Тематика опционного договора становится все более актуальным предметом исследований в юридической литературе, поскольку в 2015 году в ходе реформы гражданского права в Гражданском Кодексе Российской Федерации (далее - ГК РФ) прямо закреплена возможность использования конструкции опциона в гражданском обороте не только как дериватив - институт отношений на рынке ценных бумаг, но и как инструмент конструирования сделок, опосредующих ряд других хозяйственных отношений. Таким образом, указанный институт является объектом исследований как финансового, так гражданского права.

В отличие от зарубежных стран, в российском праве изначально опционные конструкции в российском праве нашли свое применение на срочном рынке, где осуществлялось публично-правовое регулирование опциона как производного финансового инструмента.

С учетом того, что в рыночных отношениях конструкция опциона как нигде актуальна и применима, участники гражданского оборота принимали попытки распространить на свои взаимоотношения модель указанной конструкции. Однако, судебная практика неоднозначно относилась к таким договорам и правомерность используемой конструкции не раз была поставлена под сомнение.

В связи с указанными трудностями, в ходе реформы гражданского кодекса РФ в 2015 году, возможность заключения сделок по модели опциона прямо урегулирована ГК РФ и на сегодняшний день, конструкция опциона в российском гражданском праве регламентирована в двух видах. Вместе с тем, несмотря на законодательную регламентированность, правовая природа института опциона в российском праве остается неопределенной при наличии существующего как частноправового, так и административного регулирования.

Объектом исследования выступают отношения, возникающие в сфере оборота опциона.

Предметом исследования является комплекс вопросов, касающийся правовой природы опционных соглашений, места их в системе обязательственных правоотношений. опционный правовой договор

Целью исследования является изучение недостаточно разработанных проблем, связанных с понятием конструкции опционов, выявление правой природы указанного института.

Для достижения указанных целей необходимо решить ряд следующих задач:

· изучить понятие опциона по российскому праву в различных его значениях;

· изучить "основу" опциона - секундарное право;

· выявить сходства и различия конструкций опционов, введенных в российское гражданское законодательство с реформой обязательственного права 2015 года;

· проанализировать соотношение опционных конструкций со смежными: соглашения с потестативными условиями, предварительный договор, договор с исполнением до востребования, рамочный договор;

· установить правовую природу опциона как производного финансового инструмента.

Теоретическую основу для написания настоящей работы составили труды Агаркова А.А., Белова В.А., Витрянского В.В., Зеккеля Э., Иоффе О.С., Карапетова А.Г., Лассена Т., Лесковой Ю.Г., Меньшенина П.А., Ралько В.В., Руденко Е.Ю., Тигранова А., Третьякова С.В., Хохлова В.А.

Правовую основу исследования составляют Конституция Российской Федерации, федеральные законы, судебная практика, относящиеся к предмету исследования.

Глава 1. Правовая природа опциона

1.1 Эволюция опционного договора в России и за рубежом

Исторически за рубежом опционный договор появился впервые не на рынке ценных бумаг как производный финансовый инструмент, а как инструмент конструирования сделок, опосредующих ряд хозяйственных отношений. С учетом того, что гражданское право - это отрасль права, которая опосредует экономические, и прежде всего, рыночные отношения, появление правовой категории опциона в праве было предопределено, поскольку присутствует необходимость регулирования процедур и механизмов, опосредующих движение указанного актива в гражданском обороте. Хохлов В.А. Общие положения об обязательствах: Учебное пособие. Статут, 2015. СПС "КонсультантПлюс".

При этом, следует подчеркнуть, что для того, чтобы проследить эволюцию института опционной конструкции, необходимо определиться с общим наполнением данного понятия, а также выделить несколько универсально представленных в различных странах моделей опционных конструкций.

Первое упоминание конструкций, являющихся прототипом современных срочных сделок, исследователи относят еще к древнегреческой цивилизации: существует история, согласно которой философ Фалес Милетский, ориентируясь на метеорологический прогноз, понимал, что будет большой урожай оливок, и, имея небольшую сумму, в не сезон заключил договор аренды оливковых полей по низкой цене, но с отсроченным исполнением. Бородач Ю.В. Применение опционных контрактов на российском финансовом рынке: Дис. ... канд. экон. наук. СПб., 2003. С. 8. Когда наступал сезон, и спрос на такие поля возрастал, он оплачивал стоимость аренды поля по изначальной - низкой цене. Poitras G. The Early History of Option Contracts. In: Hafner W., Zimmermann H. (eds) Vinzenz Bronzin's Option Pricing Models. Springer, Berlin, Heidelberg. P. 487-518. Таким образом, арендодателю был обеспечен контрагент по договору аренды, а арендатору - фиксированная цена. Соответственно, изначально необходимость заключения "срочных" договоров появилась в области сельского хозяйства.

Появление опциона как одной из разновидностей срочных сделок относится к 1634 - 1637 гг. В основе сделок с перемещением товаров лежала торговля луковицами тюльпанов в Голландии, а акции Ост-Индской компании были первыми финансовыми активами, ставшими базовым активом опционов. Бородач Ю.В. Применение опционных контрактов на российском финансовом рынке. С. 10.

Опционы в США впервые появились в 1790 году, и такие сделки изначально относились к азартным играм и были достаточно жестко ургулированы публично-правовыми нормами. Пензин К. Биржевые опционы - теория и международная практика // Деньги и кредит. № 3. 2002. С. 1-2.

