"Опционный договор в российском праве" ("The Option Agreement in Russian Law")

Сами договоры на рынке деривативов, как правило, достаточно стандартизированы, что обусловлено необходимостью участникам данного рынка мгновенно понимать точные характеристики товара, с которым ведутся торги, без необходимости переговоров и длительных обсуждений. Колб Р. Финансовые деривативы. М., 1997. // СПС "Гарант". Единственным условием срочного контракта, которое определяется во время торгов, является цена. Мелышчук Г.В. Сделки на срочных рынках // Законодательство. 1999. № 10. С. 44.

С точки зрения законодательного определения производных финансовых инструментов, в соответствии с подпунктом 1 статьи 2 Федерального закона № 39-ФЗ, производный финансовый инструмент - это договор, предусматривающий "обязанность сторон или стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом".

Таким образом, легальное определение деривативов свидетельствует о том, что это договор, который может подразумевать как право требовать исполнения по такому договору, а именно-продать или купить актив, так и право требовать заключения договора, являющегося производным финансовым инструментом. Иными словами, это либо уже заключенный договор с исполнением по требованию управомоченной стороны, либо договор предусматривающий обязанность договор, являющийся производным финансовым инструментом.

Указание ЦБ РФ № 3565-У конкретизирует вышеприведенные положения Федерального закона № 39-ФЗ, устанавливая конкретные договоры, которые признаются производными финансовыми инструментами, относя к их числу, в том числе, опционный договор.

В соответствии с пунктом 2 Указания ЦБ РФ № 3565-У опционным договором признается:

а) договор, предусматривающий обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен (значений) базисного актива и (или) наступления обстоятельства, являющегося базисным активом;

б) договор, предусматривающий одну из следующих обязанностей:

- обязанность стороны договора на условиях, определенных при его заключении, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар, являющиеся базисным активом, в том числе путем заключения стороной (сторонами) и (или) лицом (лицами), в интересах которого (которых) был заключен опционный договор, договора купли-продажи ценных бумаг, договора купли-продажи иностранной валюты или договора поставки товара;

- обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом и составляющий базисный актив.

При этом, пунктом 1 Указания ЦБ РФ № 3565-У уточняется какие блага могут составлять базисный актив, а именно - ценные бумаги, товары, валюта, процентные ставки, уровень инфляции, официальная статистическая информация, физические, биологические и (или) химические показатели состояния окружающей среды, договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, значения, рассчитываемые на основании одного или совокупности нескольких указанных выше показателей, от цен (значений) которых зависят обязательства стороны или сторон договора, являющегося производным финансовым инструментом.

Таким образом с точки зрения указанного понятия - во-первых, опционный договор может предусматривать обязанность уплачивать определенные денежные суммы в зависимости от изменения цен на базисный актив (расчетный опцион). Во-вторых, опционный договор может предусматривать обязанность по требованию другой стороны купить или продать актив либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом (поставочный опцион). Другой стороне за уплаченную премию предоставляется право выбора заключать в будущем договор или не заключить такового.

Полагаем возможным отметить, что опционный договор по Указанию ЦБ РФ № 3565-У, по сравнению с более общим легальным понятием дериватива в соответствии с Федеральным законом № 39-ФЗ, может также предусматривать и обязанность уплачивать определенные денежные суммы в зависимости от изменения цен на базисный актив и в этом смысле определяется несколько шире, чем понятие производного финансового инструмента, поскольку последний предусматривает именно обязанность по купле-продаже базисного актива либо по заключению договора - производного финансового инструмента. Однако, с учетом выше приведенного определения производного финансового инструмента, отметим, опционный договор по указанию № 3565-У как с экономической точки зрения соответствует вышеприведенному понятию финансового инструмента. Кроме того, прямое указание на то, что опцион как производный финансовый инструмент представляет собой договор, с отсроченным исполнением (исполняется по требованию управомоченной стороны как в случае с расчетным опционом, так и поставочным) свидетельствует и о юридическом соответствии понятия опционный договор и производный финансовый инструмент (а именно - опционный договор как один из видов производных финансовых инструментов).

До введения в 2015 году ГК РФ правил о вышеприведенных опционных конструкциях, в исследованиях отмечалось, что такие контракты воспринимаются практикой по-разному.

Как указывалось выше, судебная практика изначально воспринимала расчетные сделки с производными финансовыми инструментами как пари. Тогда стороны стали конструировать расчетные опционные сделки как разновидность сделки купли-продажи имущественного права, предусмотренной пунктом 4 статьи 454 ГК РФ. Жуков Д.А. Правовое регулирование срочных сделок на фондовом рынке // Дис. канд. юр.наук М., 2006. С. 15. Причем имущественного права возмездного и строго определенного - права покупки (продажи) определенного базового актива.

