Перспективы оспаривания односторонних экономических санкций, введенных иностранными государствами в отношении российских физических и юридических лиц

Напротив, два других принципа ГАТС - национальный режим и свобода доступа на рынок - следует рассматривать только в том случае, если поставщиком услуг мы будем считать российские компании. Национальный режим предполагает установление не менее благоприятного регулирования в отношении иностранных поставщиков услуг по сравнению с тем, как регулируются отношения с отечественными поставщиками услуг. Таким образом, российские поставщики услуг должны находиться в не менее благоприятном положении, чем американские или европейские поставщики соответственно. Как уже неоднократно указывалось, санкции США и ЕС запрещают собственным лицами оказывать услуги российским лицам. Российские компании, на наш взгляд, не являются поставщиками услуг. К такому же выводу приходит и Суд ЕС в параграфе 153 дела Роснефти об исключении из санкционных списков в отношении секторальных санкций ЕС. Следовательно, установленные запреты не влекут нарушение национального режима. Таким образом, меры, направленные на запрет оказания услуг (в первую очередь, финансирование и оказание технических / брокерских / консультационных услуг российским лицам) не должны подпадать под нарушение национального режима, поскольку российские лица в данном случае выступают в качестве потребителей. Между тем, рассмотренные в главе 1 меры не устанавливают прямого запрета на потребление американскими или европейскими лицами услуг, поставщиками которых являются российские компании. Такое положения дел явным образом свидетельствовало бы о нарушении статьи XVII ГАТС.

Та же логика, на наш взгляд, применима и к статье XVI ГАТС о доступе на рынок. Санкции не ограничивают поставки услуг из России, напротив, они ограничивают собственных поставщиков в предоставлении услуг. Такое добровольное ограничение своих же торговых возможностей не может противоречить ГАТС. Статья XVI предполагает, что государство не должно устанавливать дополнительные требования к услугам и поставщикам услуг из других стран-участниц ВТО в сравнении с тем, какие требования государство вправе устанавливать в соответствии с перечнем обязательств в рамках ГАТС (schedule of specific commitments). Таким образом, ограничение на законодательном уровне собственных же поставщиков услуг представляется легальным.

Соглашение ГАТС также содержит основания для исключения из обязательств. Статья 14-бис указывает:

“Nothing in this Agreement shall be construed

(b) to prevent any Member from taking any action which it considers necessary for the protection of its essential security interest

(i) relating to the supply of services as carried out directly or indirectly for the purpose of provisioning a military establishment;

(ii) relating to fissionable and fusionable materials or the materials from which they are derived;

(iii) taken in time of war or other emergency in international relations …”

Не будем вдаваться в подробный анализ нормы, поскольку ее формулировка практически дублирует статью 21 ГАТТ. Отметим, что практика применения статьи 14-бис ГАТС в Органе по разрешению споров в ВТО отсутствует. Логично предположить, что ее толкование должно коррелировать интерпретации статьи 21 ГАТТ. Таким образом, на усмотрение государства, ссылающегося на исключения по безопасности, остается вопрос необходимости введения меры для обеспечения национальной безопасности. Указание на чрезвычайность ситуации и относимость конкретный меры к недопущению снабжения государства в военных целях должно быть доказано ответчиком исходя из объективных критериев.

В рамках настоящей главы нами были рассмотрены меры, которые противоречат соглашениям ГАТТ и ГАТС, а также основания для признания таких торговых ограничений в качестве легальных. Не только в российской, но и в зарубежной литературе исследователи полагают, что санкции противоречат обязательствам в рамках ВТО. Тем не менее, большинство авторов при анализе соответствия санкций нормам ВТО останавливаются лишь на возможности использования исключений по безопасности для оправдания легальности мер. Мы, в свою очередь, хотим предложить еще один инструмент, который не повлияет на отмену санкций, но может скорректировать негативные последствия.

Инструментарий ВТО позволяет обращаться в Орган по разрешению споров не только в связи с формальным нарушением норм права, но и в связи с девальвацией экономического эффекта, который перестал достигаться в силу сложившихся обстоятельств. Инструмент, о котором идет речь, буквально звучит как жалоба, не связанная с нарушением (или non-violation complaint). Статья 23(b) ГАТТ указывает, что государство вправе обратиться в Орган по разрешению споров с жалобой, не связанной с нарушением, в случае, если государство в результате применения другой стороной меры лишается каких-либо преимуществ в сфере торговли. В деле Japan - Film Орган по разрешению споров указал на 3 необходимых элемента non-violation complaint, при наличии которых жалоба может быть удовлетворена. К составляющим такой жалобы относятся: (а) установление какой-либо меры страной-участницей ВТО, (б) выгода, получаемая в связи с каким-либо соглашением в рамках ВТО, (в) аннулирование или обесценивание выгоды в результате применения меры Panel Report, Japan - Film, para. 10.41.. В науке существуют сомнения относительно возможности подачи таких жалоб в случаях, когда государство оправдывает свои меры через системные исключения из ГАТТ (статьи 20, 21). Однако в деле EC - Asbestos Орган по разрешению споров указал, что подача жалобы, не связанной с нарушением, возможна даже при ссылке ответчика на допустимые исключения из ГАТТ Panel Report, European Communities - Measures Affecting Asbestos and Asbestos - Containing Products, para. 8.274.. Эта позиция имеет критическое значение в вопросе оспаривания санкций.

Профессор права Н. Ламп выделяет пять преимуществ таких жалоб над жалобами, непосредственно связанными с нарушениями обязательств (violation complaints). Среди таких преимуществ:

Заявитель жалобы не может проиграть спор, поскольку результатом разбирательства будет оценка аннулирования или обесценивания выгоды с выплатой соответствующей компенсации;

Быстрое разрешение спора;

Пониженный стандарт доказывания;

Избежание конфронтации со странами-партнерами в торговле;

Обход использования статьи 21 ГАТТ;

Отсутствие указания Органа по разрешению споров на отмену введенных мер Simon Lester. Why WTO Members should bring pure non-violation claims against national security measures? International Economic Law and Policy Blog. .

