Перспективы оспаривания односторонних экономических санкций, введенных иностранными государствами в отношении российских физических и юридических лиц

Размещено на http://www.allbest.ru/

Санкт-Петербургский филиал федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования

"Национальный исследовательский университет

"Высшая школа экономики"

Юридический факультет

Кафедра финансового права

ВЫПУСКНАЯ КВАЛИФИКАЦИОННАЯ РАБОТА

на тему «Перспективы оспаривания односторонних экономических санкций, введенных иностранными государствами в отношении российских физических и юридических лиц»

«Perspectives of challenging the unilateral economic sanctions imposed by foreign states against Russian physical and legal persons»

Выполнил:

Студент 4 курса

группы БЮР 154

Бойков Д.А.

Научный руководитель:

Преподаватель, Таланов В.В.

Санкт-Петербург-2019

Оглавление

Введение

Глава 1. Действующие санкции США и ЕС в отношении России

§ 1.1. Санкции США

§ 1.2. Санкции ЕС

Глава 2. Оспаривание санкций в рамках ВТО

Глава 3. Оспаривание санкций в рамках Суда ЕС

Глава 4. Оспаривание санкций в рамках Международного Суда ООН

Заключение

Список литературы

Введение

санкция право международный

На протяжении 5 лет Россия испытывает на себе влияние санкций со стороны иностранных государств. Наиболее масштабной волной санкций стали меры, введенные Соединенными Штатами Америки (далее по тексту - США) и Европейским союзом (далее - ЕС) в качестве реакции на присоединение Крыма к России. Ответом на введенные меры стали российские «контрсанкции» в отношении европейских государств , а также ряд изменений в законодательство, которые предоставляют некоторые преференции компаниям, попавшим в санкционные списки См. напр.: . Между тем, официальные представители России не раз заявляли о противоречии санкций нормам международного права и правилам Всемирной торговой организации (далее по тексту - ВТО). Однако ни в Орган по разрешению споров в ВТО, ни в Международный суд ООН Россия не обращалась. Тем не менее, несколько российских резидентов пытались оспорить свое включение в санкционные списки в Суде ЕС. В связи с этим, настоящая работа посвящена оценке возможности отмены санкций в международных юрисдикционных органах.

Актуальность работы опосредуется практической необходимостью отмены санкций в отношении России, что может быть предпринято лишь после оценки перспектив оспаривания.

Предметом исследования является комплекс вопросов, касающийся легитимности т.н. односторонних экономических санкций. Целью настоящей работы является изучение санкционного регулирования США и ЕС и определение перспектив оспаривания санкций в Органе по разрешению споров в ВТО, Международном суде ООН и Суде ЕС. 

Для достижения указанных целей необходимо решить ряд задач: 

1) изучить санкционное регулирование США и ЕС; 

2) выявить соотношение обязательств государств, принятых в рамках участия в ВТО, и мер, введенных США и ЕС; 

3) изучить и оценить споры российских резидентов в Суде ЕС по исключению из санкционных списков; 

4) определить правовую природу санкций и их соотношение с принципами международного права. 

Теоретическую основу исследования составили труды: С.В. Гландина, М.Г. Дораева, И.В. Рачкова, В.В. Гриб, Р. Лехадия, М.П. Маллой, Т. Котье, Л. Грушински и других исследователей односторонних ограничений.

Методологическую основу исследования составили: общенаучные и частнонаучные методы познания, такие как: анализ и синтез, индукция и дедукция, системный, логический, диалектический, структурно-функциональный, формально-юридический методы.

Глава 1. Действующие санкции США и ЕС в отношении России

§ 1.1 Санкции США

В марте 2014 года Президент США подписал три указа (Executive Orders 13660, 13661, 13662), которые стали отправной точкой санкций против России в связи с событиями на Украине.

(1) Указ 13660 «О блокировке собственности определенных лиц, способствующих ситуации на Украине» Executive Order 13660 Blocking Property of Certain Persons Contributing to the Situation in Ukraine. Federal Register. No. 46. Vol. 79. March 10, 2014. устанавливает следующие ограничения для ряда российских граждан и юридических лиц:

все активы указанных лиц, находящиеся или ввозимые на территорию США подлежат блокировке. Такие активы не могут быть перемещены, экспортированы, оплачены, вывезены, а также не могут быть объектом иных сделок. Указанные ограничения распространяются не только на объекты, непосредственными правообладателями которых являются указанные лица, но и на объекты, в отношении которых указанные лица являются бенефициарами, а фактическое и (или) юридическое управление ими осуществляется другими лицами (в т.ч. гражданами США);

запрет на въезд указанных лиц на территорию США;

запрет любой коммерческой деятельности с указанными лицами (как предоставление таким лицам финансовой помощи, товаров и услуг, так и получение от них любых благ);

запрет предоставления гуманитарной помощи (одежда, лекарства, продукты питания) в соответствии с положениями Закона «О международных чрезвычайных экономических полномочиях» § 203(b)(2) International Emergency Economic Powers Act..

Полный перечень российских компаний и граждан, попавших под персональные санкции, был расширен Указами Президента 13661, 13662, 13685. «Нежелательные» лица были включены в SDN List (Specially Designated Nationals and Blocked Persons List). Всего объектами персональных ограничений вследствие президентских указов стали более 600 российских граждан и организаций URL: https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/SDN-List/Pages/default.aspx. (Дата обращения 26.04.2019)..

Тем не менее, персональные санкции не ограничиваются только SDN-списком: под ограничения попадают также любые лица, в которых граждане или организации из перечня SDN прямо или косвенно имеют 50% долей участия Department of the Treasury, Revised Guidance on Entities Owned by Persons Whose Property or Interests in Property Are Blocked (Aug, 13, 2014). URL: https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/Documents/licensing_guidance.pdf. (Дата обращения: 12.10.2018)..