В связи с этим, не разрешенным оставался вопрос о возможности отказа от покупателя от предоставленного ему по договору права, в частности, рассматривалась возможность трактовки такого права как права одностороннего расторжения опционного договора в соответствии со статьей 310 ГК РФ, согласно которой односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение условий договора не допускаются, кроме случаев, предусмотренных в законе. В случае осуществления сторонами предпринимательской деятельности, допускается включение в такой договор условия о возможности одностороннего отказ от исполнения или изменения обязательства, если иное не вытекает из закона или существа обязательства. Поскольку биржевая опционная торговля также относится к предпринимательской деятельности, односторонний отказ от исполнения обязательства по опциону допустим и вытекает как бы из существа обязательства

Также Федеральным законом № 42-ФЗ в статью 310 внесены изменения, а именно - появилась возможность при заключении обязательства, связанного с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, предусмотреть право на односторонний отказ от исполнения обязательства или на одностороннее изменение его условий, обусловленное необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне обязательства.

Суть сделок с деривативами состоит в том, что две стороны заключают соглашение о купле-продаже базисного актива (акций, валюты и тому подобное), совершаемой через определенный срок по определенной цене, зафиксированной соглашением.

Таким образом, существует два вида производных финансовых инструментов: поставочный (в случае если имущество действительно передается от одной стороны другой) и расчетный (когда актив, лежащий в основе соглашения, вообще может существовать только "на бумаге", а вся сделка сводится к тому, что одна из сторон уплачивает разницу по результатам колебаний курса валют на рынке). Цену такого соглашения будет составлять разница между контрактной стоимостью товара и рыночной стоимостью, которая станет известна к моменту исполнения обязательства из такого соглашения. В результате такой расчетной сделки происходит движение титулов, т.е. право на товар или ценную бумагу переходит от одного собственника к другому и обратно, которое подтверждается отражением в балансе организации, являющейся стороной дериватива.

Полагаем, что опцион на заключение договора, определяемый статьей 429.2 ГК РФ, не в полной мере соответствует определению производного финансового инструмента, предусмотренному Законом о рынке ценных бумаг и Указанию ЦБ № 3565-У, по следующим основаниям.

Во-первых, опционный договор как производный финансовый инструмент - уже заключен, в рамках указанного заключенного договора происходит исполнение. Отсюда вытекает также то, что у сторон опциона - как производного финансового инструмента, обязательственные отношения непосредственно по опционному соглашению (на которое были направлены намерения сторон) возникают в момент заключения опционного договора, тогда как у сторон по опциону на заключение договора права и обязанности по тому самому соглашению, на создание которого направлена их воля, возникают только после акцепта предоставленной оферты (до этого, как указывалось, наличествует только связанность). При этом опцион на заключение договора может предоставляться в отношении любой договорной конструкции, а не только в отношении купли-продажи базового актива.

Во-вторых, опцион, как производный финансовый инструмент имеет своим предметом исключительно ценные бумаги, валюту и товары, при этом, например, доля в обществе с ограниченной ответственностью среди его предметов не упомянута, а в силу императивного характера норм, регулирующих опцион как производный финансовый инструмент, мы приходим к выводу что им и не может быть такая доля.

В-третьих, хочется отметить, что как указывалось выше, обязанность заключить договор не соответствует понятию опциона на заключение договора, потому что по нему предоставляется именно секундарное право акцептовать оферту, но не обязанность заключить соответствующий договор. То есть конструкция опциона по статье 429.2 ГК РФ предусматривает право, в то время как опционный договор как дериватив подразумевает обязанность заключить такой договор, что его роднит с предварительным договором.

В дополнение также отметим, что расчетный опционный договор - как дериватив, не просто отличается от гражданско-правовых опционных конструкций, а абсолютно им не соответствует. Как указывает А.Г. Карапетов, указанный договор является договором особого, алеаторного типа и подпадает под действие пункта 2 статьи 1062 ГК РФ. Карапетов А.Г. Опцион на заключение договора и опционный договор согласно новой редакции ГК РФ // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2016. №3. С. 58. На этот счет представляется более обоснованной вышеприведенная точка зрения Г.А. Гаджиева и В.И. Иванова, которые относят срочные сделки к "квазиалеаторным" контрактам, поскольку, как указывалось, в основе указанных сделок лежит предпринимательский риск, а не азарт экономически необоснованного обогащения Гаджиев Г.А., Иванов В.И. Квазиалеаторные договоры (проблемы доктрины, судебной защиты и правового регулирования) // Хозяйство и право. 2003.С 93. , в силу чего такие срочные контракты в итоге и получили судебную защиту, в отличие от чисто алеаторных игр и пари.

