Вышеприведенные концепции, отрицающие необходимость выделения категории секундарных прав, полагаем неоправданными, поскольку целесообразность обособления указанной категории обусловлена необходимостью однозначного признания и, как следствие, единообразного применения явлений, которые по своим характеристикам отличаются от классических субъективных прав, но при этом, явно выделяющихся на фоне общей гражданской правоспособности.

Принимая во внимание изложенное, с учетом вышеприведенного понимания субъективного права, секундарное право является правом субъективным, поскольку заключенная в нем правовая возможность реализуется и в отсутствие действий обязанного субъекта (поскольку в секундарном правоотношении обязанного субъекта как такового нет) и сохраняет свою ценность не менее, чем право, обеспеченное встречной обязанностью. Белов, В.А. Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики в 2 т. Т. 2. М., 2019. С. 308.

На основании изложенного, полагаем, что поскольку важнейшими характеристиками субъективного права являются как возможность управомоченного лица создать определённые юридические последствия, так и обязанность обязанного лица либо оказать управомоченному лицу активное содействие в этом, либо воздерживаться от определённого поведения, при этом "претерпевание" также возможно отождествить с обязанностью ввиду наличия в нем элемента "долженствования", секундарное право в этом смысле в полной мере может быть отнесено к субъективным правам. При этом, надо полагать, что в отличие от более пространного понятия правоспособность (в соответствии с которым правоспособность - есть способность иметь права и обязанности вообще, она создает для ее обладателя абстрактную возможность приобретения любого охватываемого объемом правоспособности права) Иоффе С.О. Правоотношение по советскому гражданскому праву. Ленинград, 1949. С. 123., конкретное субъективное право принадлежит конкретному субъекту в связи с определенным основанием, то есть не всякому и не каждому. Как указывал В.А. Белов, критикуя позицию А.А. Агаркова по данному вопросу, правоспособность вне зависимости от своего качества - динамическая она или статическая, - это юридическое свойство лица, выражающееся в способности создавать и иметь права, нести и прекращать обязанности. А право на акцепт - это возможность реализовать свой интерес в заключении договора.

Вместе с тем, отличительной чертой секундарного права является именно отсутствие возможности обязанной стороны повлиять на ход обязательства, то есть как управомоченное лицо решит реализовать свое секундарное право, по такому пути существующая "связанность" и последует. У субъекта, противостоящего носителю секундарного права нет выбора исполнять свою "обязанность" или нет. В секундарном праве эта "обязанность", во-первых, как такового главенствующего значения не имеет, во-вторых возникает не в силу обязательства, а в силу связанности субъектов. Иными словами, характерной чертой секундарного права является противостоящая ему связанность, воплощающаяся в необходимости претерпевать результат совершения юридически значимых действий управомоченным субъектом, и при этом пассивная сторона не может противостоять наступлению таких последствий и осуществлению интереса управомоченного субъекта. Зеккель Э. Секундарные права в гражданском праве // Вестник гражданского права, 2007, № 2. СПС "КонсультантПлюс".

Значение того, относим ли мы приобретаемое по опциону право к категории секундарных либо же субъективных прав проявляется на жизни обязательственного отношения (его возникновении, прекращении, изменении). Необходимость отдельного рассмотрения секундарного права обусловлена тем, что осуществление секундарного права не зависит от основных прав и обязанностей, но с момента его возникновения, его существование и осуществление обусловлено исключительно волей управомоченного субъекта. Секундарные права образуют самостоятельную группу прав наряду с обязательственными, при этом критерием выделения здесь выступает источник удовлетворения интереса управомоченного лица). Обязательство характеризуется тем, что интерес удовлетворяется за счет действий другого лица, а в секундарном правоотношении за счет собственного юридически значимого действия и противостоящей возможности связанности пассивного субъекта.

Одностороннее волеизъявление таким вот образом влияющее на правоотношение является юридическим фактом и в этом отношении всякое одностороннее волеизъявление подпадает под понятие сделки так же, как и договор. С учетом изложенного, предоставление оферты в соответствии с опционом - является достаточным юридическим фактом для возникновения обязательства по опционному соглашению, порождая правоотношение связанности несмотря на отсутствие встречной обязанности управомоченного офертой субъекта. Зеккель Э. Секундарные права в гражданском праве. СПС "КонсультантПлюс".

С учетом проведенного анализа института секундарных прав, будет значительно проще определиться с тем, в чем проявляется специфика предложенных ГК РФ опционных конструкций и правовых возможностей, предоставляемых ими, а также с вопросом имеется ли в них функциональная разница.