Не все из перечисленных преимуществ жалоб, не связанных с нарушением, выгодны России. Такие жалобы не повлекут отмену ограничений со стороны адресантов санкций. Между тем, они могут служить, как минимум, в качестве плана «Б» в случае признания у ответчика права ссылаться на исключения по безопасности. В соответствии со статьей 26 Договоренности о разрешении споров в ВТО в случае успешного использования жалобы Россия может претендовать на присуждение в ее пользу соответствующей компенсаций, которая по природе представляет собой возмещение убытков от санкций. Жалоба, не связанная с нарушением, распространяется на отношения в сфере торговли товаров. Таким образом, меры, которые мы считаем противоречащими ГАТТ в главе 2 настоящей работы, на наш взгляд, могут быть поддержаны жалобой, не связанной с нарушением.

Глава 3. Оспаривание санкций в рамках Суда ЕС

Оспаривание санкций в рамках Суда ЕС зиждется не на коллективной основе, а на индивидуальном исключении из санкционных списков ввиду того, что право ЕС не предполагает возможность обжалования санкций непосредственно государством, чьи интересы затрагиваются Слепак В.Ю., Трубачева К.И. Средства правовой защиты при обжаловании ограничительных мер Европейского союза. Lex russica. 2017. N 9. С. 4.. Компании и физические лица обращаются в Суд ЕС в целях признания актов Совета ЕС ущемляющими права и гарантии таких лиц с требованием отменить введенные меры или исключить себя из санкционных перечней. Примечательно, что таких споров в рамках США в разы меньше. Говорить о какой-то устоявшейся практике в США еще рано. Между тем, оспаривание санкций в Суде ЕС становится отдельным популярным направлением среди исследователей односторонних ограничений. Так, споры по делам об исключении из-под европейских санкций сирийских, белорусских, иранских лиц во многом составляют основу уже существующих и, возможно, будущих санкционных дел российских резидентов.

Правовую основу для введения экономических санкций в отношении физических и юридических лиц составляет статья 215 Договора о функционировании ЕС, которая указывает на правомочие Совета ЕС устанавливать соответствующие ограничения. Включение в санкционные списки прямым образом затрагивает интересы лиц, попавших под ограничения. В связи с этим таким лицам предоставляется право на судебный контроль - статьей 263 Договора о функционировании ЕС предусмотрено правомочие Суда ЕС по контролю правомерности актов, которыми затрагиваются лица, попавшие под санкции.

На настоящее время в Суде ЕС было рассмотрено 9 дел российских резидентов по оспариванию включения в санкционные перечни. В отношении персональных санкций в Суд ЕС обращались граждане России - А. Ротенберг и Д. Киселев, а также корпорация Алмаз-Антей. В отношении секторальных - Роснефть, Сбербанк, ВТБ Банк, Внешэкономбанк, Проминвестбанк, Denizbank.

Делом, которое оказало существенное влияние на вопрос возможности оспаривания санкций в Суде ЕС, стало дело Роснефти, завершившееся проигрышем российской компании в 2017 году. Предысторией дела стало обращение Роснефти в 2014 году сразу в два юрисдикционных органа для оспаривания санкций, рассмотренных в главе 1, - в суд первой инстанции Суда ЕС (General Court of the European Union) и в Высокий суд правосудия (High Court of Justice in England and Wales). Национальный английский суд, в котором дело оказалось на рассмотрении раньше, указал, что не имеет юрисдикции на рассмотрение некоторых вопросов спора по существу, поскольку Роснефть оспаривает действительность актов Европейского союза (в частности, Регламент 833/2014). В связи с этим английский суд приостановил производство по делу и обратился в Суд ЕС с вопросом о недействительности отдельных положений секторальных санкций ЕС. Обращение английского суда к Суду ЕС было сделано в форме преюдициального запроса. В соответствии со статьей 267 Договора о функционировании ЕС Суд ЕС в преюдициальном порядке может выносить решения о толковании Договора о Европейском союзе и Договора о функционировании ЕС, а также о действительности актов учреждений и институтов ЕС. К последним, в частности, относятся Решения и Регламенты Совета ЕС, которыми были введены ограничительные меры.

В параграфе 83 Решения Суд ЕС перечисляет все требования Роснефти о недействительности актов, устанавливающих секторальные ограничения, а именно:

нарушение статьи 40 Договора о ЕС

нарушение Соглашения России и ЕС о сотрудничестве

нарушение Советом ЕС при введении мер обязанностей по указанию на причины включения Роснефти в санкционный перечень, права на защиту, права на эффективную судебную защиту, права на доступ к досье

нарушение принципа равного обращения

злоупотребление Советом полномочий при введении секторальных санкций, поскольку их целью является нанесение вреда энергетическому сектору России

наличие противоречий между Решением Совета по секторальным санкциям и Регламентом Совета

нарушение принципа пропорциональности, права на свободу ведения бизнеса и права собственности.

Прежде чем перейти к выводам Суда ЕС в настоящем деле необходимо обратить внимание еще раз на то, что Решение Суда ЕС было вынесено в порядке преюдициального запроса. Традиционно считается, что Решения Суда ЕС не носят прецедентного характера, однако исключением из этого как раз-таки являются решения, вынесенные в порядке преюдициального запроса. Как указывает в своем же тексте по делу Роснефти Суд ЕС статья 267 Договора о функционировании ЕС - которая определяет институт рассмотрения дел в результате поданного преюдициального запроса - служит инструментом единообразия судебной практики и правовой определенности в рамках союза. К справедливому выводу приходит Голуб К.Ю., указывая, что решение Суда ЕС по преюдициальной процедуре носит общеобязательный характер, устанавливает толкование нормы права, которому должны придерживаться как национальные суды, так и органы государств-членов союза Голуб К.Ю., Судебный прецедент в системах международного и европейского права. Известия Саратовского университета. 2007. Т.7. Сер. Экономика. Управление. Право, вып. I. С. 94-95. . Таким образом, выводы Суда ЕС по делу Роснефти необходимо воспринимать в качестве непоколебимых столпов института обжалования секторальных санкций в Суде ЕС.