Только с течением времени опционные конструкции нашли свое применение на бирже, что вполне объяснимо с экономической точки зрения. А. Тигранов, анализируя институт срочных биржевых сделок писал, что срочные фондовые операции зародились в 30-е годы 18 века в Великобритании, где существовала практика закрытия банковских книг в Лондонском банке на шесть недель - срок, в течение которого не проводились операции с акциями, а только лишь выплачивались дивиденды, при этом, чтобы торговля на бирже не останавливалась - акции, проданные и купленные в этот период времени перевоились на имя новых владельцев их лишь по истечении шести недель. Тигранов А. Биржа, биржевая спекуляция и положения законодательства. СПб. 1879. С. 16.

Практика введения срочных сделок с последующей поставкой товаров в гражданский оборот имела под собой вполне определенную цель: снижение издержек и уменьшение рисков от падения цен во время зимнего хранения продукции. Торговцы отправлялись в Чикаго и заключали договоры с переработчиками на поставку товара весной, чем себе гарантировали покупателей, а покупателям - сохранение цены на продукцию на прежнем уровне. В связи с имеющимся спросом на такие соглашения, в 1848 году образована Чикагская Торговая Палата - первая срочная биржа в США для торговли опционными и фьючерсными контрактами на сельскохозяйственную продукцию. Лебедев В.Е. История развития опционов в России и за рубежом. // Аграрное и земельное право. 2012. С. 65.

Указанные соглашения, безусловно, имели свои недостатки ввиду неопробированности применения таких конструкций, что зачастую приводило к неисполнению достигнутых договоренностей. Первый "стандартизированный" контракт был заключён на Чикагской бирже лишь в 1865 году, который предусматривал определенные качество, количество продукции, сроки и место поставки товара. В 70-х годах 19 века срочный рынок стал развиваться не только в части торговли сельскохозяйственными благами, но и продукцией пищевой промышленности, а также драгоценными металлами. Бикеева В.П. Развитие производных финансовых инструментов в России и за рубежом: исторический аспект // Законодательство и экономика. 2006. № 9. // СПС "КонсультантПлюс". Для того, чтобы снизить риски от заключения такой сделки, стали вводиться конструкции опциона с условием уплаты премии за отсроченное исполнение, так, если управомоченная сторона не реализовывала свое право на заключение такой сделки в течение определенного срока, то оно прекращалось, при этом, премия оставалась у потенциально обязанной стороны. Такая биржевая операция, называлась "сделкой по твердому курсу с премией". Цитович В.П. Очерк основных понятий торгового права. Киев, 1886. С. 253-256. Ее суть состоит в договорённости сторон о купле-продаже базового актива по цене, переделяемой в момент заключения указанной сделки и не подлежащей изменению до начала исполнения, при этом, как видно, риск колебания курса снимается с должника. Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. М., 2007. С. 477.

Поскольку законодательное регулирование, как таковое, в части регулирования срочных сделок отсутствовало, это привело к определенным злоупотреблениям со стороны участников таких сделок, они стали инструментом различных махинаций, в следствие чего им даже приписывался "вредный спекулятивный характер" Лебедев В.Е. История развития опционов в России и за рубежом. // Аграрное и земельное право. 2012. С. 66. . По этой причине в конце XIX - начале XX вв. в большинстве европейских стран сделки с премией стали изыматься из биржевого оборота.

В дореволюционной России существовал срочный рынок, соответствовавший по уровню развитым странам в то время. Естественно, что срочные сделки могут существовать только в странах с рыночной экономикой, поэтому в период с 1917 г. и до 1990-х гг. рынка производных финансовых инструментов в СССР как такового не существовало, формирование рынка в России началось сравнительно недавно. Абдулкадыров С.С. Правовое регулирование долговых и призводных ценных бумаг в России. Дис. ... канд. юр. наук. СПб., 2012. С. 36.

При описании юристами 19 века различных биржевых сделок практически отсутствуют ссылки на нормативный материал. А. Тигранов, отмечая существенный рост законодательных актов в Западной Европе начиная с XVII века и до конца XVIII века, указывает, что механизм законодательного регулирования в отношении бирж и биржевых операций не работал так как это предполагалось, поэтому в их отношении действовали обычаи. Красников Н.И. Опционный договор в дореволюционном праве России. // Евразийский юридический журнал. № 2 (21). 2010. С. 66.

В 30-е годы 20 века, с отказом от системы золотого стандарта и прекращением свободной конвертации валют происходит сужение сферы применения всех срочных сделок, а система твердых валютных курсов, введенная Бретонн-Вуддским соглашением 1944 года, провоцирует фактическую ликвидацию фьючерсного и опционного рынков.

Таким образом, до момента замены системы стабильного курса на систему плавающих валют в 70-х годах в США фондовый рынок в части торговли опционами и фьючерсами находился в некоем "забвении".

В 1972 году на Чикагской торговой бирже было открыто специальное подразделение - международный денежный рынок, где была открыта торговля валютными фьючерсами и опционами. В 1973 г. образована Чикагская биржа опционов, открывшая торговлю опционами call на 16 различных акций. затем идею идеи торговли опционами разделили и Американская, Филадельфийская и Тихоокеанская фондовые биржи, затем и Нью-Йоркская фондовая биржа, где торговля опционами на стала осуществляться с 1983 г. Вслед за США, опционные конструкции проникают и на европейские биржи.

В России первые биржевые операции в 90-х годах относят к 1992 г., когда на Московской товарной бирже были реализованы первые торги фьючерсным контрактом с поставкой через 2 месяца. А 8 декабря 1992 г. на Бирже опционов и фьючерсов введен первый опцион на курс доллара США к российскому рублю.