В соответствии со статьей 429.2 ГК РФ опционом на заключение договора признается соглашение, по которому одна сторона, предоставляя другой безотзывную оферту, наделяет ее правом заключить один или несколько договоров на условиях и в сроки, предусмотренные опционом (соглашением). При этом стороны вправе предусмотреть возможность акцепта при наступлении определенного условия, в том числе потестативного (зависящего от воли одной из сторон).

Полагаем, что в смысле предоставляемого права - опцион на заключение договора предоставляет собой секундарное право в истинном смысле этого слова - поскольку держателю опциона предоставляется право своей волей, односторонним действием "активировать" существующую между сторонами "связанность" и создать обязательственное правоотношение в соответствии с уже установленными опционом условиями. При этом, в любом случае можем говорить о том, что в момент заключения опциона на заключение договора возникает правоотношение, а у управомоченной стороны - субъективное право, поскольку и хотя и у так называемой "обязанной" стороны нет никакой обязанности и в соответствии с этим она до акцепта едва ли может хоть как-то повлиять на ход обязательства, как было указано выше, в данной конкретной ситуации, когда управомоченное лицо в состоянии реализовать заложенную в таком праве возможность (акцепт) исключительно своими действиями, обеспечение такого права какой-либо обязанностью представляется излишним.

С другой стороны, такое нетипичное правоотношение в конце концов должно было получить свою регламентацию, особенно, в условиях того, что непоименованные правовые конструкции существуют в российской правовой реальности в зоне повышенных рисков, а принцип свободы договора котируется не очень высоко. Карапетов А.Г. Опцион на заключение договора и опционный договор согласно новой редакции ГК РФ. Сказанное подтверждается соответствующими судебными решениями. Так, удовлетворяя требование о взыскании неосновательного обогащения в виде уплаченного продавцу платежа по договору купли-продажи аренды (по сути, указанный "договор" и был соглашением о предоставлении безотзывной оферты на заключение договора), суд квалифицировал указанный договор как смешанную сделку, содержащую элементы предварительного договора и договора по продаже права на заключение в будущем договора аренды недвижимости, и исходил из недействительности такой сделки в силу того, что право на заключение договора аренды существует у всех участников гражданского оборота и не требует дополнительного согласования, является неимущественным и не могло быть объектом гражданских прав. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.04.2013 по делу № А 19-22854/10 (определением ВАС РФ от 25.07.2013 № ВАС-9049/13 отказано в передаче дела в Президиум ВАС для пересмотра в порядке надзора).

Конечно, данный подход и в отсутствие конструкции по статье 429.2 ГК РФ представляется некорректным, поскольку исходя из обстоятельств дела, стороны вполне точно определили условия такого права аренды (в том числе и цену), что уже говорит о том, что такую аренду мог акцептовать не любой субъект, и в силу этого уже такое право не входит в состав правоспособности. Но и кроме того, отношение связанности по опциону (а равно по оферте) ни в коем случае не тождественно предварительному договору. Более подробно соотношение опциона и предварительного договора будет рассмотрено далее, здесь же отметим, что главным различием здесь будет характер предоставляемого права: по предварительному договору "управомоченная сторона" считается больше обязанной стороной и связана обязанностью заключить основной договор в будущем (и только этой обязанностью), то есть у нее уже нет выбора после заключения предварительного договора. В случае же с опционом у управомоченной стороны налицо выбор перевести отношения связанности в ранг обязательства (договора) или нет, а равно акцептовать оферту или нет.

Согласно статье 429.3 ГК РФ опционный договор предусматривает возможность управомоченной стороны требовать в установленный (пресекательный) срок от другой стороны совершения определенных действий за плату или бесплатно, при этом имеется возможность вместо срока предусмотреть условие согласно которому требование будет считаться заявленным при наступлении установленных сторонами обстоятельств).

Что касается права держателя опциона по конструкции, предусмотренной статьей 429.3 ГК РФ - то, полагаем, что оно также является субъективным, но уже обязательственным правом, поскольку опционный договор - это, по сути, характеристика любого уже заключенного договора, и таким образом, это право во-первых оборотоспособно, во-вторых может быть нарушено, и, соответственно, нуждается в юридическом обеспечении, а в третьих, хоть и такому праву не противостоит встречной обязанности, но состояние "претерпевания" все равно наличествует и обязательство по его "претерпеванию" появляется с момента заключения опционного договора. Реформа обязательственного права / Под ред. Богдановой Е.Е. (автор главы - Рузакова О.А.) М., 2018. С.579.