Суд ЕС приходит к выводу, что Решение Совета ЕС 2014/512 (устанавливающее секторальные санкции) принято в полном соответствии со статьей 215 Договора о функционировании ЕС, которой предусмотрено правомочие Совета ЕС принимать ограничительные меры в отношении физических или юридических лиц. Суд также не усматривает заявленных противоречий Решения и Регламента Совета ЕС статье 40 Договора о ЕС, которой устанавливается разграничений полномочий в сфере безопасности и иных полномочий институтов ЕС. Таким образом, в параграфе 93 Суд признает, что регулирование секторальных санкций было принято в соответствии с компетенцией Совета ЕС без каких-либо злоупотреблений.

Суд ЕС также пришел к выводу, что введенные секторальные ограничения не нарушают Соглашение России и ЕС о сотрудничестве, поскольку статья 99 Соглашения прямо устанавливает возможность введения ограничений по соображениям безопасности. Суд ЕС указывает, что в вопросе введения таких мер Совет ЕС имеет широкую дискрецию и сам может определять содержание мер и адресатов. Более того, секторальные санкции, по мнению Суда ЕС, направлены на мирное разрешение украинского кризиса. Таким образом, ограничения полностью соответствуют статье 21 Договора о ЕС, которая в качестве одной из целей ЕС называет цель обеспечения мира и международной безопасности.

Путем указания на свободу усмотрения Совета ЕС при введении экономических ограничений Суд ЕС приходит к выводу, что секторальные санкции не нарушают принцип равного обращения.

В отношении заявленной Роснефтью обязанности по обоснованию причин введения санкций, которая установлена статьей 296 Договора о функционировании ЕС, Суд ЕС со ссылкой на дело Council v. Bamba (2012) указывает, что стандарт обоснованности причин выполняется, если меры приняты в знакомом для адресата санкций контексте, и такое лицо понимает объем соответствующих ограничений. Таким образом, не требуется детальное обоснование фактов, по причине которых лицо попало под ограничения. Основной целью санкций является увеличение издержек России за осуждаемые ЕС действия по подрыву независимости Украины. С учетом того, что Роснефть является одной из крупнейших компаний нефтяного сектора с участием в капитале России, очевидно, что введение ограничений против Роснефти будет способствовать достижению цели санкций. Таким образом, Суд ЕС считает, что обязанность по обоснованию причин введения санкций Советом ЕС не нарушена.

Суд ЕС также указывает, что право на доступ к досье (то есть к информации, собранной Советом ЕС и ставшей основой для включения компании в санкционные списки) не было нарушено, так как Совет ЕС предоставил по запросу Роснефти информацию в той части, которая не является конфиденциальной в соответствии с Регламентом 1049/2001. Более того, право на защиту не нарушено, поскольку Роснефть смогла обратиться с требованием об аннулировании ограничений в Суд ЕС. Таким образом, сам факт рассмотрения спора по существу свидетельствует об отсутствии нарушения права на защиту и права на эффективную судебную защиту.

Суд ЕС также отклонил аргумент о злоупотреблении Советом ЕС своих полномочий при введении санкций. Суть предполагаемых злоупотреблений, по мнению Роснефти, заключалась в желании Совета ЕС нанести вред энергетическому сектору России. Суд ЕС указал, что злоупотребление полномочиями существует лишь в случаях, когда действия объективно совершаются с единственной целью - причинить вред. Как уже неоднократно указывал Суд ЕС санкции служат для увеличения издержек России и стимулированию к мирному разрешению кризиса на Украине. Таким образом, злоупотребления полномочиями Совета ЕС в установлении секторальных санкций отсутствуют.

В отношении частных противоречий между Регламентом и Решением Совета ЕС Суд ЕС не усматривает оснований для недействительности документов, поскольку полагает, что совместное толкование документов не приводит к разным результатам интерпретации.

В качестве последнего аргумента, который заявляется практически во всех делах по оспариванию санкций, Роснефть заявила нарушение принципа пропорциональности между введенными мерами и преследуемыми целями. В дополнение российская компания также указала на вторжение в право на свободу ведения предпринимательской деятельности и право собственности. Суд ЕС в очередной раз указал на широкую свободу усмотрения Совета ЕС в выборе ограничительных мер. Принцип пропорциональности может быть нарушен лишь при явном несоответствии преследуемых целей и инструментов воздействия. В отношении секторальных санкций такое несоответствие не прослеживается, поскольку экономическое ограничение ведущей российской компании с долей государственного участия прямым образом коррелирует цели увеличения издержек Российской Федерации.

Суд ЕС также указал, что право на свободу ведения бизнеса и право собственности не являются абсолютными, а, следовательно, могут быть ограничены в публичных целях.

Таким образом, отклонив все аргументы Роснефти, Суд ЕС по рассмотренным нами в настоящей главе выводам вынес прецедентное решение - обязательное для неопределенного круга лиц в рамках ЕС - о действительности и законности секторальных ограничений, отсутствии противоречий с Соглашением о сотрудничестве, отсутствием нарушений в сфере компетенции Совета ЕС при введении мер, и, наконец, отсутствии нарушения принципа пропорциональности и права на свободу ведения бизнеса и права собственности. Мы согласимся с выводом С. Гландина, который по результатам решения по делу Роснефти полагает, что шансы на исключение из санкционных списков ЕС у других российских резидентов отныне отсутствуют Гландин С.В., Европейское право ограничительных мер после первых российских дел в Суде Европейского союза. Международное правосудие. 2017. N 2. С 13.. Указанные дела других российских компаний - фигурантов секторальных списков были проиграны в Суде ЕС со ссылкой на решение по делу Роснефти.