Опционные соглашения давно применятся за рубежом и их применение урегулировано на законодательном уровне.

В немецкой доктрине рассматриваются две теории опционного договора: теория единства основного и опционного договоров, и соответственно, теория их разделения.

Теория единства выработана немецкими ученым Ларенцем, в соответствии с ней секундарное право по формированию волеизъявления и его "активация" путем его одностороннего выражения приводит к заключению опционного договора. При этом, это секундарное право входит в условия основного опционного договора. Сам же опционный договор носит самостоятельный характер, однако служит подготовительным по отношению к основному договору и содержит все существенные условия. Третьяков С.В. Формирование концепции секундарных прав в германской цивилистической доктрине (к публикации русского перевода работы Э. Зеккеля "Секундарные права в гражданском праве"). // Вестник гражданского права. 2007. № 2. // СПС "КонсультантПлюс".

То есть, существует опционное право и само опционное соглашение. Другой разработчик данной теории немецкий правовед Эссер не разделяет опционный и основной договоры, а лишь указывает на то, что опционный договор ни что иное, как основной договор с оговоркой об опционе. Таким образом, согласно теории единства, опционным договором является договор, содержащий оферту - предложение заключить договор с уже установленными сторонами условиями, действующую в течение определенными сторонами срока, а также соглашение о других обязательствах между сторонами. Управомоченная сторона, вместе с опционным правом приобретает секундарное правомочие своим волеизъявлением заключить основной договор. При реализации указанного права, оно поглощается основным договором. Кокорина М. Опционный договор в немецком и англо-американском праве. URL: http://m-logos.ru/img/Spravka_opcionnii_dogovor_Kokorina_M_09042015.pdf

Опционный договор регламентируется и американским законодательством, под опционным договором в США понимается безотзывная оферта, вступающая в силу при выражении акцепта другой стороны в пределах указанного в опционном договоре срока. Farnsworth E.A. Contracts. 4-th ed. New York, 2004. P. 175-176.

В российской правовой действительности, опцион регулируется комплексно. Толстухин М.Е. Фьючерс и опцион как объекты фондового рынка. М., 2007. С. 23. Во-первых, опцион является одним из видов срочных сделок. В сущности, срочная сделка с премией представляет собой сделку, направленную на установление права одной из сторон отступить от обязанности исполнить договор, уплатив за это опционную премию. Указанная премия выполняет функцию "страхования" интересов стороны, которая соответствующим правом не наделена. То есть, такой подход приводит к выводу о том, что опционная конструкция закрепляет право на возможное отступление от договора за премию. Аналогию со страхованием проводит и немецкий ученый Г. Райнер, говоря о том, что "По договорам имущественного страхования и страхования ответственности страхователь уплачивает страховую премию и приобретает неопределенное право требования платежа в течение срока действия договора. Подобно опциону структура риска имеет здесь асимметричную природу". Райнер Г. Деривативы и право. М., 2005. С. 151.

До введения законодательного регулирования срочных сделок, в литературе и судебной практике указанные отношения характеризовались как пари. Такие сделки, по мнению Е.А. Суханова, "являются ничем иным, как пари, и принципиально не отличаются от сделок, заключенных, например, на скачках" Суханов Е.А. О статье Е.П. Губина и А.Е. Шерстобитова "Расчетный форвардный контракт: теория и практика" // Законодательство. 1998. № 11. С. 13.. Пари - это обязательство, в соответствии с которым две стороны высказывают противоположные прогнозы в отношении одного и того же обстоятельства, которое наступает вне зависимости от их воли. Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1998. С. 690.

Изначально, судебная практика разделяла срочные сделки на категории - сделки с осуществлением фактической передачи товара и сделки, основанные на изменении курсовой разницы цены товара, заключенные без намерения передать какой-либо материальный актив покупателю Эрделевский А. Игры и пари // Российская юстиция. 1999. № 8. С. 13. (такое разделение соответствует действующему в российском законодательстве разделению опционных договоров как производных финансовых инструментов). В итоге вторая категория сделок признавалась пари и судебной защиты не получала. Постановление ФАС Московского округа от 10.08.2005 по делу № КГ-А 40/7048-05; Постановление ФАС Московского округа от 29.11.2001 по делу № КГ-А 40/6884-01; Постановление ФАС Московского округа от 13.07.2001 по делу № КГ-А 40/1919-01-3.

Конституционный Суд РФ в своем определении от 16 декабря 2002 года № 282-0 "О прекращении производства по делу о проверке конституционности статьи 1062 ГК РФ в связи с жалобой коммерческого акционерного банка "Банк Сосьете Женераль Восток". определил, что "требования по игровым сделкам в силу статьи 1062 ГК Российской Федерации удовлетворению в судебном порядке не подлежат, вследствие чего признание сделки, заключенной на условиях расчетного форварда, игровой сделкой влечет отказ в обеспечении принудительного исполнения вытекающих из нее исковых требований". Между тем как указал Конституционный Суд РФ, "статья 1062 ГК РФ не препятствует предоставлению судебной защиты требованиям, вытекающим такой срочной сделки, как расчетный форвардный контракт, если по своему существу он соответствует гражданско-правовым критериям сделок, требования по которым подлежат защите в судебном порядке, и как таковая не может рассматриваться как нарушающая право на судебную защиту".