(2) На основе Указа 13662 Управление по контролю над иностранными активами США (OFAC) в июле 2014 года установило новые санкции, объектами ограничения которых стали отдельные сектора российской экономики (в результате чего санкции этого блока именуются секторальными). Реализация секторальных ограничений произошла за счет принятия 4 Директив в отношении каждой из отраслей экономики: рынка финансовых услуг Directive 1 under Executive Order 13662, энергетического сектора Directive 2 under Executive Order 13662, металлургии Directive 3 under Executive Order 13662 и добычи полезных ископаемых Directive 4 under Executive Order 13662. В отношении адресатов принятых мер был сформирован аналогичный перечню заблокированных лиц SSI List (Sectoral Sanctions Identification List). SDN и SSI списки напрямую не связаны. Включение какой-либо компании в один из списков не означает автоматическое включение этого лица в другой санкционный список OFAC FAQs: Other Sanctions Programs. URL: https://www.treasury.gov/resource-center/faqs/Sanctions/Pages/faq_other.aspx#ukraine. (Дата обращения: 12.10.2018)..

Содержание секторальных санкций сводится к запрету американских лицам, а также на территории США совершать следующие сделки с лицами из SSI списка:

Таким образом, американским гражданам и компаниям не позволяют осуществлять долгосрочные инвестиции в российские организаций в сфере финансов, энергетики и обороны.

В регулировании секторальных санкций также применяется правило о применении ограничительных мер в отношении организаций на 50 и более процентов контролируемых лицами из SSI list.

(3) Помимо секторальных санкций Указом 13685 в декабре 2014 года введено эмбарго Крыма, заключающееся в запрете совершения следующих действий:

осуществление новых инвестиций в экономику Крыма любым американским лицом;

прямой или косвенный импорт в США любых товаров, услуг, технологий из Крыма;

прямой или косвенный экспорт, реэкспорт, продажа, поставка с территории США или американским лицом вне зависимости от местоположения товаров, услуг, технологий в Крым;

предоставление согласия, финансирования, содействия, гарантий американскими лицами применительно к сделкам, совершенным иностранными лицами, которые были бы запрещены при их совершении американскими лицами или на территории США.

Рассмотренные выше три основных вида санкций - персональные, секторальные и эмбарго Крыма - являлись и являются основными столпами санкционной политики США с 2014 года. Непрерывные основы санкционного режима были дополнены в связи с принятием закона «О противодействии противникам Америки посредством санкций» (CAATSA), который вступил в силу 29 января 2018 года Countering America's Adversaries Through Sanctions Act. URL: https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/Programs/Pages/caatsa.aspx. Новое регулирование не только ужесточило секторальные санкции (CAATSA внесло ряд изменений в Директивы), но и установило совершенно новый институт - вторичные санкции (secondary sanctions). Вторичные санкции - это ограничения, которые устанавливаются в отношении лиц, взаимодействующих в значительных масштабах с отдельными «нежелательными» российскими структурами и организациями (например, ГРУ, ФСБ, «Ростех», «Миг» и др.), инвестирующих в отдельные отрасли российской экономики (энергетический сектор, государственная собственность), либо поставляющие оружие в Сирийскую Арабскую Республику. Таким образом, любая компания вне зависимости от места нахождения находится под рисками вторичных санкций Section 231, 235 of Countering America's Adversaries Through Sanctions Act..

Первым прецедентном в контексте вторичных санкций стало введение ограничений в сентябре 2018 года в отношении Департамента развития оборудования китайской армии и его директора Ли Шанфу за покупку у АО «Рособоронэкспорта» истребителей СУ-35 и военных комплексов С-400 Wroughton L., Zengerle P. U.S. sanctions China for buying Russian fighter jets, missiles. URL: https://www.reuters.com/article/us-usa-russia-sanctions/u-s-sanctions-china-for-buying-russian-fighter-jets-missiles-idUSKCN1M02TP. (Дата обращения: 13.10.2018). . Среди примененных мер - внесение Департамента и его главы в SDN список, замораживание активов на территории США, невозможность получения визы, запрет на поставку китайскому ведомству продукции и технологий американского происхождения, запрет валютных операций в американской юрисдикции, отказ в выдаче экспортных лицензий Информация с официального сайта Министерства Финансов США. URL: https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/OFAC-Enforcement/Pages/20180920_33.aspx. (Дата обращения: 13.10.2018)..

Последней См. A Timeline Of All Russia-Related Sanctions. URL: https://www.rferl.org/a/russia-sanctions-timeline/29477179.html. (Дата обращения: 23.04.2019). волной новых по своему содержанию санкций США на настоящий момент стали ограничения, введенные американской стороной в августе 2018 года в связи с инцидентом в Солсбери. Примечательно, что именно эта «волна» американских санкций не была поддержана Европейским союзом (далее - ЕС) в отличие от предыдущего «синхронного» сотрудничества Пудовкин Е. Трансатлантический разлом: почему ЕС не ввел новые санкции против России. URL: https://www.rbc.ru/politics/23/08/2018/5b7eb35f9a794757b06ab3b9. (Дата обращения: 13.10.2018).. Государственный департамент США (далее - Госдепартамент США) оценивает «дело Скрипалей» как противоречащее нормам международного права использование Россией химического оружия против своих граждан. В связи с этим Распоряжением Госдепартамента США вводятся следующие ограничения: запрет продажи России вооружения и оборонной продукции; прекращение выдачи лицензий на экспорт американского вооружения российским государственным компаниям; запрет на предоставление государственными институтами США и Экспортно-импортным банком США финансирования сделок по приобретению оружия РФ Determinations Regarding Use of Chemical Weapons by Russia Under the Chemical and Biological Weapons Control and Warfare Elimination Act of 1991. URL: https://www.federalregister.gov/documents/2018/08/27/2018-18503/determinations-regarding-use-of-chemical-weapons-by-russia-under-the-chemical-and-biological-weapons. (Дата обращения: 23.10.2018)..