Как указывается в литературе, глобально существуют три основания для оспаривания санкций в Суде ЕС: (а) неправильная оценка участия адресата санкций в действиях, послуживших причиной введения ограничений; (б) процедурные нарушения (в частности, нарушение компетенции органа, устанавливающего ограничения); (в) нарушение прав человека Слепак В.Ю., Трубачева К.И. Средства правовой защиты при обжаловании ограничительных мер Европейского союза. Lex russica. 2017. N 9. С. 4.. Таким образом, в отношении пунктов (б) и (в) Суд ЕС уже сформировал практически непоколебимую правовую позицию. Шансы на исключение лица из-под санкций за счет неправильной оценки вовлеченности лица теоретически остаются, поскольку будут рассматриваться в каждом отдельном деле самостоятельно. Между тем, Суд ЕС высказался по поводу стандарта обоснованности причин, который совсем не сложен для доказывания Советом ЕС, так как детальное обоснование фактов, ставших причиной введения ограничений, не требуется.

Несмотря на то, что исключение из санкций в условиях современной действительности представляется практически невозможным, исключение из санкционного перечня еще не гарантирует то, что лицо выбыло из-под санкций навсегда. Риск повторного включения в списки существует. Более того, европейская практика уже сталкивалась со случаями «возвращения» в санкционные листы компаниями, успешно оспорившими свое исключение из них.

Что же касается исключения из персональных санкций, то в Суде ЕС были завершены два дела российских граждан по выходу из-под санкций ЕС - дело А. Ротенберга и дело Д. Киселева.

А. Ротенберг был включен в санкционный список по следующим причинам, указанным Советом ЕС: (i) А. Ротенберг был спарринг-партнером Президента России, а также находится с ним в длительных приятельских отношениях; (ii) А. Ротенберг «сделал» свое состояние в период, когда Президентом России являлся В.В. Путин. Компании А. Ротенберга выиграли несколько важных государственных контрактов, в том числе, контрактов по строительству олимпийских объектов в Сочи. А. Ротенберг является мажоритарным участником компании Гипротрансмост; (iii) А. Ротенберг является участником компании Стройгазмонтаж, занятой на строительстве крымского моста, а также председателем совета директоров издательства Просвещение, которое популяризирует среди детей в Крыму идею о том, что отныне дети, проживающие в Крыму, являются гражданами России.

Требования А. Ротенберга по своему содержанию схожи с уже рассмотренными требованиями Роснефти, а именно:

нарушение обязанности по указанию на причины введения ограничений

указание на ошибки в оценке личности А. Ротенберга, его связях и вовлеченности в украинский кризис

нарушение персональных данных

нарушение права на защиту и права на эффективную судебную защиту

нарушение принципа пропорциональности и ограничения права на свободу ведения бизнеса и права собственности.

Признавая необходимость указания причин введения ограничений в отношении лица, чьи права напрямую затрагиваются, Суд ЕС также указывает на отсутствие необходимости детально указывать факты, послужившие основанием для введения мер. Достаточным является принятие санкционного регулирования в тех обстоятельствах и контексте, которые позволяют лицу понять объем применяемых к нему мер. Суд ЕС приходит к выводу, что Совет ЕС не выполнил стандарт обоснования причин включения А. Ротенберга в санкционный список в той части, в какой А. Ротенберг является подрядчиком олимпийских объектов и «приятелем» Президента России, а также мажоритарным участником Гипротрансмост, поскольку не находит связи между названными статусами лица и действиями по подрыву территориальной целостности Украины. Между тем, Суд ЕС признал обоснованным введение санкций в отношении А. Ротенберга в той части, в которой последний является участником организации Стройгазмонтаж и членом совета директоров издательства Просвещение.

В отношении неправильной оценки цепочки собственности (поскольу А. Ротенберг не являлся прямым участником копмании Гипротрансмост, а был бенефициаром материнской компании), а также связей с лицами, приближенными к украинскому кризису, Суд ЕС указал, что Совет ЕС обладает широкой свободой усмотрения в установлении критериев для введения санкций, а также их содержания. В связи с этим Суд ЕС указывает, что имеет ограниченную компетенцию относительно оценки мер, однако признает, что такие ограничения должны быть установлены при соответствующем уровне доказанности фактических оснований. Суд ЕС указывает, что связь между ролью лица и действиями по подрыву территориальной целостности Украины установлена. Одним из оснований для такого вывода стала деятельность организации Стройгазмонтаж по строительству моста в Крым.

Суд ЕС полагает, что конфиденциальность персональных данных не была нарушена. Более того, Суд ЕС указывает, что даже предполагаемое нарушение персональных данных не может повлечь аннулирование санкций.

Суд ЕС также с похожей аргументацией, как в деле Роснефти, не нашел нарушения заявленных фундаментальных прав заявителя. Юрисдикционный орган указал, что по праву ЕС нарушение фундаментальных права не происходит, если соблюдены три условия: (i) мера установлена законом; (ii) мера преследует цель, признаваемую ЕС; (iii) мера не является чрезмерной. Суд пришел к выводу, что в рассматриваемом деле все три условия были соблюдены, поскольку: (i) мера обоснована и принята в соответствии с надлежащим юридическим основанием; (ii) санкции преследуют цели, указанные в статье 21 Договора ЕС - в частности, поддержка демократии, верховенства права, уважения прав человека и принципов международного права, обеспечение международной безопасности и др.; (iii) мера не является с очевидностью непропорциональной, поскольку соответствует преследуемым целям. Суд также указал, что менее ограничивающие меры (например, контроль за использование «размороженных» средств или введение разрешительного режима для совершения юридически значимых действий с имуществом российских резидентов, расположенным на территории ЕС) не представляются достаточно эффективными и создают простор для обхода ограничений.

