudication. Oxford Handbook Online. 2014. P. 861.

Стандарт «баланс вероятностей» означает, что вероятность представленной версии превышает Ѕ. Именно Ѕ, а не какое-либо другое значение, например, 1/3, так как именно р>1/2 (где p - вероятность) минимизирует возможные убытки (losses) - по Кайе, неполезность (disutilities) - по Каплану, сожаление (regrets) - по Лемперту, издержки (costs) - по Познеру. В основе «правила преобладания» лежит следующая предпосылка: к истцам как классу и ответчикам как классу должно быть равное отношение (базовая точка). Причина этой предпосылки в том, что до тех пор, пока спор не разрешен, никто не знает, кто выиграет дело, то есть равенство предполагает, что нет преобладания ни в какую сторону. Kaye D.H. The Error of Equal Error Rates // Law, Probability and Risk. Vol. 1. 2002. P. 3. Выбор в качестве порогового значения вероятности Ѕ объясняется по правилу Байеса. Правило Байеса впервые появилось в публикации 1763 года, Манускрипте Преподобного Томаса Байеса, и использовалось как доказательство существования Бога, показывалось, как должно изменяться знание при появлении новых доказательств. Правило предусматривало, что каждое возможное изначально событие или гипотеза должна давать равную вероятность, что, однако, не всем поддерживается и порождает дискуссии. Laure Cabantous, Jean-Pascal Gond. The Resistible Rise of Bayesian Thinking in Management: Historical Lessons from Decision Analysis // Journal of Management. Vol.41. № 2. 2015. P. 443. Ричард Познер не считает, что судьи или присяжные заседатели должны быть осведомлены в правиле Байеса или в математической вероятности в целом. Ценность правило Байеса в праве доказывания строго эвристическая. Однако это правило, будучи одной из самых влиятельных моделей принятия рационального решения, существует в условиях неискоренимой неопределенности (субъективное оценивание доказательств), значительно помогает в оценивании эффективности и обоснованности стандарт доказывания. Richard A. Posner. An Economic Approach to the Law of Evidence // Chicago Working Paper in Law and Economics.№66 (2d series). P. 3.

На примере казуса (пойдет ли дождь, стоит ли брать зонт) Ричард Познер показывает, почему применятся вероятность Ѕ. Выводится формула: p*= L10/(L01+L10), где p - вероятность события; L10 - исход 1(зонт взяли); L01 - противоположный исходу 1 (зонт остался дома); p*- вероятность, точка пересечения двух графиков с двумя исходами, двигаясь вправо или влево от которой можно посчитать потенциальные убытки от принятия решения. Оптимальная ситуация, когда L01=L10, что приводит к тому, что p*=1/2.

Однако Ричард Познер отмечает, что нельзя опираться лишь на правило Байеса, все равно нужно учитывать, какие доказательства были представлены и достаточно ли их для определения, в чью пользу будет вынесено решение. Истец столкнулся с автобусом, известно, что 50% автобусов принадлежит компании А, а 49 - Б. он подает иск против А, указывая на статистику, что должен решить суд? По этой теории изначальные шансы равны, 1 к 1, так как привели статистику, то дело решается в пользу истца, но подобное решение необоснованно. Статистика владения автобусами - единственное доказательство, которое может получить истец. Неправдоподобность предположения заставляет интуицию говорить, что истец проиграл в этом деле. Для того чтобы выиграть, истцу нужно повысить вероятность, предоставить больше доказательств. Даже, если в деле 51/49, если есть иные доказательства против А, это служит аргументом за принятия статистики-доказательства, так как дополнительное доказательство, даже слабое, будет (по теореме Байеса) влиять на последующую вероятность.

Стивен Салоп на примере оценки свидетельских показаний и статистических данных показывает, как применяется правило Байеса. Истец был сбит такси, когда переходил дорогу. Очевидец утверждает, что машина была голубой. Известно, что в городе есть голубые кэбы и зеленые кэбы, последние составляют 85% всех зарегистрированных такси, нелегальные перевозчики отсутствуют. Считается, что ночью очевидец мог определить цвет машины с определенностью 75 процентов, он может также отличить частные машины от такси. Если учитывать статистику количества на рынке такси, то вероятность уже меньше 50. Так как очевидец может зачастую ошибаться, дополнительные доказательства могут улучшить точность судьи. Свидетельское показание регистратора имеет уровень ошибок 15 процентов, если опираться лишь на него. А надежность показаний очевидца - 80. Если взвешивать показания, то, скорее всего зеленое такси виновно. Если считать, что всего 100 машин и учитывать верность суждения очевидца, то получается, что он может правильно идентифицировать 12 голубых и 68 зеленых такси, а неправильно - 3 голубых, и 17 зеленых. В 29 ситуациях, когда свидетель говорит, что такси голубое, только в 12 случаях это верно, а в 17 - неверно (такси зеленое). То есть, когда очевидец говорит, что такси голубое, то вероятность того что это верно 12/29 =41 процент. Все это показывает, что истец должен подать иск против зеленого такси. Но этого все равно будет не достаточно, чтобы назвать зеленое такси ответственным. Steven C. Salop. Evaluating Uncertain Evidence with Sir Thomas Bayes: A Note for Teacher // The Journal of Economic Perspectives. Vol. 1. №1. 1987. P. 155-159. Стоит учитывать, что нельзя исключительно опираться на математическую вероятность, которая способствует принятию решения, но не может отвлеченно от совокупности иных данных определять исход решения (нужно учитывать количество представленных доказательств, их достоверность, непротиворечивость).

Таким образом, в международном коммерческом арбитраже стандарт доказывания может быть полезен при принятии решения, так как он устанавливает «соматический маркер», показывающий степень «строгости» оценки доказательств. Для арбитража, по общему правилу, приемлем стандарт доказывания «баланс вероятностей», так как он минимизируют количество ошибок (ложноположительный и ложноотрицательный эффект), которые могут быть совершенны при принятии арбитражного решения, позволяет экономнее использовать ресурсы сторон для подтверждения позиции.

2.4 Стандарты доказывания при определении наличии у трибунала юрисдикции на рассмотрение спора