§ 1.2 Санкции ЕС

Американские санкции 2014 года были сразу же поддержаны ЕС в марте того же года. Санкционная политика ЕС зиждется на тех же самых видах ограничений - персональные, секторальные санкции и эмбарго Крыма. Несмотря на концептуальную схожесть ограничений, их содержание существенно отличается в некоторых аспектах.

Нормативную основу персональных санкций ЕС составляют Решение Совета ЕС 2014/145/CFSP Council Decision 2014/145/CFSP of 17 March 2014 Сoncerning restrictive measures in respect of actions undermining or threatening the territorial integrity, sovereignty and independence of Ukraine. и Регламент № 269/2014 Council Regulation No 269/2014 of 17 March 2014 Сoncerning restrictive measures in respect of actions undermining or threatening the territorial integrity, sovereignty and independence of Ukraine.. Отличие актов заключает в том, что Решение Совета ЕС является обязательным только для субъектов - конкретных адресатов таких решений. Между тем, Регламент является общеобязательным нормативным актом на всей территории ЕС. Таким образом, в рамках Решения Совета ЕС инициируется введение санкций, а Регламентом устанавливаются конкретные меры, которые единообразны во всех странах-участницах ЕС.

Персональные санкции сводятся к двум мерам в отношении физических и юридических лиц - запрет въезда на территорию ЕС (или транзита через территорию ЕС) и замораживание активов в пределах юрисдикции ЕС. В целях повышения эффективности применяемых мер отдельной статьей вводится запрет на обход ограничений любым возможным способом Article 9 of the Council Regulation No 269/2014 of 17 March 2014 Сoncerning restrictive measures in respect of actions undermining or threatening the territorial integrity, sovereignty and independence of Ukraine..

В юридические доктрине отмечается различие ЕС и США в подходе к формированию списков персональных санкций. В частности, утверждается, что персональные санкции ЕС носят «карательный» характер и направлены на лиц, которые были активно вовлечены в т.н. «украинский кризис». Между тем, персональные санкции США оцениваются как «стимулирующие», поскольку они направлены на лиц, которые могут повлиять на российскую политику Жwiek-Karpowicz J., Secrieru S. Sanctions and Russia. Polish Institute of International Affairs, Warsaw. 2015. С. 39-41..

К персональным санкциям, на наш взгляд, можно также отнести (несмотря на то, что большинство специалистов не рассматривают это в качестве санкции См. напр.: Дораев М.Г. Экономические санкции в праве СШа, Европейского союза и России, М.: Инфотропик Медиа, 2016. С. 106-113.) следующее ограничение частноправовой природы - запрет удовлетворения национальными судами гражданских исков из договоров (по уплате индемнити, рассрочке платежей и др.) в связи с санкциями, введенным против конкретных лиц Article 11 of the Council Regulation No 269/2014 of 17 March 2014 Concerning restrictive measures in respect of actions undermining or threatening the territorial integrity, sovereignty and independence of Ukraine..

Всего объектами ограничений на настоящий момент являются 175 физических лица и 47 компаний Дата обращения 19.01.2019. В ЕС в отличие от США нет специального санкционного списка. «Нежелательные» лица указываются в Приложении к Решению Совета ЕС и Приложении 1 к Регламенту соответственно.

ЕС поддержал США и в части секторальных санкций, введя ограничения вслед за OFAC в июле 2014 года. Правовую основу для ограничений против отдельных отраслей российской экономики составляют Решение Совета ЕС 2014/512/CFSP Council Decision 2014/512/CFSP of 31 July 2014 concerning restrictive measures in view of Russia's actions destabilising the situation in Ukraine. и Регламент № 833/2014 Council Regulation (EU) No of 31 July 2014 concerning restrictive measures in view of Russia's actions destabilising the situation in Ukraine.. В декабре 2018 года Совет ЕС принял решение продлить действие секторальных ограничений до 31 июля 2019 года Council Decision (CFSP) 2018/2078 of 21 December 2018 amending Decision 2014/512/CFSP concerning restrictive measures in view of Russia's actions destabilising the situation in Ukraine..

С точки зрения содержания односторонние экономические меры ЕС включают в себя следующее:

На основании проведенного сравнения можно сделать вывод, что круг адресатов секторальных санкций существенно редуцирован по сравнению с компаниями, попавшими под секторальные санкции США и указанные в SSI списке. Примечательно, что обширные американские списки не включают в себя все компании, попавшие под европейские ограничения ЕС. Так в SSI списке не числятся: Концерн «Калашников», Тульский оружейный завод, АО «Алмаз-Антей», АО НПО «Базальт», ПАО «Объединенная авиастроительная корпорация» и АО «Уралвагонзавод».

Единственные санкции, которые были приняты ЕС c опережением США связаны с эмбарго Крыма. Экономическое отстранение Крыма от европейского рынка было осуществлено на полгода ранее аналогичных действий американской стороны - в июне 2014 года. Юридическое закрепление меры в отношении Крыма получили в Решении Совета ЕС 2014/386/CFSP Council Decision 2014/386/CFSP of 23 June 2014 concerning restrictions on goods originating in Crimea or Sevastopol, in response to the illegal annexation of Crimea and Sevastopol. и Регламенте № 692/2014 Council Regulation (EU) No 692/2014 of 23 June 2014 concerning restrictive measures in response to the illegal annexation of Crimea and Sevastopol.. К настоящему времени действие санкций рассчитано до конца июня 2019 года.