Таким образом, финальное решение по делу А. Ротенберга было формально частично выиграно заявителем - Суд ЕС указал на необходимость аннулировать меры в той части, в которой Советом ЕС не доказана связь между основаниями для включения лица в санкционный список и косвенным (еще и не доказанным) участием А. Ротенберга в управлении компанией Гипротрансмост и приятельскими отношениями с Президентом России и некоторыми другими лицами и строительством олимпийских объектов. Дело А. Ротенберга показывает, что исключение из санкций возможно, но в основном по формальному критерию - недостаточной обоснованности включения в санкционные списки. В остальном - меры также не нарушают фундаментальных прав заявителя, права не носят абсолютный характер, могут быть ограничены за счет широкой дискреции Совета ЕС. Необходимо отметить, что санкции ЕС продлеваются на периодической основе. Как показало дело Ротенберга, формулировки оснований для включения в санкционные списки с легкостью изменяются. В связи с этим даже основание недостаточной обоснованности включения в санкционные списки может отпасть за счет быстрого изменения формулировки причины введения ограничительных мер.

Безуспешное обжалование персональных мер Д. Киселевым и А. Ротенбергом, а также компанией Алмаз-Антей приводят к такому же бесперспективному выводу в отношении персональных санкций, как и в отношении секторальных, - исключение из санкций посредством обжалования маловероятно. Лица могут быть исключены из-под персональных ограничений лишь в случае, если они перестанут осуществлять деятельность, которая является причиной введения ограничительных мер («выход» из капитала компаний, уход с должностей, прекращение определенной деятельности и т.д.).

Глава 4. Оспаривание санкций в рамках Международного Суда ООН

Вопрос оспаривания санкций в рамках Международного Суда ООН, пожалуй, обладает меньшей актуальностью и практической целесообразностью в свете того, что российские власти, даже ссылаясь на противоречие ограничений международному праву, не говорят о том, что санкции можно отменить в Международном Суде ООН. Вторая причина меньшей актуальности рассматриваемого вопроса - юридическая. Она заключается в том, что статья 34 Статута Международного Суда ООН указывает, что стороной по делу в Суде ООН может являться лишь государство. Таким образом, оспаривание санкций в Международном Суде ООН может обсуждаться преимущественно в отношении санкций США и других отдельно взятых государств (например, Швейцарии, Австралии). Между тем, оспаривание санкций ЕС в качестве единого целого не представляется возможным. Допустимо лишь оспаривание санкций государств-членов ЕС. Однако для полной отмены ограничений ЕС необходимо будет провести количество судебных процессов, равное количеству стран-участниц союза.

Теоретическая постановка проблемы

Вопрос использования односторонних экономических мер принуждения в теории международного права многими исследователями относится к числу дискуссионных. На наш взгляд, этот вопрос не стоит так остро. При рассмотрении санкций в рамках международного права необходимо быть точными в многочисленной терминологии. Особо подчеркнем, что термин «международные санкции» в рамках документов ООН используется лишь в значении мер, которые применяются Советом Безопасности ООН (далее - СБ ООН) в рамках главы VII Устава ООН в целях понуждения к исполнению государствами своих обязательств. В связи с этим ограничения США и ЕС в отношении России в настоящей главе не будут именоваться «санкциями». По своей правовой природе их следует отнести к односторонним экономическим мерам принуждения. Применительно к таким ограничениям Генеральная Ассамблея ООН (далее - ГА ООН) в нескольких резолюциях уже сформировала позицию, согласно которой такие односторонние меры противоречат принципам международного права и несовместимы с положениями Устава ООН General Assembly Resolution Elimination of unilateral extraterritorial coercive economic measures as a means of political and economic compulsion. А/RES/57/5, 1 November 2002.; General Assembly Resolution Human rights and unilateral coercive measures. А/RES/57/222, 27 February 2003.; General Assembly Resolution Unilateral economic measures as a means of political and economic coercion against developing countries. A/RES/70/185. 22 December 2015. . В указанных резолюциях ГА ООН устанавливает, что односторонние меры принуждения противоречат принципам равенства, невмешательства, суверенитета государств. Таким образом, «чистое» использование односторонних экономических мер принуждения, без сомнений, не соответствует отдельным принципам международного права.

Тем не менее, в международном праве в определенных случаях допускается применение таких мер. Односторонние экономические меры могут считаться легитимными, если используются в качестве мер, применяемых в одностороннем порядке в ответ на недружественные действия другого государства. Традиционно в теории международного права выделяются три вида ответных мер принуждения, устанавливаемых государством по своему усмотрению. К ним относятся репрессалии Под репрессалиями традиционно понимаются противоречащие нормам права меры, которые вводятся в ответ на неправомерные действия другого государства. См. M. Shaw. International law. 2008. С. 1129. , реторсии Под реторсиями традиционно понимаются правомерные меры недружественного характера в ответ на причиняющие вред действия другого государства. См. M. Shaw. International law. 2008. С. 1128. и средства самообороны, как последние определены в статье 51 Устава ООН. Однако после появления ключевого документа в вопросе ограничительных мер - Статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния Приложение к Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 12 декабря 2001 г. N 56/83 "Ответственность государств за международно-противоправные деяния". (далее по тексту - Статьи об ответственности государств) - такие ограничения следует рассматривать в качестве так называемых контрмер. Вопрос соотношения контрмер с реторсиями и репрессалиями остается открытым. Некоторые исследователи полагают, что контрмеры включают в себя репрессалии и не включают реторсии См.: T. Ruys. Sanctions, Retorsions and Countermeasures: Concepts and International Legal Framework. Research Handbook on UN sanctions and international law. 2016.; Ибрагимов А.М., Самович Ю. В. Репрессалии в современном международном праве: понятие и возможные меры. Вестник Кемеровского государственного университета. 2013. Т. 1. № 4(56). . Несмотря на этот отдельный доктринальный вопрос ограничительные меры, без сомнений, необходимо оценивать через призму контрмер в том значении, в котором они понимаются в упомянутом документе.