С другой стороны, право держателя опциона по опциону на заключение договора, также оборотоспособно, хоть и никакой встречной обязанности не предполагает, коммерческую ценность оно представляет. О сказанном свидетельствует пункт 7 статьи 429.2 ГК РФ, содержание которого несколько уточнил Пленум Верховного Суда РФ Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25 декабря 2018 г. № 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" (пункт 11)., который указал, что в отличие от права акцепта оферты, права по опциону на заключение договора могут быть уступлены другому лицу, если иное не предусмотрено соглашением и не вытекает из существа обязательства, которое возникнет в случае акцепта опциона.

Реализация опциона по опционному договору является примером как раз секундарного права на создание нового правоотношения. Его отличительной чертой является односторонняя обязанность одной из сторон по выполнению обязательства, в то время как другой стороне предоставлено право выбора - связывать себя договором посредством исполнения опциона или нет.

В итоге, полагаем возможным прийти к выводу о том, что, во-первых, опцион реализуется посредством частного волеизъявления - сделки. Во-вторых, содержанием права на реализацию опциона является не непосредственное господство над объектом, а возможность в одностороннем порядке создать, прекратить или изменить, то есть преобразовать одно из прав господства или иное правоотношение. Поскольку осуществление опциона приводит к возникновению права господства, они образуют предшествующую стадию по отношению к последним. Зеккель Э. Секундарные права в гражданском праве. // СПС "КонсультантПлюс".

Несмотря на то, что подробный анализ гражданско-правовых опционных конструкций по российскому праву будет приведен ниже, полагаем возможным отметить, что теория секундарного права применима не к обеим новым гражданско-правовым конструкциям, введенным ГК РФ в 2015 году, но только к одной из них - предусмотренной статьей 429.2 ГК РФ. Такой вывод обусловлен тем, что для реализации опциона по указанной конструкции, в действительности требуется волеизъявление только одной стороны - той, которая имеет право на акцепт. Вместе с тем, по конструкции статьи 429.3 ГК РФ получатель права по опционному договору обладает не секундарным правом изменить односторонним волеизъявлением существующее отношение связанности, но субъективным правом требования исполнения по договору, при этом от обязанной стороны также требуется совершить ряд действий по заключению такого договора.

При этом, полагаем, что поскольку возможность, предоставляемая в соответствии с обеими опционными конструкциями, предусмотренными ГК РФ, является субъективным правом, и именно с этой точки зрения, функционально они друг от друга практически ничем не отличаются. При этом, полагаем необходимым оговориться, что для полного разрешения вопроса о функциональном соотношении опционных конструкций по ГК РФ, вышеизложенного анализа только лишь правовых возможностей, предоставляемых ими, недостаточно.

Глава 2. Опцион по законодательству Российской Федерации

2.1 Опционные конструкции в гражданско-правовом законодательстве Российской Федерации

Как было указано выше, наличие двух разных моделей опциона в российском гражданском праве появилось под влиянием немецкой правовой доктрины, к которой существует две теории понимания опционного договора. При этом существование двух противоположных теорий не отменяет возможности их сосуществования, что и продемонстрировано реформаторами ГК РФ. Более того, и в немецкой цивилистической доктрине высказывались позиции о возможности органичного сосуществования двух теорий. Например, Г. Райнер полагает, что "в каждом конкретном случае стороны должны сами выбирать: какую из теории? они будут использовать при заключении договора, поскольку здесь важно не само существование множества теории?, а возможность обосновать существующее опционное право на основании договора. Теории - это только формы обоснования, возможность для сторон определить и квалифицировать свои правоотношения. И какая из представленных возможностей является наиболее подходящей - целиком зависит от воли сторон договора". Раи?нер Г. Деривативы и право. М., 2005. С. 15.

Одновременно, полагаем, при применении той или иной теории к конкретным правоотношениям могут возникать различные последствия.

Как было упомянуто выше, конструкция опциона в России законодательно урегулирована нормативно-правовыми актами, различными по своей природе. Во-первых, это публично-правовое регулирование, направленное на закрепление правил выпуска и оборота такой эмиссионной ценной бумаги, дериватива, как опцион эмитента, осуществляемое Федеральным законом № 39-ФЗ, а также Указанием ЦБ № 3565-У.