Г.А. Гаджиев и В.И. Иванов квалифицировали расчетные сделки не как чисто алеаторные сделки, а как "квазиалеаторные", справедливо отмечая, что "такие соглашения можно условно называть квазиалеаторными договорами, поскольку, несмотря на их внешнее, поверхностное сходство с алеаторными договорами (к которым законодательство и доктрина ряда зарубежных стран относят игры и пари), эти соглашения существенно отличаются от последних, срочные сделки - это новый самостоятельный тип договоров в биржевой и банковской практике, обладающий рядом устойчивых признаков, которые позволяют видеть в них стабильные предпринимательские договоры" Гаджиев Г.А., Иванов В.И. Квазиалеаторные договоры (проблемы доктрины, судебной защиты и правового регулирования) // Хозяйство и право. 2003. №5. С. 93..

Таким образом, расчетные срочные сделки скорее являются "квазиалеаторными" договорами, имеющими сходство с алеаторными, но не являющиеся таковыми ввиду особенностей риска, наличествующего в финансовых срочных сделках. Предпринимательский риск и риск, искусственно созданный участниками алеаторной сделки, пари не тождественны. Риск, лежащий в основе предпринимательской деятельности, отличается от риска, который вызван перспективой экономически необоснованного, "спекулятивного" обогащения, который создается участниками пари искуственно.

Справедливость изложенного подтверждается тем, что в соответствии с пунктом 2 статьи 1062 ГК РФ, введенным в ГК РФ в 2014 году, на требования, "связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанность уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на активы либо от наступления иного обстоятельства, которое предусмотрено законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, правила главы 58 ГК РФ о проведении игр и пари не распространяются".

В итоге, и в правоприменительной практике со временем сформировался иной подход, согласно которому, "опционный договор, в отличие от азартной игры, заключается на взаимовыгодных условиях, где одна сторона на условиях, предусмотренных договором, вправе потребовать в установленный договором срок от другой стороны совершения предусмотренных опционным договором действий, при этом за право заявить требование сторона уплачивает предусмотренную таким договором денежную сумму, а, в свою очередь, азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором такой игры". Постановление Хабаровского краевого суда от 12 августа 2015 года по делу № 4а-480/15.

Как указывает Е.А. Иванова, первоначальной целью рынка производных финансовых инструментов в действительности являлось "страхование" рисков исполнения и неизменности условий исполнения сделок, вместе с тем со временем появилась и вторая функция - получение прибыли на, так называемых, спекулятивных сделках на разнице цен между наличным и срочным рынками. Иванова Е.В. Правовая квалификация деривативов // Дис.канд.юр. наук. М., 2006. С.14. Таким образом, изначально деривативные сделки позволяли застраховаться от изменения цен, а затем срочный рынок стал привлекателен тем, что его инструменты являются высокодоходными, хотя и высокорискованными объектами инвестирования финансовых средств.

Современное законодательство, регулирующее обращение опциона, как производного финансового инструмента, развивалось с Закона РФ от 20 февраля 1992 г. № 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле", который под опционной сделкой понимает сделку, связанную с уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара. Указанный нормативный акт направлен на биржевую торговлю и обеспечение правовых гарантий для деятельности на товарных биржах и не регулирует договорные и иные обязательства. На сегодняшний день, данный нормативно-правовой акт утратил силу, и отношения такого рода регулируются Федеральным законом от 22.04.1996 № 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее - Федеральный закон № 39-ФЗ), а также Указанием Банка России от 16 февраля 2015 г. № 3565-У "О видах производных финансовых инструментов" (далее - Указание ЦБ № 3565-У).

Опционный договор как финансовый инструмент бывает двух подтипов: поставочный опцион, и расчетный, используемый в основном на бирже в качестве производного финансового инструмента. Поставочный опцион опосредует передачу товаров, в то время как расчетный опцион - не предполагает реальной передачи товаров, а подразумевает уплату разницы между ценой установленной договором и рыночной ценой (опцион на продажу), или наоборот (опцион на покупку). Меньшенин П.А. Опционный договор // Право и экономика. 2008. № 8. С. 24.

С учетом того, что в рыночных отношениях конструкция опциона как нигде актуальна и применима, участники гражданского оборота принимали попытки распространить на свои взаимоотношения модель указанной конструкции. Однако, судебная практика неоднозначно относилась к таким договорам и правомерность используемой конструкции не раз была поставлена под сомнение. Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.04.2013 по делу № А 19-22854/10; АС Московского округа от 12.03.2015 по делу № А 41-6339/13. С другой стороны, с учетом фундаментального принципа гражданского права - свободы договора, который действует в России, по сути, с введением в действие 1 части ГК РФ (статьи 421), такие договорные конструкции имели место быть в обороте. В связи с указанными трудностями, в ходе реформы гражданского кодекса РФ в 2015 году, возможность заключения сделок по модели опциона прямо урегулирована ГК РФ и на сегодняшний день, конструкция опциона в российском гражданском праве регламентирована в двух видах, содержание которых будет раскрыто далее. Поэтому имеется и практика, по которой суды отказывали в признании недействительными договоров, заключенных по модели опционных конструкций, полагая, что они соответствуют действующему законодательству, а также выносили решения, основываясь на условиях, содержащихся в опционных соглашениях, в том числе построенных по модели опциона, как договоры, предоставляющие право на востребование исполнения. Постановление ФАС Центрального округа от 17.07.2013 по делу № А 23-1803/2012; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2014 № 09АП-7898/2014 по делу N А 40-95602/13; Постановление ФАС Московского округа от 24.03.2008 № КГ-А 41/1999-08-П по делу N А 41-К 1-23977/05.

На сегодняшний день, в ГК РФ закреплены две модели опционных конструкций: во-первых, это опцион на заключение договора. По нему одной стороне предоставляется на определенный срок безотзывная оферта на заключение основного договора за получение опционной премии. При этом, когда право на акцепт реализуется, опцион как бы "преобразуется" в основной договор.