Таким образом, в рамках так называемых регулятивных правоотношений - до тех пор пока нормы международного права не нарушены государством - применение односторонних экономических мер считается противоречащим отдельным принципам международного права. В ответ на недружелюбные действия государств потерпевшие страны могут использовать реторсии. В случае же, если государство осуществляет противоречащую нормам международного права деятельность, то потерпевшее государство в рамках охранительных правоотношений вправе в одностороннем порядке применить репрессалии, или - в терминологии Статей об ответственности государств - контрмеры. К таковым относятся и рассматриваемые в настоящей работе ограничения.

С теоретической точки зрения вопрос легитимности санкций сводится к трем ключевым вопросам:

Является ли присоединение Крыма к России актом, противоречащим нормам международного права?

Являются ли США и страны ЕС (а также другие государства-адресанты) уполномоченными на применение контрмер?

Соблюдаются ли необходимые для контрмер требования при введении ограничений?

При отрицательном ответе на любой из поставленных вопросов следует прийти к выводу, что ограничительные меры в отношении России противоречат нормам международного права, как это указано в резолюциях ГА ООН. Соответственно, при положительном ответе на все вопросы - ограничительные меры следует признать правомерными.

Первый вопрос не является предметом изучения в рамках настоящей работы. Отметим лишь наличие резолюции ГА ООН A/RES/68/262, в которой отразилось мнение большинства государств о непризнании референдума в Крыму законным и осуждении действий России как противоречащим нормам международного права. Второй вопрос является очагом отдельной дискуссии в международном праве, лишь кратко осветим ее содержание. Традиционно считается, что уполномоченным государством на применение контрмер является именно потерпевшее государство. Очевидно, что в случае с референдумом в Крыму и его последствиями потерпевшим государством является Украина, а не США или ЕС. С точки классического подхода к контрмерам мы должны заключить, что США и ЕС не могут вводить собственные ограничения для побуждения России нести международно-правовую ответственность. В связи с этим современная действительность предлагает новый вызов юристам-международникам - ответ на вопрос о допустимости применения коллективных контрмер (институт, при котором государства по всему миру, не будучи потерпевшими, вводят собственные ограничения в целях привлечения к международной ответственности государства, нарушившего нормы международного права). Этот вопрос требует отдельного изучения. В литературе есть работы, обосновывающие допустимость таких контрмер во имя мировой справедливости Дж. Кроуфорд. Статьи об ответственности государств за международно-противоправные деяния // United Nations Audiovisual Library of International Law // URL.: http://legal.un.org/avl/pdf/ha/rsiwa/rsiwa_r.pdf. (дата обращения: 02.03.2019). С.11.. В связи с этим мы мысленно допускаем, что ответ на второй вопрос может оказаться положительным. В отношении третьего вопроса - критерии контрмер указаны в статье 50 Статьях об ответственности государств. Контрмеры не превалируют над обязательствами по неприменению силы или угрозы силой, по защите основных прав человека, гуманитарного характера и иным обязательствам в соответствии с императивными нормами международного права.

В чем наиболее остро проявляется проблема? Как ни странно, но в ответе на вопрос, являются ли меры против России контрмерами. Как указывает Суд ЕС в российских делах (мысленно распространим эту правовую позицию и на меры США), ограничения ЕС в отношении российских физических и юридических лиц носят превентивный характер. Если бы это были бы меры наказания, то санкции бы не вводились на основании статьи 215 Договора о функционировании ЕС, так как у Совета ЕС отсутствует компетенция по самостоятельному установлению мер наказания. Таким образом, применяемые против России меры не относятся к сфере охранительных правоотношений. Эта позиция также поддерживается ведущими российскими исследователями санкционного регулирования Более подробно см.: Гландин. С.В. Включение и исключение из санкционных списков: о чем умалчивают западные консультанты. . В связи с такой квалификацией появляется логическая «развилка»: меры США и ЕС, направлены на увеличение издержек России и ее стимулирование к мирному урегулированию «украинского кризиса» (в конечном итоге - «возврате» Крыма). Таким образом, эти меры представляет собой рычаги давления в целях исполнения Россией обязательств, возникших в результате неправомерного, с точки зрения иностранных государств, присоединения Крыма. В этом аспекте ограничительные меры проявляют свой функцию инструмента по принуждению государств к несению международной ответственности. Между тем, как указывает Суд ЕС, это меры не обеспечительного или «наказывающего» характера, это меры предупредительного характера. Такая позиция сильно осложняет анализ. С учетом того, что вопрос соотношения мер США и ЕС и контрмер в международном праве кажется несколько абстрактным, представляется, что даже для теоретического анализа необходимо отталкиваться от уже установленных посылок. Выявленная Судом ЕС правовая природа мер подсказывает, что их введение (и постоянное расширение санкционных списков) представляет собой регулятивное воздействие, а потому изучаемые ограничения едва ли могут рассматриваться в качестве контрмер. В связи с этим первичные выводы следует базировать на резолюциях ГА ООН, подтверждающих противоречие односторонних экономических мер международному праву. Тем не менее, очевидным является тот факт, что в случае возврата Крыма Украине санкции будут прекращены В Белом доме заявили, что снимут санкции только при отказе России от Крыма. URL: https://www.interfax.ru/world/619438. (Дата обращения: 10.05.2019).. В этом аспекте ограничения против России функционально одинаковы с контрмерами. Поэтому, на наш взгляд, в случае с ограничительными мерами в отношении России сложно точно определить, являются ли эти ограничения инструментами регулятивного или охранительного характера. Таким образом, вопрос о легитимности санкций в международном праве может рассматриваться, как минимум с двух позиций: 1 - меры против России - это контрмеры, которые прямо разрешены в международном праве; 2 - меры не могут рассматриваться в качестве контрмер по причине выявленной правовой природы таких мер. Следовательно, ограничения следует оценивать через призму резолюций ГА ООН и принципов международного права.