Санкции против Крыма включают в себя следующие запреты на:

Импорт на территорию ЕС товаров, произведенных в Крыму и Севастополе;

Предоставление финансирования в отношении импорта указанных товаров;

Приобретение или продолжение владения (контроля) недвижимым имуществом и компаниями, расположенными на территории Крыма или Севастополя;

Предоставление финансирование компаниям на территории Крыма или Севастополя;

Создание любого совместного предприятия на территории Крыма или Севастополя либо с организациями в Крыму или Севастополе;

Предоставление инвестиционных услуг в отношении перечисленных сделок (владение объектами недвижимости, контроль компаний, предоставление финансирования и организация совместных предприятий);

Продажа, поставка, передача, экспорт организациям в Крыму или Севастополе, а также для использования на территории Крыма или Севастополя товаров и технологий, используемых в следующих секторах экономики: транспорт, телекоммуникации, энергетика, разведка и добыча полезных ископаемых (указаны в Приложении 2 к Регламенту № 692/2014);

Прямое или косвенное предоставление технической помощи и брокерских услуг, а также предоставление финансирования в отношении запрещенных к экспорту товаров физическим или юридическим лицам в Крыму или Севастополе или для использования на указанной территории;

Предоставление технической помощи, брокерских, строительных, проектировочных услуг в отношении инфраструктурных объектов на территории Крыма или Севастополя в упомянутых секторах экономики (транспорт, телекоммуникации, энергетика, полезные ископаемые);

Оказание услуг в отношении туристической деятельности в Крыму или Севастополе;

Заход в следующие порты Крымского полуострова: Севастополь, Керчь, Ялта, Феодосия, Евпатория, Черноморск, Камыш-Бурун судам, оказывающим круизные услуги под флагом государств-членов ЕС, и иным судам, находящимся под операционным контролем судовладельцев из ЕС.

Как мы видим, ограничения США и ЕС против России концептуально схожи. Тем не менее по содержанию меры незначительно отличаются. Важным аспектом в санкциях США и ЕС является то, что объектами регулирования становятся не российские компании и граждане, а лица-резиденты США и ЕС, которым государство в императивном порядке устанавливает запрет на проведение определенных сделок. Общей характеристикой обоих режимов являются сектора экономики России, попавшие под ограничения, - финансовый, энергетический, оборонный. Между тем, количество компаний, попавших под ограничения, существенно отличается. Отметим, что санкционный режим США жестче режима ЕС еще и по причине наличия в американском праве института вторичных санкций, который создает риски не только для российского бизнеса, но и для лиц-контрагентов «нежелательных» российских резидентов.

Глава 2. Оспаривание санкций в рамках ВТО

На протяжении всего действия «санкционного режима» многие представители России в официальных заявления высказывались о противоречии санкций нормам ВТО Напр.: Новые санкции США против РФ противоречат нормам ВТО (интервью с директором департамента торговых переговоров Минэкономразвития Максимом Медведковым). URL: http://economy.gov.ru/minec/press/interview/2017220801. (Дата обращения: 10.12.2018); Sanctions against Russia 'violate' core principles of WTO - Putin. URL: https://www.rt.com/business/188772-sanctions-russia-protect-economy-putin/. (Дата обращения: 10.12.2018); Медведев: Россия оспорит санкции США в ВТО. URL: https://tass.ru/ekonomika/1269094. (Дата обращения: 10.12.2018).. Между тем, за 5 лет с момента введения первых ограничений Россия не инициировала ни одного спора в ВТО в отношении санкций, введенных иностранными государствами. Лишь на одном из совместных заседаний Совета ВТО по торговле товарами и Совета ВТО по торговле услугами российской делегацией был поднят вопрос о несоответствии односторонних экономических мер нормативным требованиям ВТО Council for Trade in Services, Report of the meeting held on 20 June 2014, Note by the Secretariat,

15 August 2014, S/C/M/118; Council for Trade in Goods, Report of the meeting held on 19 June 2014, Note by the Secretariat, 31 October 2014, G/C/M/119. . Однако такое сделанное заявление не повлекло никаких юридических действий.

С точки зрения целей и функций ВТО именно она должна была стать главной площадкой для оспаривания односторонних экономических санкций государствами, поскольку основная концептуальная идея создания многосторонней торговой системы заключается в совместной работе государств по исключению и предотвращению барьеров в торговле. Одна из фундаментальных посылок, заложенных в основе ВТО, связана с созданием условий, при которых произойдёт минимизация политического влияния сильных государств за счет создания универсальных правил международной торговли, продиктованных экономической эффективностью открытых рынков VanGrasstek C. The history and future of the World Trade Organization. Geneva: World Trade Organization, 2013. С. 4-5. . Более того, ВТО показывает высокую эффективность механизма разрешения споров в связи с тем, что решения Органа по разрешению споров при ВТО в большинстве случаев надлежащим образом исполняются странами-участницами Reich A. The effectiveness of the WTO dispute settlement system: A statistical analysis // Transnational Commercial and Consumer Law. Springer, Singapore, 2018. С. 1-43..

Для проведения юридического анализа соответствия ограничительных мер против России обязательствам в рамках ВТО необходимо разграничить группы анализируемых ограничений. Отдельно рассмотрим санкции в отношении торговли товарами и в отношении торговли услугами.