Более того, регулирование указанного института осуществляется и частноправовыми актами, и в первую очередь, положениями ГК РФ, введенными в действие в ходе реформы гражданского законодательства Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Федеральный закон № 42-ФЗ), вступившим в силу 01.06.2015, и, таким образом, в ГК РФ были введены статьи 429.2 и 429.3, которыми урегулирована возможность заключения сделок по модели опциона. Указанные гражданско-правовые конструкции и будут рассмотрены наиболее подробно далее.

Несмотря на внешнее сходство опционных конструкций, естественно, в них имеются некоторые различия, хотя в литературе встречаются мнения о том, что одну и ту же идею можно реализовать оформлением любой из предлагаемых ГК РФ конструкций опциона. Карапетов А.Г. Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307-453 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / Отв. ред. А.Г. Карапетов. - М., 2017. Комментарий к ст. 429.3.

Как видно, в экономическом смысле, опцион крайне выгодная конструкция: будучи основой сотрудничества сторон, опцион позволяет ограничить риск размером опционной премии, в то время как возможная прибыль от использования опционной конструкции ничем не ограничена. Ралько В.В. Понятие, экономическая и правовая сущность опциона. URL: http://www.ralko.ru/node/90 (дата обращения: 20.04.2019).

Несмотря на существование базового принципа гражданского права - свободы договора, прямо установленного статьей 421 ГК РФ, подразумевающий в том числе возможность заключения договора любого типа, как предусмотренного, так и не предусмотренного гражданским законодательством, возникали проблемы с судебной регламентацией таких соглашений, в частности суды применяли к ним нормы о непоименованных договорах. Постановление Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 13.09.2011 № 1795/11, от 19.01.2010 № 12320/09 по делу № А 63-16957/2008-С 2-26.

Несмотря на схожесть конструкции опциона с такими смежными конструкциями, как предварительный договор, договор с исполнением до востребования, договор с отлагательным условием, опцион является самостоятельной правовой конструкцией, имеющей свои специфические черты.

Преимуществом опциона является сбалансированность: "посредством его обеспечиваются интересы участников оборота, желающих связать друг друга обязанностью заключить договор в будущем, но при этом согласовать конкретные условия в ходе дальнейших переговоров, и не предполагает возложение на суд, рассматривающий спор о понуждении к заключению договора, обязанности восполнять то, о чем не договорились сами стороны при заключении предварительного договора, присуждая лишь в пользу пострадавшей стороны убытки в том случае, когда условия предварительного договора не дают возможности определить условия основного договора". Концепция совершенствования общих положений обязательственного права России. Проект рекомендован Президиумом Совета к опубликованию в целях обсуждения (протокол № 66 от 26 января 2009 г.) // Бюллетень нотариальной практики. 2009. № 3.

С учетом изложенного, необходимость законодательного регулирования в гражданском праве возможности заключения любой сделки по модели опциона присутствовала в полной мере. При этом, учитывая многообразие существующих моделей регулирования опциона в мировой практике, перед законодателем на момент проведения реформы обязательственной части ГК РФ стоял определенный выбор по введению в ГК РФ возможных вариантов конструкции опциона. В итоге, было принято решение ввести в ГК РФ две модели опциона (хотя, изначально рассматривалось введение только одной - опциона на заключение договора в терминологии "опционный договор").

Как указывалось ранее, статьей 429.2 ГК РФ установлена конструкция опциона на заключение договора, представляющего собой договор, согласно которому одна из сторон представляет другой стороне оферту, а другая сторона вправе ее акцептовать в срок, согласованный сторонами. При этом, "претерпевающая" сторона (предоставляющая оферту) находится в течение этого срока в "подвешенном состоянии", в неопределённости, что роднит указанную правовую конструкцию со сделкой с потестативным условием, наступление которого зависит от стороны сделки. Таким образом, предметом указанного соглашения является секундарное право (право по односторонней сделке, которой противостоит не обязанность, а связанность другого лица действиями управомоченного субъекта Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. М., 2002. Т.1. С. 279.) на акцепт, и при этом, опцион может служить "базой" к любому гражданско-правовому договору.

Асимметричность сторон контракта, как по обязательствам, так и по платежам - один из экономических признаков опциона. Уплатив премию, покупатель получает потенциальную доходность при ограниченном риске и право, но не обязанность по исполнению условий соглашения. Продавец же за премию принимает на себя практически неограниченный риск, а также обязательство исполнить контракт. Также серьезным "обременением" является то, что продавец обязан постоянно поддерживать требуемый уровень своего финансового положения, в то время как единственный (и единовременный) платеж покупателя - премия. Таким образом, опционная премия служит компенсацией риска для этой стороны, а опцион носит алеаторный характер. Райнер Г. Деривативы и право. М., 2005. С. 37-51.