Вторая проблема вопроса легитимности санкций связана с их не массовостью. ГА ООН осуждает применение мер экономического принуждения. Не без влияния этой позиции ходе исторического развития ограничительные меры начали видоизменяться - появились так называемые «умные санкции» (smart sanctions), адресатами которых являются только конкретные лица, а не государства в целом Drezner D. W. How smart are smart sanctions?. 2003. P. 21. . Появление «умных санкции» обусловлено международной борьбой с терроризмом. Государства устанавливают персональные ограничения в отношении «подозрительных» граждан других стран. Использование «умных санкций» в значительной степени понижает градус дискуссии о их легитимности, поскольку под действия таких мер, как минимум, не попадает мирное население Erkan Ergun. Smart sanctions human rights friendly? 2015. P. 6-11. . Тем не менее, даже «умные санкции» могут вступать в противоречие с принципами международного права.

Какие же принципы международного права могут нарушаться? В основном в зарубежной и отечественной литературе односторонние экономические меры принуждения оцениваются на соответствие четырем принципам J. Curtis Henderson, Legality Of Economic Sanctions Under International Law: the Case Of Nicaragua, 43 Wash. & Lee L. Rev. 167 (1986). С. 174-186.; Дораев М.Г. Экономические санкции в праве США, Европейского союза и России. М.: Инфотропик Медиа, 2016. С. 55-84.:

Запрет применения силы (пункт 4 статьи 2 Устава ООН)

Обязанность по мирному разрешению споров (пункт 3 статьи 2 Устава ООН)

Принцип суверенного равенства государств (пункт 1 статьи 2 Устава ООН)

Принцип невмешательства (пункт 7 статьи 2 Устава ООН)

Запрет применения силы в доктрине имеет два подхода к толкованию -ограничительный и расширительный. С точки зрения расширительного подхода предполагается, что применение силы включает в себя не только военные меры, но и меры экономического и политического давления См.: H. Brosche, The Arab Oil Embargo and United States Pressure Against Chile: Economic and Political Coercion and the Charter of the United Nations. 1974. P. 18-30.. Однако такое понимание рассматриваемого принципа не является доминирующим в зарубежной литературе. В частности, среди аргументов сторонников ограничительного подхода указывается, что на стадии принятия Устава ООН были отклонены предложения по включению в пункт 4 статьи 2 экономических мер принуждения Дораев М.Г. Экономические санкции в праве США, Европейского союза и России. М.: Инфотропик Медиа. 2016. С. 58.. На наш взгляд, логичность необходимости применения ограничительного подхода убедительно доказывается профессором Хендерсоном. Он утверждает, что расширительный подход к толкованию принципа неприменения силы повлечет несоответствие статьи 2(4) Устава ООН статье 51, устанавливающей право государств на самооборону. Нормы статей 2(4) и 51 являются коррелятами друг друга. В случае применения силы государством А. в отношении государства Б. последнее вправе применить меры самообороны. Однако статья 51 Устава ООН указывает, что меры самообороны могут быть применены только в ответ на вооруженное нападение. Следовательно, статья 51 не предоставляет право на действия по самообороне вследствие введенных против государства экономических мер J. Curtis Henderson, Legality Of Economic Sanctions Under International Law: the Case Of Nicaragua, 43 Wash. & Lee L. Rev. 167 (1986). С. 180-183.. Таким образом, с учетом преобладающего подхода ограничения в отношении России едва ли нарушают принцип неприменения силы.

Традиционно считается, что в Международном суде ООН нет прецедента, следовательно, при рассмотрении споров суд не связан своей позицией по схожим делам De Brabandere E. The Use of Precedent and External Case Law by the International Court of Justice and the International Tribunal for the Law of the Sea //The Law & Practice of International Courts and Tribunals. 2016. Т. 15. №. 1. С. 24-55.. Тем не менее, Международный суд ООН следит за единством правовых позиций и ссылается на собственные решения как на устоявшуюся практику Исполинов А.С. Прецедент в международном праве (на примере Международного суда ООН, ЕСПЧ, ВТО и Суда ЕАЭС). Международное право. 2017. № 1. С. 81.. В этом контексте интересна позиция суда в деле Никарагуа против США (1986), который пришел к выводу, что полное торговое эмбарго в отношении Никарагуа не противоречит принципу невмешательства в дела государства. Отметим лишь, что введенные торговые ограничения против Никарагуа с точки зрения экономического эффекта гораздо сильнее, чем меры ЕС и США в отношении России.

Неочевидным является и вопрос угрозы суверенитета России. При рассмотрении ограничений на соответствие принципу суверенного равенства государств, на наш взгляд, необходимо подчеркнуть, что объектами ограничений являются собственные резиденты государств, вводящих ограничения. В этом случае сложно говорить о подрыве суверенитета России на международной арене, поскольку иностранные государства лишь запрещают своим лицами иметь экономические отношения с некоторыми российскими гражданами и компаниями. Напротив, в теории также отмечается, что свобода определения торговых партнеров является устоявшимся принципом международного сосуществования С. Eagleton, International Government. California. 1957. P. 86-87. и функционально производна от принципа суверенитета государств G. Fitzmaurice, The General Principles of International Law Considered From the Standpoint of the Rule of Law. 1957. P. 48-50. .