Статья I соглашения Генерального соглашения по тарифам и торговле 1947 года (далее по тексту - ГАТТ) закрепляет краеугольный принцип международной торговли - режим наибольшего благоприятствования (далее - РНБ; MFN - General Most-Favoured-Nation Treatment). Как указал Апелляционный Орган по разрешению споров ВТО в деле Canada - Autos, основная цель статьи I ГАТТ заключается в установлении «запрета дискриминации аналогичных товаров, происходящих из или предназначенных для других государств» Appellate Body Report, Canada - Autos, para. 84.. Таким образом, принцип MFN не допускает ситуацию, при которой государство-член ВТО предоставляет другому государству-члену ВТО преференциальные торговые условия по сравнению с условиями для других стран-участниц ВТО. Принцип РНБ нарушается и в том случае, когда в отношении одного из государств-членов ВТО устанавливаются ограничения, не предусмотренные для других стран. В этом случае происходит предоставление преференций всем остальным странам за исключением одной, что также нарушает положение статьи I ГАТТ. Необходимо отметить, что сфера применения статьи I ГАТТ ограничена только торговлей товарами, следовательно, любые дискриминационные меры в отношении инвестиций, пребывания граждан и т.д. не подпадают под сферу действия статьи I ГАТТ, а потому и не нарушают ее.

Дискриминация может проявляться в различных торговых ограничениях. Одним из проявлений дискриминации, в частности, является установление «правил и формальностей», связанных с импортом и экспортом товаров. Очевидно, что запреты на импорт и экспорт определенных товаров попадают под категорию правил, вводящих связанные с импортом/экспортом ограничения. Таким образом, prima facie следующие рассмотренные в главе 1 меры образуют нарушение статьи 1 ГАТТ:

Меры США: эмбарго Крыма в части запрета на импорт товаров в Крым и экспорт товаров, произведенных в Крыму;

Меры ЕС: запрет на поставку в Россию товаров двойного назначения; запрет на поставку оборудования для нефтедобычи; запрет на импорт в ЕС товаров, произведенных в Крыму; запрет на поставку в Крым товаров, используемых в отдельных секторах экономики (транспорт, телекоммуникации, энергетика, разведка и добыча полезных ископаемых).

Как уже было отмечено, принцип РНБ не допускает дискриминацию между странами-участницами ВТО. Таким образом, установление ограничений в противоречии с принципом является нарушением прав государств, предоставляемых участием в ВТО. Однако как быть в случае, если под ограничения попадают лишь некоторые компании, а не государство целиком? Нарушается ли таким образом принцип MFN, или такое ограничение не создает дискриминацию между государствами? При отрицательном ответе на последний вопрос мы не можем признать нарушающими статью I ГАТТ такие меры США и ЕС как: запрет на экспорт из ЕС товаров двойного назначения отдельным компаниями оборонного сектора в России; запрет на поставку товаров для гуманитарной помощи российским граждан из SDN-списка; запрет на экспорт из США оборудования для нефтедобычи лицам из SSI-списка.

Так, в деле Canada - Autos Канада на основании международного соглашения с США установило некоторые основания для ввоза автомобильной продукции без пошлин. Такое регулирование привело к тому, что импортные льготы получили лишь американские автопроизводители и компании, находящиеся в тесном сотрудничестве с этими американскими производителями. В частности, привилегии были предоставлены: компании Saab (Швеция) ввиду сотрудничества с General Motors (США), компании Jaguar (Великобритания) за сотрудничество с Ford Canada, компании Mercedes-Benz (Германия) за сотрудничество с DaimlerChrysler (США) и т.д. Остальные производители, не попавшие в «клуб привилегий», должны были платить соответствующие импортные пошлины. В результате спора Орган по разрешению споров в ВТО указал, что пусть канадское регулирование и не является дискриминационным по критерию страны-производителя товаров, однако эффект введенных мер повлек дискриминацию среди стран-участниц ВТО, а следовательно, такое регулирование нарушает принцип РНБ Panel Report, Canada - Certain Measures Affective the Automotive Industry. paras. 10.38-10.50; Appellate Body Report, paras. 78-86..

Рассмотренные в главе I меры по запрету экспорта из США оборудования для нефтедобычи лицам из SSI-списка в соответствии с Директивой 4 OFAC устанавливают ограничения в отношении более чем трехсот компаний Sectoral Sanctions Identifications (SSI) List. URL: https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/sdn-list/pages/ssi_list.aspx (Дата обращения: 12.04.2019).. Среди адресатов санкций такие крупные производители как Роснефть, Газпромнефть, Лукойл, Сургутнефтегаз и т.д. Названные компании являются лидерами российского рынка нефтедобычи. Многие из нефтегазовых компаний, попавших под санкции, прямо или косвенно контролируются государством за счет участия в капитале. Очевидно, что установление торговых ограничений в отношении крупнейших российских производителей затрагивает интересы России на мировых рынках, поскольку большая доля экспорта Российской Федерации приходится на деятельность этих компаний Нефтяная отрасль: итоги 2017 года и краткосрочные перспективы. URL: http://ac.gov.ru/files/publication/a/15796.pdf. (Дата обращения: 12.04.2019).. Таким образом, запрет на экспорт оборудования для нефтедобычи конкретным российским корпорациям попадает под сферу действия принципа MFN.

В отношении ограничений по запрету на поставку товаров гуманитарной помощи российским гражданам, попавшим в SDN-перечень, необходимо отметить, что даже при расширительном толковании статьи I ГАТТ, на наш взгляд, здесь трудно усмотреть нарушение принципа MFN. В первую очередь это связано с тем, что дискриминация должна влечь нарушение прав государства на международной арене. С учетом того, что SDN-лист содержит незначительное количество адресатов санкций (менее 1000 компании и граждан), такие меры США нельзя признать противоречащими принципу MFN в силу недостаточности экономического влияния таких ограничений (limited economic importance) При анализе ограничений на соответствие соглашению GATS к похожему выводу приходят и другие исследователи. См.: Lukasz Gruszczynski, Marcin Menkes. The Legality of the EU Trade Sanctions Imposed on the Russian Federation under WTO Law. Warsaw. 2017. С. 244.. Преамбула ГАТТ указывает, что целью соглашения, в частности, является устранение дискриминации в международной торговле между государствами. Ограничение нескольких граждан государства в торговых правах не может подпадать даже под понятие «международная торговля» и оказывать влияние на нее.