В то же время, одной из целей заключения опциона является как раз урегулирование положения сторон на период с направления оферты до принятия ее другой стороной, что при традиционном способе заключения договора - "оферта-акцепт" было бы невозможно, поскольку стороны не связаны никаким обязательствами до акцепта. При заключении соглашения об опционе же стороны могут установить права и обязанности до акцепта, и, соответственно, такой опцион выполняет важнейшую функцию в гражданском обороте - дает возможность сторонам урегулировать возникающие вопросы до заключения соглашения, при этом, все процедурные моменты урегулированы таким соглашением об опционе. Такое соглашение позволяет отразить все условия (в том числе прямо и не связанные с опционом, но имеющие существенное значение для сторон), при наступлении которых возможно заключение основного договора.

По нашему мнению, положительным эффектом существования такой конструкции в гражданском праве также является выработка способности у контрагентов договариваться между собой, что снижает возникновение возможных споров, которые бы в последствии разрешались в судебном и иных порядках, поскольку так снимаются возможные спорные моменты до заключения "основного" договора - на который нацелены отношения сторон. В принципе договор является эффективным средством регулирования имущественных и иных отношений сторон, субъекты оборота самостоятельно договариваются об условиях взаимодействия, что делает их деятельность наиболее экономически выгодной. Лескова Ю.Г. Договор как средство саморегулирования предпринимательских отношений // Вестник Академии права и управления. 2012. № 27. С. 114.

Сторона, предоставляющая оферту, еще и является "претерпевающей" постольку поскольку за срок, предоставленный на акцепт, конъюнктура рынка может измениться как в ее пользу, так и против нее, поэтому, зачастую такие сделки заключаются на условиях возмездности, что позволяет выровнять положение сторон по указанному соглашению. В то же время, положения ГК не ограничивают участников гражданского оборота и в заключении безвозмездного опциона на заключение договора, о чем сторонам надлежит прямо указывать в соглашении. Карапетов А.Г. Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307-453 Гражданского кодекса Российской Федерации. Комментарий к ст. 429.3.

Следует отдельно подчеркнуть, что опцион не тождественен предварительному договору по смыслу статьи 429 ГК РФ, поскольку предварительный договор предполагает обязанность заключить в будущем договор - по классификации юридических фактов относящейся к двусторонним сделкам (необходимо волеизъявление обеих сторон), при этом в теории права неоднократно указывалось, на необходимость предоставления законодательной возможности установления в предварительном договоре односторонней обязанности одной из сторон по заключению основного договора, при том, что у другой стороны будет право по собственному усмотрению в течение срока, установленного в таком предварительном договоре, требовать заключения основного договора. Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М., 2005. С. 286.На возможность заключения одностороннего предварительного договора указывал Р. Саватье: "посредством такого договора одно лицо принимает на себя обязательство, тогда как другое только дает свое согласие на возникновение обязательства. Продавец принимает на себя в отношении эвентуального покупателя обязательство осуществить продажу, если последний потребует этого в срок и на условиях, определенных в обязательстве" Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972. С. 187. - прототип современного опциона на заключение договора.

Более того, существенным отличием опциона от предварительного договора является невозможность принуждения к заключению договора в судебном порядке, если управомоченная сторона не планирует заключать договор - санкцией за это будет лишь утрата права на заключение договора и опционной премии, при возмездной конструкции опциона. На это указывают и суды в своих решениях, принятых после вступления в силу статьи 429.2 ГК РФ.

Так, между сторонами заключен договор о предоставлении права заключения договора аренды, в соответствии с которым организация предоставляет предпринимателю за плату на условиях данного договора право заключения договора аренды торгового помещения, при этом плата вносится однократно, возврату не подлежит и не засчитывается в счет платежей по заключенному впоследствии сторонами договору аренды. Неполное перечисление указанной платы по соглашению о предоставлении права заключения договора аренды послужила основанием для обращения общества в арбитражный суд. Суды первой инстанции и апелляционной инстанций, квалифицировали договор о предоставлении права заключения договора аренды как предварительный, порождающий у сторон лишь обязанность заключить в дальнейшем основной договор аренды, и учитывая факт расторжения заключенного договора аренды, отказали в удовлетворении исковых требований.