Во-вторых, опционный договор - уже заключенный договор, но исполнение по нему "активируется" волеизъявлением одной из сторон (управомоченная сторона). Карапетов А.Г. Новые договорные конструкции в ГК РФ: абонентский договор и опционы. URL: http://www.m-logos.ru/img/Tezis_Karapetov_09042015.pdf (дата обращения: 23.03.2019).

Таким образом, на основании изложенного, можно сделать следующие выводы.

Во-первых, конструкция опциона представляет собой комплексный институт и является предметом как частного, так и публично-правового регулирования.

Во-вторых, несмотря на то, что изначально опционный договор использовался как инструмент конструирования гражданско-правовых сделок, законодательную основу он получил в первую очередь как производный финансовый инструмент на бирже, что было продиктовано необходимостью недопущения злоупотреблений именно при совершении срочных сделок.

В-третьих, судебная практика изначально воспринимала расчетные опционы на срочном рынке как пари, но со временем, после введения законодательного регулирования производных финансовых инструментов и внесения изменений в ГК РФ, подходы судебной практики коренным образом изменились.

В-четвертых, универсальными считаются две наиболее распространенные конструкции опционов: опцион на заключение договора и, собственно, опционный договор. Указанные разновидности соответствуют таким теориям опциона, как разделения договоров и единства договора, изначально появившимся в немецкой правовой доктрине, и в последствии проникнувшим, в том числе, и в российское гражданское право.

1.2 Природа права, предоставляемого по опциону

Чаще всего правовую связанность сторон по опционному соглашению описывают через теоретическую категорию секундарного права. По мнению, например, А.Г. Карапетова, стороны опционной конструкцией закрепляют за одной из сторон секундарное право инициировать односторонним волеизъявлением реализацию обменной сделки, а за другой стороной остается бремя ожидания этого возможного заявления управомоченной стороны, также предоставляемое за плату, с уплатой которой выравнивается положение сторон. Карапетов А.Г. Опцион на заключение договора и опционный договор согласно новой редакции ГК РФ // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2016. №3. СПС "КонсультантПлюс".

Но насколько это корректно и применимо по отношению к гражданско-правовым опционным конструкциям, имеющимся на сегодняшний день в ГК РФ?

В принципе само изучение природы права держателя опциона и определение его места среди субъективных прав имеет важное практическое значение, поскольку от этого зависит возможность управомоченной стороны требовать по отношению к себе совершения определенных действий от контрагента либо отсутствие таковой, возможность передачи такого права в порядке сингулярного правопреемства, а также потенциальная возможность защиты такого права. Ведь для того, чтобы разобраться какую из двух конструкций участникам оборота целесообразно применять в том или ином случае, необходимо определиться с последствиями их применения.

В науке гражданского права давно существует дискуссия по поводу необходимости выделения на фоне субъективных прав отдельной вышеуказанных секундарных прав, а также существует некоторая неопределенность с терминологией.

Появление таких прав связывают с разработками немецкой цивилистики, впервые на него обратил внимание Э. Цительман, но обширное исследование на эту тему провел еще в конце 19 века Зеккель Э., который ввел специальное для этого понятие "Gestaltungsrechte". Как указывает А.В. Егоров, буквальный перевод этого термина с немецкого будет звучать как "преобразовательное право", поскольку последнее в большей степени отражает содержание, вкладываемое Э.Зеккелем в указанную категорию, нежели общепринятый в российской цивилистике термин "секундарное" право, которое скорее надлежит понимать как нечто "вторичное" Егоров А.В. Структура обязательственного отношения: наработки германской доктрины и их применимость в России. // Вестник гражданского права. 2011. № 3..

Другие авторы полагают, что это явление попадает под категорию прав потестативных, имея в виду римский термин discrecio potestas (дискреционное властное правомочие), который этимологически происходит от слова "власть" (potestas). Рыбалов А.О. Потестативные права // Закон, 2008. № 7. С. 133. Полагаем, что такой перевод вносит как раз терминологическую путаницу в контексте того, что в российской цивилистике достаточно прочно установилось понятие "потестативное условие" - условие, наступление или ненаступление которого зависит от воли одной из сторон правоотношения.

В дальнейшем в настоящей работе под выделяемой немецкими цивилистами категории прав "sekundare Rechte" будем подразумевать именно термин секундарные права, опираясь на то, что впервые на концепцию секундарных прав среди российских исследователей обратил внимание А.Э. Вормс в работе "Вексельные бланки" Вормс А.Э. Вексельные бланки // Сборник статей по гражданскому и торговому праву памяти проф. Г.Ф. Шершеневича. М. 1915. С. 466-467.в контексте изучения правоотношения, возникающего в следствие выдачи векселя, в котором не указан ремитент, в связи с чем у бланкомпринимателя возникает право заполнить недостающие реквизиты и обратить документ в вексель. Как указывал правовед, такое право является "уполномочием" и относится к вспомогательным субъективным правам, которые немецкая цивилистика определяет, как "секундарные права". Такой вид субъективных прав определяется как предоставление правомочия односторонним юридическим действием изменить юридическое положение другого субъекта. Такой перевод не вызывает возражений в силу того, что, во-первых, звучит близко к оригинальному немецкому произношению, во-вторых понятие "секундарное право" не тождественно ни одному существующему институту российской цивилистики, а потому не создает трудностей при его применении.