К торговым ограничениям ЕС по запрету экспорта товаров двойного назначения, на наш взгляд, применима та же логика, которая была применена при анализе вопроса о запрете экспорта оборудования для нефтедобычи лицам из SSI-списка. Вывод обуславливается существенным участием государства в управлении компаниями, попавшими под санкции, а также лидирующими позициями организаций на российском рынке оружия.

Одним из приоритетных направлений развития ВТО в условиях современных рынков является вопрос регулирования и предотвращения нетарифных барьеров в торговле. Традиционно к нетарифным мерам, среди прочего, относят количественные ограничения в торговле Market access: quantitative restrictions. URL: https://www.wto.org/english/tratop_e/markacc_e/qr_e.htm. (Дата обращения: 14.01.2019).. Запрет на установление количественных ограничений в торговле товарами получил свое формальное закрепление в статье XI ГАТТ. К количественным ограничениям относятся квоты, экспортные и (или) импортные лицензии, иные меры, устанавливающие какие-либо нормативы в отношении количественных характеристик торгуемых товаров.

Таким образом, государства-участники ВТО в рамках статьи XI ГАТТ принимают на себя обязательства не устанавливать какие-либо количественные ограничения как в отношении импорта товаров, так и в отношении экспорта. Орган по разрешению споров в ВТО в деле EU - Energy Package указал, что для признания той или иной меры противоречащей статье XI ГАТТ необходимо, чтобы такое ограничение: (а) относилось к квотам, импортным или экспортным лицензиям, иным мерам, (б) устанавливало запрет или ограничение на импорт, экспорт или продажу товаров Panel Report, EU - Energy Package, para. 7.243. . Введение так называемых нулевых квот (то есть полной невозможности экспорта или импорта), без всяких сомнений, также подпадает под категорию квоты и сферу статьи XI ГАТТ соответственно.

Полный запрет на импорт или экспорт товаров странами-участницами ВТО не раз становился предметом разбирательств. Так, в деле Canada - Periodicals Орган по разрешению споров признал нарушающим статью 11 ГАТТ полный запрет на ввоз определенных журналов в Канаду Panel Reports, Canada - Periodicals, para. 5.5. . Подобные абсолютные запреты на импорт товаров были расценены как противоречащие обязательствам по не установлению квот в делах US - Shrimp Panel Report, US - Shrimp, para 7.16. и Brazil - Retreaded Tyres Panel Report, Brazil - Retreaded Tyres, para. 7.29..

Все меры, которые мы выше расценили в качестве нарушающих статью I ГАТТ вместе с тем нарушают также и статью XI ГАТТ. Установленные США запреты на экспорт технологий для нефтедобычи лидирующим российским компаниям и эмбарго Крыма по своей правовой природе представляют нулевую квоту. Запрет на поставку товаров для гуманитарной помощи лицам из SDN-списка, на наш взгляд, также не конституирует нарушение статьи XI ГАТТ в силу незначительного влияния на мировую экономику. Здесь, на наш взгляд, применима логика, который мы пользовались при рассмотрении соответствия этих же мер статье I ГАТТ.

Запреты на экспорт из ЕС в Россию товаров двойного назначения и оборудования для нефтедобычи; на импорт в ЕС товаров, произведенных в Крыму; а также на экспорт на территорию Крыма товаров, используемых в отдельных секторах экономики, также представляют собой нарушение обязательств по недопущению установления количественных ограничений в международной торговле.

По вопросу соответствия санкций обязательствам в рамках ВТО некоторые исследователи - помимо нарушений статей I и XI ГАТТ - также усматривают нарушения статьи III ГАТТ Rishika Lekhadia. Can the West Justify its Sanctions against Russia under the World Trade Law? 2015. P. 159.. В частности, такие нарушения усматриваются в отношении запрета на экспорт из России в ЕС оружия и связанных с ним товаров.

Статья III называется «Национальный режим внутреннего налогообложения и регулирования» (National Treatment on Internal Taxation and Regulation). Представляется, что статья III ГАТТ относится лишь к отношениям по установлению торговых барьеров в отношении импортных товаров на национальных рынках государств-членов ВТО.

Так, в деле Italian Discrimination against Imported Agricultural Machinery Третейская группа ГАТТ Органа по разрешению споров указала, что статья III ГАТТ направлена на установление «не менее благоприятного» регулирования к иностранным товарам по сравнению со схожими отечественными товарам постольку, поскольку такие иностранные товары попали на национальный рынок государства Panel Report, Italian Discrimination against Imported Agricultural Machinery, para. 11.

. При отсутствии запрета на менее благоприятное внутреннее регулирование станет возможным косвенный протекционизм, так как внешне открытые для импорта рынки будут таить в себе ограничения конкуренции. Таким образом, статья III ГАТТ не допускает установление внутри рынка разных конкурентных условий для иностранных товаров и схожих товаров отечественного производства.

Рассмотренные в главе 1, а также в настоящей главе меры вводят лишь ограничения по запрету американским или европейским гражданам и компаниям в принципе покупать товары некоторых групп у российских поставщиков. В широком смысле мы могли бы усмотреть нарушения принципа National Treatment в том, что американским и европейским резидентам разрешено взаимодействовать со всеми поставщиками, кроме российских. Однако отдельно следует подчеркнуть, что предметом регулирования принципа National Treatment являются непосредственно импортные товары, попавшие на рынок того или иного государства, а не контрагенты. Запрет на импорт товаров, как и эмбарго Крыма, делают невозможным «проникновение» определенных российских товаров на иностранные рынки. Следовательно, санкции против России, на наш взгляд, не нарушают статью 3 ГАТТ.