Между тем суд кассационной инстанции квалифицировал указанное соглашение иначе, и указал, что предметом спорного договора является покупка права на заключение договора аренды нежилого помещения, посольку в соответствии со статьей 128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся в том числе имущественные права и действовавшее на момент заключения спорного договора законодательство (2014 год) не содержало запрета на продажу права на заключение договора. Положения параграфа 1 главы 30 ГК РФ применяются к продаже имущественных прав, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав (пункт 4 статьи 454 ГК РФ). Более того, как указал суд, с 01.06.2015 вступила в силу статья 429.2 ГК РФ, которой предусмотрена возможность заключения соглашения о предоставлении опциона на заключение договора (опцион на заключение договора). Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 23 сентября 2015 г. № Ф 01-2658/15 по делу N А 31-7898/2014.

Как указал суд, ввиду отсутствия по состоянию на момент заключения договора (в рассматриваемой ситуации договор заключен в 2014 году) опционной договорной конструкции, при отсутствии законодательно закрепленного запрета на продажу права его следовало отнести либо к непоименованному договору Ахмедов А.Я. Непоименованные договоры в гражданском праве России. // Автореф.дис. канд. юр.наук. Саратов, 2015., применив к правоотношениям сторон по аналогии правила о купле-продаже, либо к смешанному договору, содержащему элементы договора купли-продажи права.

Таким образом, суд кассационной инстанции констатировал, что даже в отсутствие до 01.06.2015 прямо регламентированной законодательством конструкции опциона на заключение договора, имеющиеся гражданско-правовые конструкции в силу принципа свободы договора были вполне реализуемы. Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлении от 11.10.2011 № 5495/10, стороны свободны в заключении договоров и принятии на себя любых обязательств, не запрещенных законом. Соответственно практический смысл введения такой нормы состоит в упорядочивании судебной практики в сторону единообразного признания возможности заключения таких опционных конструкций.

Также отличает опцион от предварительного договора возможность в дальнейшем дополнительно согласовать условия основного договора, в то время как в предварительном договоре согласование всех существенных условий на этапе его заключения является принципиальным моментом. Максименко А.В. Предварительный договор в обязательствах отдельных видов купли-продажи: вопросы правового регулирования и практики применения // Автореф.дис.канд.юр. наук. М., 2013. С. 9.

Наиболее интересным представляется соотношение опциона на заключение договора со сделкой с потестативными условиями. Так согласно статье 157 ГК РФ сделка может быть совершена под отлагательным условием, то есть таким условием, в соответствии с которым стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. Под потестативным условием (то есть таким условием, наступление которого зависит исключительно от воли одной из сторон Карапетов А.Г. Зависимость условия от воли сторон условной сделки в контексте реформы гражданского права // Вестник Высшего арбитражного суда Российской Федерации. 2009. № 7. ). Включение таких условий в договор "легализовалось" включением в ГК РФ положений статьи 327.1 ГК РФ в соответствии с которой исполнение обязанностей, а равно осуществление изменение и прекращение определенных прав по договору может быть обусловлено совершением (несовершением) одной из сторон обязательства определенных действий или наступлением обстоятельств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от одной из сторон. Как отмечают исследователи, прямое указание на возможность использования подобных условий снимает вопрос о допустимости условий зависящих от воли сторон, существовавший до введения соответствующей нормы. Сергеев А.П., Терещенко Т.А. Реформа гражданского кодекса Российской Федерации: общий комментарий новелл обязательственного права // Арбитражные споры, 2015. № 3. СПС "КонсультантПлюс".

В принципе, в ситуации с предоставлением опциона на заключение договора одна сторона, предоставляя другой стороне безотзывную оферту как бы ставит существующее правоотношение в зависимость от воли управомоченной стороны, и в этом смысле, очевидно, что существующее правоотношение может быть квалифицировано как сделка с потестативным уловием. На это указывает и то обстоятельство, что как было указано выше, предоставляемое по опциону право является секундарным, что свидетельствует о том, что отношение связанности до акцепта может считаться сделкой - как основанием возникновения в дальнейшем обязательственного правоотношения. Для возникновения обязательственного отношения при опционе на заключение договора необходим сложный юридический состав - оферта и акцепт, и в этом смысле и сделка с потестативными условиями также сама по себе не является достаточным юридическим фактом для возникновения в дальнейшем основного обязательства до того, как одна из сторон не проявит соответствующее волеизъявление на создание, изменение или прекращение обязательства.