В советском праве появление секундарных прав связывают с изучением обязательств, осложненных "правом на сделку". Как указывал Агарков А.А. Агарков А.А. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 33. обязательство - это не всегда простая связка право-обязанность, наоборот, в большинстве случаев, обязательственное правоотношение характеризуется сложностью структуры. И в этом смысле обязательство может быть, в том числе, направлено на совершение должником какой-либо сделки в отношении кредитора, и, соответственно в такой структуре обязательства появляется дополнительный элемент помимо связки право-обязанность, а именно - сделка должника по отношению к кредитору. Иными словами, обязательство осложняется особым правоотношением, в силу которого одна сторона может односторонним волеизъявлением по отношению к другой стороне изменить или прекратить обязательственное правоотношение. Агарков А.А. Обязательство по советскому гражданскому праву. С. 68.

Какова природа этой возможности? Очевидно, что такая возможность - есть право, но является ли такое право классическим субъективным правом? Или, возможно, что преобразовательные права уже входят в содержание общей гражданской правоспособности? Различные мнения относительно места секундарных прав среди гражданских прав, обусловлены, в первую очередь, различными подходами к определению понятия субъективное право.

В литературе в основном авторы сводят понятие субъективного права к возможности реализации интереса субъекта, содержанием которой является мера дозволенного поведения. См. например: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 1. М., 1997. С. 222; Алексеев С.С. Общая теория права. Т.2, М., 1982, С. 114; Крашенинников Е.А. Интерес и субъективное право // Правоведение. 2000. № 3; Толстой Ю.К. К теории правоотношения. Ленинград, 1959. С. 45. То есть, при таком определении субъективного права во главе угла стоит указание на возможность осуществления определенного поведения управомоченным субъектом.

Другие авторы делают акцент не на поведение управомоченного лица, но на противостоящую ему обязанность другого лица, и, как следствие, возможность принудительного осуществления субъективного права. Белов В.А. Гражданское право. Т.1. Общая часть. Ведение в гражданское право. М. 2012. С. 331. Например, О.С. Иоффе определяет субъективное право, как юридическое средство обеспечения определенного поведения от обязанных лиц, создающее для управомоченного реальную, гарантированную возможность совершения собственных действий. См. например: Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. Ленинград, 1949. С. 49; Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. Спб, 1904. С. 142. То есть по мнению правоведа специфика содержания субъективного права состоит не в дозволенности действий управомоченного субъекта, но в возможности осуществления этих действий в силу обеспечения определенного поведения обязанных лиц. Против сказанного высказывался С.Н. Братусь, указывая на то, что добровольном исполнении корреспондирующей праву обязанности, возможность принудительного исполнения себя никак не проявляет, при этом право сохраняется, иными словами "отсутствие притязания не означает отсутствия права". Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 5-6.

По нашему мнению, субъективное право в действительности не может характеризоваться только лишь мерой дозволенного поведения, поскольку возможность, которая в нем заложена, зачастую может быть реализована только при условии наличия определенного обеспечения. Ведь, дозволенное государством поведение, может быть, например, неугодно определенному кругу лиц, так в силу чего такое поведение управомоченного лица, заложенное в субъективном праве, все же будет тогда возможно? Очевидно, что без обеспеченности обязанностью воздержания от действий по отношению к управомоченному субъекту субъективное право не будет реализуемо. Как указывает В.А. Белов, "субъективного права без юридической обязанности не существует" Белов В.А. Предисловие // Бевзенко Р.С., Фахретдинов Т.Р. Зачет в гражданском праве. Опыт исследования теоретической конструкции и обобщения судебной практики. М., 2006. С. 5. , а признавая право, как меру возможного, отрицать необходимость его обеспечения мерой должного нельзя. Белов, В.А. Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики в 2 т. Т. 1. М., 2019. С. 229. А кроме того, в отсутствие обязанности по совершению обязанным лицом определенных действий по отношению к управомоченному субъекту, возможность, заложенная в субъективном праве, скорее всего не будет обладать той ценностью, ради которого оно возникло. Такая ценность указывает на потенциальную оборотоспособность субъективного права, в частности, путем передачи субъективного права при сингулярном правопреемстве (поскольку обязательственно-правовая природа права требования представляет коммерческую ценность для оборота).

Полагаем, что смещение акцента при определении субъективного права на поведение управомоченной стороны либо на обеспеченность субъективного права противостоящей ему обязанностью не исчерпывает всей полноты указанного понятия. Каждое субъективное право - сложное образование составными образующими элементами которого являются отдельные правомочия, которые, впрочем, неотделимы друг от друга: ни выделенная возможность, ни оставшееся право не будут представлять собой полноценного субъективного права. Белов, В.А. (авторы главы Белов В.А. и Бабаев А.Б.). Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики в 2 т. Т. 1. М., 2019. С. 231. (автор главы Белов В.А. совместно с Бабаевым А.Б.). Именно через призму указанного подхода к пониманию субъективного права полагаем целесообразным рассмотрение института секундарных прав.

В завершение определения понятия субъективное право лишь добавим, что субъективное право - это возможность, которая принадлежит конкретному субъекту и имеет определенное основание возникновения. В противном случае, субъективное право никак не выделяется на фоне общей правоспособности, в силу которой у субъекта имеется абстрактная способность (но не возможность) иметь права и обязанности. Как указывал В.А. Белов, способность не является возможностью, поскольку последнюю может иметь лишь определенное лицо и в силу этого конкретная возможность конкретного субъекта - конституирующий признак субъективного права. Белов, В.А. Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики в 2 т. Т. 2. М., 2019. С.331.