Таким образом, опционный договор, являющийся разновидностью производных финансовых инструментов, отличается по своим условиям от опционной конструкции, предусмотренной статьей 429.2 ГК РФ.

При этом опционные договоры, по модели статьи 429.3 ГК РФ, например, в рамках инвестиционных сделок, также не полностью соответствуют определению производного финансового инструмента, установленного Федеральным законом № 39-ФЗ и, полагаем, что не могут применяться в отношении производных финансовых инструментов в силу следующего.

Федеральный закон № 39-ФЗ и Указание № 3565, в отличие от норм статьи 429.3 ГК РФ, не предоставляют возможности считать требование заявленным при наступлении определенного события. Сафонова Т.Ю. Опционные контракты в российской системе регулирования. // СПС "КонсультантПлюс". Кроме того, пунктом 2 статьи 429.3 ГК РФ установлена возможность предусмотреть соглашением сторон безвозмездность опционного соглашения по соглашению сторон, ведь опционы, заключаемые в рамках инвестиционных соглашений, обычно не предусматривают отдельной платы, поскольку являются неотъемлемой частью всех правоотношений по инвестиционной сделке.

Опцион - как производный финансовый инструмент, предусматривает обязательность выплаты опционной премии. Так, согласно статье 326 Налогового кодекса РФ "премия по опционному контракту в соответствии с соглашением сторон независимо от его квалификации как производного финансового инструмента или как сделки с отсрочкой исполнения признается в соответствующих доходах (расходах) единовременно на дату осуществления расчетов по опционной премии в соответствии с условиями договора для налогоплательщиков, применяющих метод начисления, независимо от того, исполнен или не исполнен опционный контракт, а также независимо от вида базисного актива". Таким образом, возможная безвозмездность опционов, заключаемых в соответствии со ст. 429.3 ГК РФ, в этом смысле отличает его от опциона, признаваемого производным финансовым инструментом.

В итоге, полагаем, что опцион - как производный финансовый инструмент не совсем относится к "новым" опционным конструкциям ГК РФ, а скорее должен восприниматься с правовой точки зрения как разновидность сделки купли-продажи имущественного права, предусмотренной пунктом 4 статьи 454 ГК РФ. Причем имущественного права возмездного и строго определенного - права покупки (продажи) определенного базового актива. При этом возможность отказа от исполнения обязательства по опционной сделке - как производному финансовому инструменту возможно установить в соответствии с пунктом 3 статьи 310 ГК РФ.

То есть, являясь сходным по звучанию и с функциональной точки зрения, опционный договор как дериватив является самостоятельным правовым институтом по сравнению с гражданско-правовыми опционными конструкциями, что должно четко восприниматься правоприменительной практикой.

В связи с изложенным, полагаем, что новая редакция ГК РФ, во избежание возможного терминологического смешения, должна содержать указание на то, что деривативные опционы - это не разновидность гражданско-правовых опционных договоров, а самостоятельная правовая категория.

Заключение

Материалы судебной практики

1. Определение Верховного Суда РФ от 22.07.2008 № 53-В 08-5.

2. Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 10.06.2010 № ВАС-7102/10 по делу № А 40-53877/09-59-434.

3. Постановление Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 19.01.2010 № 12320/09 по делу № А 63-16957/2008-С 2-26.

4. Постановление Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 19.01.2010 № 12320/09 по делу № А 63-16957/2008-С 2-26.

5. Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.04.2013 по делу № А 19-22854/10.

6. Постановление ФАС Московского округа от 26.01.2012 по делу № А 40- 139398/10-60-882 (Определением ВАС РФ от 21.06.2012 № ВАС-5674/12 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора).

7. Постановление ФАС Центрального округа от 17.07.2013 по делу № А 23-1803/2012.

8. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2014 № 09АП-7898/2014 по делу № А 40-95602/13.

9. Постановление ФАС Московского округа от 24.03.2008 № КГ-А 41/1999-08-П по делу № А 41-К 1-23977/05.

10. Постановление ФАС Московского округа от 10.08.2005 по делу № КГ-А 40/7048-05.