Что примечательно, указанная статья 327.1 ГК РФ введена тем же Федеральным законом № 42-ФЗ, что и опционные договорные конструкции по статьям 429.2 и 429.3 ГК РФ. Вместе с тем, включение в ГК РФ конструкции опциона на заключение договора полагаем все равно оправданным в силу того, что предоставление секундарного права за плату оставалось "юридически" уязвимой возможностью в правоприменительной практике до ее прямого регламентирования в ГК РФ. Полагаем, что законодатель специально решил установить возможность конструирования сторонами опционных соглашений, но полагаем, что функционально конструкция опциона на заключение договора и сделка с потестативным условием, в соответствии с которым наступление условия зависит от воли управомоченной стороны, друг от друга ничем не отличаются.

В контексте изложенного, примечательно замечание В.В. Витрянского, который отмечает, что "содержащееся в пункте 1 статьи 429.2 ГК РФ положение о том, что соглашением об опционе может быть предусмотрено, что акцепт оферты возможен только при наступлении определенного им условия, в том числе зависящего от воли одной из сторон, свидетельствует о том, что указанное соглашение не относится к условным сделкам и, следовательно, к нему не подлежат применению правила статьи 157 ГК РФ". Витрянский В.В. Реформа российского гражданского законодательства. Промежуточные итоги. М., 2016. С. 179.

Таким образом, опционное соглашение не является условной сделкой. В то же время, в момент заключения опционного соглашения оферент и акцептант выражают взаимное согласие на заключение основного договора на условиях, изложенных в опционном соглашении. Однако согласие стороны-акцептанта на введение основного договора в действие ставится в зависимость от отлагательного условия, наступление которого зависит от воли акцептанта.

Второй опционной конструкцией, введенной с реформой обязательственной части ГК РФ, стал опционный договор.

Эта конструкция универсальна, как и опцион на заключение договора, однако, она не предполагает разделения опциона и основного договора, а уже является основным договором - на заключение которого направлены намерения сторон. То есть, это так называемый договор "с опционной оговоркой", содержанием которой является исполнение обязательств по востребованию управомоченной стороны (по терминологии немецкой правовой доктрины - теория "единства" опциона и договора).

Соответственно, предметом опционного договора является право потребовать исполнения договора. Поэтому, опционный договор всегда содержит все существенные условия, иначе, как и любой гражданско-правовой договор, будет считаться незаключенным (статья 432 ГК РФ).

Срок для заявления требования об исполнении обязательства по опционному договору также, как и в опционе на заключение договора является пресекательным: при незаявлении требования управомоченной стороной, опционный договор прекращается.

Опционный договор предусматривает возмездность отношении? сторон, при этом плате подлежит и само предоставление права заявить такое требование о заключении в последствии договора. При этом плата по опциону рассматривается как вознаграждение за претерпевание неопределенности обязанной стороной.

В связи с изложенным представляется оправданным включение в правила об опционных конструкциях нормы о том, что такая плата за предоставление права заключить соответствующий договор возврату не подлежит, поскольку ранее имела место практика отказа во взыскании такой платы, например, суд, разрешая вопрос о взыскании с лица, управомоченного опционным договором на заключение договора аренды, стоимости предоставленного ему права указал, что так как в дальнейшем договор аренды не был заключен, стоимость опциона, подлежит возмещению лицу, уплатившему опционную премию, в соответствии с положениями статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации. Определение ВАС РФ от 10.06.2010 N ВАС-7102/10 по делу № А 40-53877/09-59-434; В другом деле, требование истца о взыскании неосновательного обогащения, возникшего у ответчика в результате перечисления последнему истцом суммы опциона за право заключения контракта, удовлетворено, так как у ответчика основании? для удержания денежных средств не имеется. Постановление ФАС Московского округа от 26.01.2012 по делу № А 40- 139398/10-60-882 (Определением ВАС РФ от 21.06.2012 N ВАС-5674/12 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора).