Оригинальное понимание секундарных прав по Э. Зеккелю состоит в следующем. Как указывает правовед, каждое секундарное право должно соответствовать требованиям, вкладываемым в понятие субъективного частного права в смысле конкретной власти, преимущества, - это нечто большее нежели чем обладают другие, возможность, не принадлежащая другим. Зеккель Э. Секундарные права в гражданском праве // СПС "КонсультантПлюс". Иными словами, в соответствии с немецкой доктриной - это особая категория субъективного права. При этом, по немецкому законодательству, такое право предоставляет лицу полномочие по одностороннему достижению правовых последствий без участия другого лица, чем отличается от требования, в котором уполномоченное лицо вправе потребовать от обязанной стороны совершения определенных действий или отказа от их совершения. Абз. 1 параграф 194 Германского гражданского уложения. Пер. с нем.; Науч. редакторы - А.Л. Маковский и др. М., 2004. С. 80, 84. Таким образом, секундарное право создает не требование, а возможность по созданию, изменению или прекращению прав требования или отношения господства над объектом права и в понимании немецкой доктрины и законодательства совершенно определенно относится к субъективным правам.

В связи с изложенным, обоснованно говорить о том, что такое преобразовательное право предоставляется лицу не в силу существования между ним и другим лицом обязательства или правоотношения, но в силу некоторого другого явления, а именно - отношения "связанности". Для состояния связанности характерна независимость наступления правовых последствий от действий субъекта такой связанности. Андреев В.К. Субъективное гражданское право и иные проявления воли и интереса в деятельности юридических лиц. // Журнал российского права. 2018. № 8. С. 58-68.

Относительно российской правовой науки, как было указано, издавна ведутся дискуссии на предмет необходимости выделения категории секундарных прав и при их выделении - определения их места в системе гражданских прав.

По мнению Агаркова А.А. основания для выделения преобразовательных прав на фоне субъективных в принципе отсутствуют, но по иным причинам, нежели приведены О.С. Иоффе. По мнению автора, единственное что отделяет указанную категорию от общей гражданской правоспособности - то, что такое волеизъявление может делать не всякое лицо, а лишь находящееся в определенном отношении (связанности) с другим лицом. Агарков А.А. Обязательство по советскому гражданскому праву. С. 70. Указание на то, что договор и завещание может заключить каждый, а принять оферту или осуществить выбор может лишь тот, кто является, например, стороной в альтернативном обязательстве, или же вообще связан каким-либо правоотношением, по мнению А.А. Агаркова не является убедительным и признак связанности не дает оснований для выделения особой категории таких субъективных гражданских прав, как секундарные права. Так, ученый определяет такие права как проявления гражданской правоспособности в "динамическом смысле", специально связанные законом с определенными обязательственными правоотношениями. Под динамической правоспособностью правовед предлагает подразумевать правоспособность, изменяющуюся в зависимости от конкретной обстановки, в которой действует субъект. Они являются необходимыми потому что обязательство является живым развертывающимся отношением, в котором необходимо учесть многообразие экономических отношений, определяющих его содержание". Агарков А.А. Обязательство по советскому гражданскому праву. С. 72.

Аналогичную позицию высказывал и Певзнер А.Г. по отношению к праву акцепта по оферте, по мнению которого с момента посылки предложения между оферентом и адресатом оферты возникает определенное общественное отношение, в соответствии с которым меняются и имеющиеся у акцептанта возможности для реализации правоспособности: открывается возможность принять или не принять предложение, создать или не создать правовое отношение. При этом, реализация такой возможности - это проявление правоспособности, независимо от того примет ли адресат предложение или нет, и в этом смысле, отказ от принятия предложения - суть проявления правоспособности. В конечном итоге данные проявления правоспособности могут как привести к возникновению прав и обязанностей, так и не привести. Певзнер А.Г. Понятие и виды субъективных гражданских прав. Дис.канд.юр.наук. М., 1961. C. 54.

Полагаем данную точку зрения не совсем состоятельной в силу того, что при таком подходе остается не выясненным - секундарное право - все же субъективное право, но с особенностями, либо же это элемент правоспособности? Ведь наличие уже имеющегося обязательственного отношения или даже отношения связанности уже свидетельствует о том, что об общей правоспособности в таком случае не может быть и речи, как минимум потому, что управомоченному лицу противостоит не неопределенный круг лиц, а конкретный "обязанный" субъект. При этом полагаем, что рассмотрение секундарного права как элемента правоспособности лишает такое право оборотоспособности, а потому также не может рассматриваться как корректное.

В противовес воззрениям А.А. Агаркова, М.А. Гурвич приходил к выводу о том, что в силу того, что указанное право принадлежит определенному лицу и при определенных условиях (не всякому и каждому), оно не может рассматриваться как элемент правоспособности наряду с правом, например, совершить завещание или заключить любой договор. Гурвич М.А. Гражданские процессуальные правоотношения и процессуальные действия /Гурвич М.А. Избранные труды. Краснодар, 2006. С. 19. При этом, М.А. Гурвич определял секундарное право - как субъективное.

О.С. Иоффе являлся противником выделения категории секундарных прав, полагая, что даже с учетом того, что не каждым лицом может быть совершено действие, необходимое для установления данного конкретного правоотношения (на примере возможности акцепта оферты только лицом, на которого она направлена), указанное объясняется тем, что для возникновения некоторых правоотношений наступления одного юридического факта недостаточно - необходимо наступление их совокупности. Например, для заключения договора требуется оферта и акцепт. И если оферта уже была сделана, то для возникновения правоотношения необходим акцепт - как юридический факт, который может совершить не всякое, а лишь данное лицо, что, впрочем, так же мало влияет на его правоспособность. Иоффе О.С. "Избранные труды". Т. 4. СПб, 2009. С. 40.