11. Постановление ФАС Московского округа от 29.11.2001 по делу № КГ-А 40/6884-01.

12. Постановление ФАС Московского округа от 13.07.2001 по делу № КГ-А 40/1919-01-3.

13. Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 23 сентября 2015 г. № Ф 01-2658/15 по делу N А 31-7898/2014.

14. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12.03.2015 по делу № А 41-6339/13.

15. Решение арбитражного суда Липецкой области от 30.05.2017 по делу № А 36-11831/2016.

Специальная литература

1. Farnsworth E.A. Contracts. 4-th ed. New York, 2004.

2. Poitras G. The Early History of Option Contracts. In: Hafner W., Zimmermann H. (eds) Vinzenz Bronzin's Option Pricing Models. Springer, Berlin, Heidelberg.

3. Абдулкадыров С.С. Правовое регулирование долговых и призводных ценных бумаг в России. Дис. ... канд. юр. наук. СПб, 2012.

4. Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // М., 1940. Т.1.

5. Алексеев С.С. Общая теория права. Т.2, М., 1982.

6. Андреев В.К. Субъективное гражданское право и иные проявления воли и интереса в деятельности юридических лиц. // Журнал российского права. 2018. № 8.

7. Ахмедов А.Я. Непоименованные договоры в гражданском праве России. // Автореф.дис. канд. юр.наук. Саратов, 2015.

8. Белов, В.А. Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики в 2 т. М., 2019.

9. Белов В.А. Гражданское право. Т.1. Общая часть. Ведение в гражданское право. М. 2012.

10. Белов В.А. Предисловие // Бевзенко Р.С., Фахретдинов Т.Р. Зачет в гражданском праве. Опыт исследования теоретической конструкции и обобщения судебной практики. М., 2006.

11. Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. М., 2007.

12. Бикеева В.П. Развитие производных финансовых инструментов в России и за рубежом: исторический аспект // Законодательство и экономика. 2006. №9.

13. Богатырев Ф.О. Секундарное право на примере постановления Президиума Верховного Суда России // Журнал российского права. 2005. № 2.

14. Бородач Ю.В. Применение опционных контрактов на российском финансовом рынке: Дис. ... канд. экон. наук. СПб., 2003.

15. Бородкин В.Г. Гражданско-правовое регулирование корпоративного договора в российском праве: монография. М., 2017 // СПС "КонсультантПлюс".

16. Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950.

17. Васильев А.В. Предварительный договор в праве России и США // Автореф. дис. канд. юр. наук. М., 2007.

18. Витрянскии? В.В. Реформа россии?ского гражданского законодательства. Промежуточные итоги. М., 2016.

19. Вормс А.Э. Вексельные бланки // Сборник статей по гражданскому и торговому праву памяти проф. Г.Ф. Шершеневича. М. 1915.

20. Гаджиев Г.А., Иванов В.И. Квазиалеаторные договоры (проблемы доктрины, судебной защиты и правового регулирования) // Хозяйство и право. 2003.

21. Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1998.

22. Гурвич М.А. Гражданские процессуальные правоотношения и процессуальные действия /Гурвич М.А. Избранные труды. Краснодар, 2006.

23. Егоров А.В. Структура обязательственного отношения: наработки германской доктрины и их применимость в России. // Вестник гражданского права. 2011. № 3.

24. Жуков Д.А. Правовое регулирование срочных сделок на фондовом рынке // Дис. канд. юр.наук М., 2006.

25. Зеккель Э. Секундарные права в гражданском праве // Вестник гражданского права, 2007, № 2.

26. Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. Ленинград, 1949.

27. Исаков В.Б. Фактический состав в механизме правового регулирования. Саратов, 1980.

28. Камышанский В.П. Обновление Гражданского кодекса РФ становится реальностью // Власть закона. 2013. № 1.

29. Карапетов А.Г. Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307-453 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017.

30. Карапетов А.Г. Опцион на заключение договора и опционный договор согласно новой редакции ГК РФ // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2016. №3.

31. Карапетов А.Г. Зависимость условия от воли сторон условной сделки в контексте реформы гражданского права // Вестник Высшего арбитражного суда Российской Федерации. 2009. № 7.

32. Кокорина М. Опционный договор в немецком и англо-американском праве. URL: http://m-logos.ru/img/Spravka_opcionnii_dogovor_Kokorina_M_09042015.pdf

33. Красников Н.И. Опционный договор в дореволюционном праве России. // Евразийский юридический журнал. № 2 (21). 2010.

34. Крашенинников Е.А. Интерес и субъективное право // Правоведение. 2000. № 3.

35. Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М., 2005.

36. Колб Р. Финансовые деривативы. М., 1997.

37. Лаптева А.М. Инвестиционные режимы. Правовые аспекты. М., 2019.

38. Лассен Т. Преобразовательные права по немецкому праву // Вестник гражданского права. 2018. № 5.

39. Левушкин А.Н. Специальные договорные конструкции: рамочный, опционный и абонентский договоры // Актуальные проблемы российского права. 2018. № 2.

40. Лебедев В.Е. История развития опционов в России и за рубежом. // Аграрное и земельное право. 2012.

41. Лебедев В.Е. Квалифицирующие признаки опционного договора и его отличие от других производных финансовых инструментов // Новый юридический журнал. 2012. № 3.

42. Лескова Ю.Г. Договор как средство саморегулирования предпринимательских отношений // Вестник Академии права и управления. 2012. № 27.

43. Максименко А.В. Предварительный договор в обязательствах отдельных видов купли-продажи: вопросы правового регулирования и практики применения // Автореф.дис.канд.юр. наук. М., 2013. С. 9.

44. Малов Г.А. Некоторые вопросы правового регулирования рынка Форекс // предпринимательское право. 2016. № 2.

45. Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 1. М., 1997

46. Мелышчук Г.В. Сделки на срочных рынках//Законодательство. 1999. № 10.

47. Меньшенин П.А. Опционный договор // Право и экономика. 2008. № 8.

48. Мустафин Р.Ф. Правовое регулирование типовых договоров российским гражданским правом в контексте реформы частного права // Автореф.дис.канд.юр.наук. М., 2014.

49. Научный круглый стол от 17.09.2018 "Опционы и опционные договоры в отношении акций или доли в ООО: три года, полет нормальный?" // URL: https://mlogos.ru/publications/nauchnyi_kruglyi_stol_opciony_i_opcionnye_dogovory_v_otnoshenii_akcy_ili_doli_v_ooo_tri_goda_polet_normalnyi/ (дата обращения:24.03.2019).

50. Орлов Г.Н Опционные договорные конструкции в Гражданском кодексе РФ и их дальнейшее развитие. Дис.канд.юр.наук. СПб, 2018. С. 41.

51. Певзнер А.Г. Понятие и виды субъективных гражданских прав. Дис.канд.юр.наук. М., 1961.

52. Пензин К. Биржевые опционы - теория и международная практика // Деньги и кредит. 2002. № 3.

53. Райнер Г. Деривативы и право. М., 2005.

54. Ралько В.В. Понятие, экономическая и правовая сущность опциона. URL: http://www.ralko.ru/node/90 (дата обращения: 20.04.2019).

55. Руденко Е.Ю. Правовая природа опционного договора. // Власть закона. 2015. №3.

56. Рыбалов А.О. Потестативные права // Закон, 2008. № 7.

57. Реформа обязательственного права / Под ред. Богдановой Е.Е. (автор цитируемой главы - Рузакова О.А.) М., 2018.

58. Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972.

59. Сафонова Т.Ю. Опционные контракты в российской системе регулирования. // СПС КонсультантПлюс.

60. Сергеев А.П., Терещенко Т.А. Реформа гражданского кодекса Российской Федерации: общий комментарий новелл обязательственного права // Арбитражные споры, 2015. № 3.

61. Суханов Е.А. О статье Е.П. Губина и А.Е. Шерстобитова "Расчетный форвардный контракт: теория и практика" // Законодательство. 1998. № 11.

62. Тигранов А. Биржа, биржевая спекуляция и положения законодательства. СПб. 1879.

63. Толстухин М.Е. Фьючерс и опцион как объекты фондового рынка. М., 2007.

64. Толстой Ю.К. К теории правоотношения. Ленинград, 1959.

65. Третьяков С.В. Формирование концепции секундарных прав в германской цивилистической доктрине (к публикации русского перевода работы Э. Зеккеля "Секундарные права в гражданском праве"). // Вестник гражданского права. 2007. № 2.

66. Цитович В.П. Очерк основных понятий торгового права. Киев, 1886.

67. Фельдман А.Б. Производные финансовые и товарные инструменты. М., 2003.

68. Хатхоху Р.М. К вопросу о понятии и правовой природе опционных соглашений // Власть закона. 2016. №4.

69. Хохлов В.А. Общие положения об обязательствах: Учебное пособие. Статут, 2015. СПС КонсультантПлюс.

70. Эрделевский А. Игры и пари // Российская юстиция. 1999. № 8.

Размещено на Allbest.ru