Наш вывод о несоответствии санкций некоторым положениям ВТО еще не предопределяет вывод о легальности или нелегальности таких ограничений. Это связано с наличием в тексте ГАТТ системных исключений. Так, статья XXI ГАТТ устанавливает право государства на введение по соображениям национальной безопасности любых торговых барьеров, которые в нормальных условиях противоречили бы обязательствам в рамках ВТО. Рассмотрим более подробно формулировку статьи XXI ГАТТ:

“Nothing in this Agreement shall be construed

(b) to prevent any contracting party from taking any action which it considers necessary for the protection of its essential security interest

(i) relating to fissionable materials or the materials from which they are derived;

(ii) relating to the traffic in arms, ammunition and implements of war and to such traffic in other goods and materials as is carried on directly or indirectly for the purpose of supplying a military equipment

(iii) taken in time of war or other emergency in international relations …”

Главным образом для понимания правовой природы этой нормы необходимо обратить внимание на фразу “which it considers necessary”, которая предполагает свободу усмотрения государств при установлении торговых ограничений. В литературе положения статьи 21 ГАТТ именуются “self-judging exceptions”, что подчеркивает дискрецию государства в выборе и установлении любых мер, которые по мнению государства необходимы для обеспечения национальной безопасности. Между тем, объем такой дискреции в науке понимается по-разному. Некоторые авторы полагают, что дискреция в выборе меры является абсолютной по своей природе, следовательно, Орган по разрешению споров в ВТО в случае разбирательства не может поставить под сомнение необходимость такой меры для обеспечения безопасности (поскольку ВТО призвана рассматривать торговые, а не сугубо политические споры) См.: R.P. Alford. The Self-Judging WTO Security Exception, 3 Utah Law Review 697 (2011). С. 698.; A. Emerson. Conceptualizing Security Exceptions: Legal Doctrine or Political Excuse, 11 Journal of International Economic Law 135. 2010. С. 142-143. . Другие ученые ограничивают свободу усмотрения государств, полагая что Орган по разрешению споров может «протестировать» торговые ограничения на предмет злоупотребления правами T. Cottier, P. Delimatsis. Article XIV bis, in: R. Wolfrum, P.-T. Stoll, C. Feinaugle, WTO - Trade in Services, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, Boston. 2008. С. 398.. Схожие дискуссии разворачиваются и по вопросам толкования существенности интересов безопасности (essential security interest) и чрезвычайности в международных отношениях (emergency in international relations). Наличие таких доктринальных дискуссий, в первую очередь, связано с полным отсутствием практики применения статьи XXI Органом по разрешению споров до недавнего времени.

Прецедентным делом, где была применена и истолкована статья XXI ГАТТ стал выигранный Россией спор против Украины 5 апреля 2019 года. Министерство экономического развития заявило, что не собирается оспаривать решение в порядке апелляции. Это решение «проливает» свет на некоторые теоретические вопросы, рассмотренные выше.

Фактические обстоятельства спора следующие: после вступления в силу режима свободной торговли между Украиной и ЕС Указом Президента Россия запретила транзит в Казахстан и Киргизию через территорию России украинских продовольственных товаров. В споре Россия использовала «абсолютистский» подход к интерпретации статьи 21 ГАТТ, указав на отсутствие у третейской группы возможности рассматривать обоснованность использования исключений из ГАТТ.

Третейская группа, напротив, пришла к выводу об отсутствии тотальной дискреции государств в использовании статьи 21 ГАТТ Panel Report, Russia -- Measures Concerning Traffic in Transit. para. 7.102. . Таким образом, обоснованность использования self-judging exceptions может быть рассмотрена Органом по разрешению споров. По результатам толкования положений статьи в различных вариантах интерпретации третейская группа указала, что на усмотрение государств остаются только два вопроса - определение необходимости самой меры для защиты безопасности (necessary for the protection) и определение «существенных интересов безопасности» (essential security interests) Ibid. paras. 7.128., 7.131.. Между тем, определение таких интересов ограничено принципом добросовестности и недопустимости злоупотребления правом Ibid, paras. 7.128., 7.132.. По мнению третейской группы, определение чрезвычайности в международных отношениях (emergency in international relations) имеет объективные критерии и, соответственно, должно быть доказано ответчиком в случае возникновения спора.

На первый взгляд санкции, действительно могут быть оправданы по соображениям национальной безопасности. Между тем, во-первых, в случае оспаривания Россией в ВТО санкций бремя предоставления доказательств о возможности ссылки на статью XXI ГАТТ будет лежать на ответчике-адресанте санкций Гудков И., Мизулин Н. «Санкционная война» ЕС и России в свете права ВТО. Право ВТО. 2014. № 2. С. 4. . Во-вторых, стороне спора необходимо будет доказать три условия: а) наличие чрезвычайной ситуации в международных отношениях; б) угрозу существенным интересам национальной безопасности; в) необходимость введенных мер для обеспечения национальной безопасности Rishika Lekhadia. Can the West Justify its Sanctions against Russia under the World Trade Law? 2015. P. 166..