Что касается принципа мирного разрешения споров, то статья 33(1) Устава ООН и Декларация о принципах международного права (1970) к средствам мирного разрешения споров относят: переговоры, обследования, посредничество, арбитражное и судебное разбирательство, обращение к региональным органам или соглашениям. Очевидно, что меры экономического принуждения не могут относиться к способам мирного разрешения споров H. Brosche, The Arab Oil Embargo and United States Pressure Against Chile: Economic and Political Coercion and the Charter of the United Nations. 1974. P. 18-30.. Между тем, нельзя сказать, что меры против России были введены без каких-либо предварительных переговоров. В частности, в рамках переговоров по разрешению конфликта на Украине было согласовано представителями от России, США, Украины и ЕС Женевское заявление (от 17 апреля 2014 года). Более того, были согласованы Минские соглашения (первое - в сентябре 2014 года; второе - в феврале 2015), одобренные резолюцией Совета Безопасности ООН Резолюция Совета Безопасности ООН от 17 февраля 2015 года № S/RES/2202 (2015).. Наличие политического диалога и указанные документы не дают повода однозначно заключить, что ограничения США и ЕС в отношении России противоречат принципу мирного разрешения споров.

Перспективы оспаривания

Как мы видим, однозначного несоответствия санкций ЕС и США в отношении России принципам международного права не прослеживается. У обеих сторон спора будут аргументированные правовые позиции. На туманные перспективы противоречия принципам международного права накладывается рассмотренная в начале настоящей главы проблема возможности участия в качестве стороны спора лишь государств.

Перспективы оспаривания санкций в рамках Суда ООН еще больше затрудняются вопросом наличия у Международного Суда ООН юрисдикции по рассмотрению вопроса об оспаривании мер против России. Ввиду производной правосубъектности международных организаций и принципа согласия сторон Международный суд ООН имеет юрисдикцию в отношении спора лишь при согласии спорящих сторон. В соответствии со статьей 36 Статута Суда ООН такое согласие может быть выражено в четырех формах: (а) специальное соглашение - то есть соглашение между государствами по конкретному спору о его передаче на рассмотрение Суда ООН; (б) оговорка в международном договоре; (в) одностороннее заявление о признании юрисдикции; (г) forum prorogatum - признание юрисдикции государством-ответчиком посредством его согласия на участие в конкретном споре.

Как указывается отечественными специалистами по международному праву, Россия является участницей небольшого количества международных договоров (преимущественно - договоров о правах человека), которые признают юрисдикцию Международного Суда ООН Рачков И. Экономические санкции с точки зрения международного права: что дозволено Юпитеру, и что не дозволено быку? // Экономические санкции против России: правовые вызовы и перспективы (сборник статей) / под ред. С.В. Гландина, М.Г. Дораева. М.: Инфотропик Медиа, 2018. С. 97.. Такие соглашения вряд ли смогут помочь оспорить санкции, поскольку России предстоит доказать, что меры адресатов санкций нарушают права человека.

Более того, ни Россия, ни США не являются странами, сделавшими заявление о признании юрисдикции Международного суда ООН Список государств, признавших юрисдикцию см.: URL: https://www.icj-cij.org/en/declarations. (Дата обращения: 05.05.2019).. Таким образом, при подаче заявления в Суд ООН по отмене санкций США могут не признать юрисдикцию Суда, что сделает невозможным дальнейшее рассмотрение спора по существу.

Еще одним обстоятельством, требующим внимания в рамках дискуссии о перспективах оспаривания санкций в Суде ООН, является дело 2018 года Ирана против США. В октябре 2018 года Международный суд ООН рассмотрел вопрос об отмене американских санкций в отношении Ирана.

Обращение Ирана в Суд ООН связано с требованием об отмене американских санкций, которые, по мнению Ирана, нарушают положения договора «О дружбе, экономических отношениях и консульских правах» 1955 года. Фактические обстоятельства дела следующие: в связи с разработкой Ираном ядерного вооружения Советом Безопасности ООН были введены в отношении Ирана международные санкции на основании Устава ООН в качестве мер, направленных на предотвращение появления у Ирана ядерного оружия. В 2015 году СБ ООН одобрил «ядерную сделку» между Ираном и пятью постоянными членами СБ ООН и Германией, в рамках которой Иран обязывается не создавать ядерное оружие в обмен на отмену санкций США, ЕС и СБ ООН. Летом 2018 года США «вышли» из «ядерной сделки» по причине невыполнения Ираном своих обязательств. Одновременно с этим США возобновили санкции в отношении Ирана, который обратился в Международный суд ООН с требованием об их отмене.

В рамках договора 1955 года США и Иран договорились о: справедливом и равном отношении друг к другу, отказу от дискриминационных мер принуждения, отказу от установления ограничений в отношении платежей и переводов средств, национальном режиме в отношении импортируемых товаров, принципе наибольшего благоприятствования, свободе в торговле и навигации. Меры, введенные Указом Президента США № 13846, обширны по своему содержанию. Отметим лишь некоторые. В частности, США объявили об отзыве всех лицензий на импорт товаров из Ирана, установили ограничения на покупку доллара США Иранским правительством, запретили своим резидентам вступать в коммерческие отношения с Иранскими компаниями энергетического, судоходного и судостроительного, промышленного секторов экономики, а также ввели запреты в отношении Иранских производных финансовых инструментов. В целях легитимации введенных мер США ссылались на статью 20 (а именно пункты «б» и «д» пункта 1 статьи 20) договора 1955 года, которая устанавливает, что соглашение не лишает стороны возможности ввести меры в отношении расщепляемых материалов, радиоактивных продуктов, а также в целях по обеспечению мира и безопасности. В конечном итоге Суд ООН пришел к выводу, что США обязаны отменить любые препятствия относительно экспорта в Иран: (а) медицинских товаров и медицинского оборудования, (б) продуктов питания и сельскохозяйственной продукции, (в) запасных частей, оборудования и услуг, необходимых для безопасности гражданской авиации. Формальная победа Ирана в споре не привела к отмене большинства американских санкций.

Как мы видим, даже при наличии похожего договора о дружбе между Россией и США при прочих равных санкции могли бы быть отменены лишь в незначительной части. Однако такого договора у России с США нет. К тому же, как показывает практика, с момента вынесения решения США пока не исполнила его, и неясно, собирается ли.

На основании изложенных теоретических и практических препятствий мы полагаем, что России не следует обращаться в Международный суд ООН для снятия санкций.