В контексте изложенного определенный интерес представляет позиция Ф.О. Богатырева Богатырев Ф.О. Секундарное право на примере постановления Президиума Верховного Суда России // Журнал российского права. 2005. № 2. // СПС "КонсультантПлюс"., в соответствии с которой секундарное право находится где-то между правоспособностью и субъективным правом, и по сравнению с первой имеет более четкие основания возникновения и конкретных субъектов, а по сравнению со вторым - не обеспечено правом требования определенного поведения от обязанного лица. Кроме того, субъективное право - это юридически обеспеченная возможность, а с учетом того, что у секундарного права отсутствует встречная обязанность - нарушить его невозможно, и, как полагает правовед, секундарное право в этом смысле не относится к субъективным правам.

Аналогичного мнения придерживается и А.О. Рыбалов, который пишет, что секундарное право (в его терминологии - потестативное) предоставляет не меру поведения в отношении какого-то блага, а оно как бы "предворяет" эту меру Рыбалов А.О. Потестативные права // Закон, 2008. № 7. С. 136., при условии, что, если оно будет реализовано по направлению создания или изменения обязательственного правоотношения, ведь, секундарное право потому и выделилось на фоне субъективного, что осложняло простую связку право-обязанность особым правом - "правом на сделку". Но также секундарное право может быть направлено на прекращение правоотношения или может не быть реализовано вовсе. По мнению автора, указанные проявления секундарного права отличают эту категорию от категории субъективного права тем, что обусловливают появление последнего, при этом им самим не являются.

В литературе также указывается и мнение о том, что секундарное право в отсутствие противостоящей обязанности может считаться несозревшим правом или правом в неких промежуточных правоотношениях. См.например Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР Ч.1. М, 2000 С. 290, Ю.К. Толстой Наследственное право М. 1999 С. 12 В противовес ему высказывается В.А. Белов, который указывает на примере права акцепта, что это полноценное субъективное право, возникающее строго из определенного юридического факта (получения оферты) и реализующееся благодаря одностороннему действию акцептанта. С его прекращением прекращается и правовая связь между лицами. В противном случае имелись бы основания полагать, что до реализации любое субъективное гражданское право может считаться незавершенным до его реализации.

По нашему мнению, изложенная точка зрения на место секундарного права среди гражданских прав, находящееся между способностью, составляющую общую гражданскую правоспособность, и возможностью, заключенной в субъективном праве, нуждается в корректировке. Как было указано выше, секундарное право - это возможность установить конкретное правоотношение односторонней сделкой, которой противостоит не обязанность, а связанность другого лица действиями управомоченного субъекта Третьяков С.В. Формирование концепции секундарных прав в германской цивилистической доктрине. Третьяков С.В. Формирование концепции секундарных прав в германской цивилистической доктрине (к публикации русского перевода работы Э. Зеккеля "Секундарные права в гражданском праве"). // Вестник гражданского права. 2007. № 2. СПС "КонсультантПлюс". Для секундарного права в оригинальной интерпретации с точки зрения немецкой цивилистики характерно вмешательство в правовые интересы другого лица, поэтому односторонний характер преобразовательного права уполномоченного лица корреспондирует обязанности лица, к которому обращено притязание - принять преобразование и дозволить его действие отношении себя. Лассен Т. Преобразовательные права по немецкому праву // Вестник гражданского права. 2018. № 5. С. 139-168.

Полагаем, что хоть и принятие дозволения в отношении себя никаких активных действий или воздержания от определенного поведения все же не требует, и в этом смысле обязанностью в "классическом" понимании быть признано быть не может, но вместе с тем, означает все же некое долженствование со стороны такого "обязанного" лица. Кроме того, претерпевающий осуществление одностороннего волеизъявления, не оказывая никакого содействия кредитору активной обязанностью, еще и не может каким-то образом воспрепятствовать такому вторжению в свою правовую сферу Исаков В.Б. Фактический состав в механизме правового регулирования. Саратов, 1980., что свидетельствует об отсутствии потенциальной возможности нарушения такого права, и как следствие, необходимости его защиты, в том числе судебной. Существование такой юридической возможности не требует установления корреспондирующей ей обязанности (а, следовательно, и прав на иск в случае нарушения последней), поскольку она направлена не на господство над каким-либо объектом, а на создание, изменение или прекращение правовых последствий и осуществляется действиями самого управомоченного субъекта. Третьяков С.В. Формирование концепции секундарных прав в германской цивилистической доктрине. // СПС "КонсультантПлюс".

При этом, несмотря на указанное, говорить о том, что секундарное право не является субъективным также некорректно. Как справедливо и обоснованно отмечают В.А. Белов и Бабаев Б.А., субъективное право может состоять не только из связки правомочия по совершению управомоченным лицом действия, заключенного в возможность из субъективного права и правомочия требовать по отношению к себе совершения определенных действий либо воздержания от таковых, но и также может состоять из одного единственного правомочия одного вида - в том случае, если речь идет о возможности совершения юридически-значимых действий. Тогда, когда юридические последствия определенных действий наступают неизбежно, в том числе и тогда, когда пассивный субъект того не желает - то просто нет необходимости вкладывать в состав субъективного права наряду с правомочием совершения собственного поведения еще и правомочие на требование чего-либо от других. Белов, В.А. Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики в 2 т. Т. 1. М., 2019. С. 252 (автор главы Белов В.А. совместно с Бабаевым А.Б.).