В данной работе мы не будет отдельно останавливаться на возможных аргументах сторон спора и фактических обстоятельствах. Однако заметим, что конкретная связь между украинским кризисом, «делом Скрипалей», национальной безопасностью США и ЕС и введенными мерами, а также их способностью к обеспечению безопасности представляется неоднозначной. В литературе также подчеркивается, что при введении санкций государства-адресанты не ссылались на рассмотренные исключения в качестве оснований для введения мер Гриб В.В., Егорова М.А. Правовые основания одностороннего введения экономических санкций в условиях действия законодательства ВТО. Юридический мир. 2014. N 12. C. 3. . Хоть этот аргумент, на наш взгляд, не является самодостаточным, однако в случае спора, действительно, может послужить основой для телеологического толкования санкций. До момента появления решения по спору России и Украины перспективы оспаривания санкций в ВТО представляется ограниченными из-за возможности использования self-judging security exception. Однако после появления решения по спору мы видим, что даже для использования статьи XXI ГАТТ ответчик должен доказать внушительный перечень обстоятельств и причинных связей. Тем не менее, мы осторожно предполагаем, что непосредственную опасность для национальной безопасности стран ЕС и США Украинский кризис, как минимум, уже - спустя 5 лет - не представляет. Оспаривание санкций в отношении торговли товарами может привести к положительным результатам.

Мы также предполагаем, что не является случайным тот факт, что именно Россия первой сослалась на статью XXI ГАТТ. Небезосновательно можно предположить, что такое поведение является может являться стратегическим шагом с расчетом на инициирование спора в ВТО по оспариванию санкций США и ЕС.

Введенные меры затрагивают не только сферу торговли товарами, но и устанавливают ограничения в сфере услуг. Вторым фундаментальным документом ВТО, устанавливающий правила международной торговли услугами, является соглашение ГАТС (GATS - General Agreement on Trade in Services). Статья I ГАТС указывает, что соглашение покрывает все сферы услуг за исключением государственных услуг. Основными столпами соглашения ГАТС - также как и в ГАТТ - являются режимы: наибольшего благоприятствования (MFN), национальный режим (National Treatment) и свободного доступа к рынкам (Market Access).

Для целей регулирования международной торговли услугами ГАТС определяет понятие услуг через четыре возможных способа их поставки их. Для целей соглашения ГАТС под торговлей услугами понимается следующая поставка услуг:

(а) с территории одного государства-участника ВТО на территорию другого участника ВТО («cross-border supply»);

(б) на территории одного государства-участника ВТО потребителю услуги из другого государства-участника («consumption abroad»);

(в) поставщиком услуги одного государства-участника посредством коммерческом присутствия на территории другого государства-участника («commercial presence»);

(г) поставщиком услуги одного государства-участника посредством присутствия физических лиц на территории другого государства-участника («movement of natural persons»).

Режим РНБ, закрепленный в статье II ГАТС, носит универсальный характер, который проявляется в установлении государствами равных условий поставщикам услуг любых членов ВТО в торговле услугами. Содержательно статья II ГАТС и статья I ГАТТ практически аналогичны. Таким образом, к торговле услугами должна быть применена та же логика, которой мы руководствовались при рассмотрении статьи 1 ГАТТ.

Среди рассмотренных в главе 1 запретов к мерам, ограничивающим оказание услуг, можно отнести следующие:

Меры США: запрет на предоставление российским лицам из SDN-списка любых услуг американскими компаниями и гражданами; запрет на финансирование компаний российских финансового, энергетического и оборонного секторов экономики; предоставление каких-либо услуг в отношении проектов по нефтедобыче; «импорт» и «экспорт» услуг с территории США в Крым;

Меры ЕС: запреты на техническую помощь, брокерские услуги и финансирование оборонного сектора России; запрет на оказание финансовых услуг на рынках капиталов крупнейшим российским компаниям; запрет на оказание услуг в области нефтедобычи; «импорт» и «экспорт» услуг в Крым.

Как правильно указывается многими авторами, в том случае, если физические или юридические лица не являются поставщиками или потребителями услуг, то на такие отношения не распространяются положения ГАТС. Представляется обоснованным мнение профессоров Л. Грушински и М. Менкеса о том, что индивидуальные санкции не следует признавать нарушающими положения ГАТС ввиду их незначительного влияния на международную торговлю Lukasz Gruszczynski, Marcin Menkes. The Legality of the EU Trade Sanctions Imposed on the Russian Federation under WTO Law. Warsaw. 2017. С. 244..

В отношении запрета финансирования многие авторы без сомнений высказываются в пользу противоречия таких мер принципу РНБ в ГАТС См.: Гудков И., Мизулин Н. "Санкционная война" ЕС и России в свете права ВТО. Право ВТО. 2014. N 2. С. 46 - 52.. В литературе также имеется дискуссия относительно того, кого же в отношениях по финансированию необходимо признать поставщиком услуги. Проблема заключается в следующем: некоторые авторы утверждают, что лицо, предоставляющее финансирование, является поставщиком соответствующей услуги; другие исследователи полагают, что оказывает услугу лицо, получающее финансирование, поскольку, к примеру, в ситуациях с продажей облигаций, такое лицо обязуется уплачивать инвестору соответствующий купонный доход (т.е. оказывает финансовую услугу, обеспечивающее рост благосостояния инвестора) Lukasz Gruszczynski, Marcin Menkes. The Legality of the EU Trade Sanctions Imposed on the Russian Federation under WTO Law. Warsaw. 2017. С. 240-244.. Мы полагаем, что - как минимум для определения вопроса о нарушении принципа РНБ - это разделение неуместно. Как указал Орган по разрешению споров в деле EC - Bananas III, соглашение ГАТС охватывает не только меры, которые прямым образом регулируют поставку услуг, но и меры, которые регулируют другие вопросы, но тем не менее влияют на торговлю услугами Panel Report, EC - Bananas III, para. 7.285.. Очевидно, что запреты на предоставление финансирования только российским компаниям и оказание любых услуг лицам, расположенным в Крыму, не обеспечивает соблюдение принципа наибольшего благоприятствования. Санкции снижают уровень активности торговли услугами только с российскими контрагентами. Такое регулирование дискриминирует российских торговых партнеров, и, следовательно, нарушает статью II ГАТС.