При этом пунктом 2 статьи 429.3 ГК РФ допускается безвозмездное предоставление права по опционному договору. Одни исследователи полагают такой подход ошибочным, полагая что предоставление возможности заключения безвозмездного опционного договора и противоречащим статье 575 ГК РФ, устанавливающей запрет на дарение между предпринимателями. Орлов Г.Н Опционные договорные конструкции в Гражданском кодексе РФ и их дальнейшее развитие. Дис.канд.юр.наук. СПб, 2018. С. 41. Другие идут несколько дальше такого буквального толкования положений о безвозмездности опционного договора и полагают, что заключая, например, корпоративный договор, с условием об опционе, стороны, как правило, не связывают предоставление опциона с желанием оферента получить вознаграждение в виде опционной премии, а целью условия об опционе становится заблаговременное урегулирование сторонами корпоративного договора вопросов, связанных с порядком выхода одного участника из хозяйственного общества при наступлении определенного обстоятельства с установлением цены продажи или выкупа доли в уставном капитале общества. "Установление в договоре опционной премии возможно, но данное условие с учетом цели и природы корпоративного договора не является квалифицирующим и необходимым, а имеет сугубо факультативный характер.". Бородкин В.Г. Гражданско-правовое регулирование корпоративного договора в российском праве: монография. М., 2017 // СПС "КонсультантПлюс". Тем более, Пленум ВАС РФ в Постановлении "О свободе договора и ее пределах" указал, что суд, при определении нормы, регулирующей права и обязанности сторон договора, должен толковать содержание нормы не только исходя из ее формальной формулировки, но и с учетом существа и целей законодательного регулирования. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской? Федерации от 14 марта 2014 года № 16 "О свободе договора и ее пределах" (абзац 3 пункта 1).

Полагаем такое толкование возможной безвозмездности опционных соглашений более гибким и соответствующим потребностям участников гражданского оборота, и считаем такое законодательное решение вполне оправданным.

Отличается опционный договор от сделок с исполнением до востребования тем, что по опционному договору при не заявлении управомоченной стороной о праве требования исполнения, опционный договор прекращается, а в сделках с исполнением до востребования отсутствует такой пресекательный срок, то есть и при невостребовании кредитором исполнения, должник вправе потребовать от кредитора исполнение принять. В опционном договоре не может быть принуждения к принятию исполнения.

На первый взгляд опционный договор имеет определенное сходство и с рамочным, и с предварительным договором. Самое главное отличие опционного договора от рамочного состоит в том, что рамочный договор может вообще не содержать условий обязательственных взаимоотношений сторон. Мустафин Р.Ф. Правовое регулирование типовых договоров российским гражданским правом в контексте реформы частного права // Автореф.дис.канд.юр.наук. М., 2014. С.14. Но, безусловно, рамочный договор должен определять порядок согласования сторонами условий обязательственных правоотношений между ними. В отличие от рамочного договора, все условия опционного договора стороны согласовывают заранее. Левушкин А.Н. Специальные договорные конструкции: рамочный, опционный и абонентский договоры // Актуальные проблемы российского права. 2018. № 2. С. 19-26.

В числе отличий опционного договора от предварительного исследователи называют отсутствие в момент заключения предварительного договора материальной выгоды для сторон, в то время как для опционного договора предусмотрена презумпция возмездности. Лебедев В.Е. Квалифицирующие признаки опционного договора и его отличие от других производных финансовых инструментов // Новый юридический журнал. 2012. N 3. С. 90. Представляется, что возмездность не следует расценивать как существенное отличие опционного договора от предварительного. Как уже указывалось, опционный договор может быть безвозмездным в силу прямого указания законодателя (пункт 2 статьи 429.3 ГК РФ).

Кроме того, правоприменители часто обеспечивают исполнение предварительного договора так называемыми обеспечительными платежами. Конечно, судебная практика Определение ВС РФ от 22.07.2008 № 53-В 08-5. квалифицирует правовую природу данных платежей как способ обеспечения исполнения обязательства по предварительному договору, однако с экономической точки зрения одна из сторон предварительного договора фактически получает беспроцентный заем, поскольку в течение срока, необходимого для заключения основного договора, может пользоваться денежными средствами другой стороны и, возможно, получать доход. Васильев А.В. Предварительный договор в праве России и США // Автореф. дис. канд. юр. наук. М., 2007. С. 16. В связи с этим нельзя однозначно утверждать, что при заключении предварительного договора отсутствует материальная выгода сторон. Левушкин А.Н. Специальные договорные конструкции: рамочный, опционный и абонентский договоры. С. 24.

От сделок с потестативным условием, опционный договор отличает то, что условие должно быть неопределённым: неизвестно наступит оно или нет, при этом обязательство с таким потестативным условием продолжит существовать. А в опционном договоре всегда есть большая определенность: либо управомоченная сторона воспользуется своим правом на требование исполнения, либо в определенный срок опционный договор прекратится. Руденко Е.Ю. Правовая природа опционного договора. // Власть закона. 2015. №3. СПС "КонсультантПлюс". С другой стороны, полагаем, что стороны могут, устанавливая условие в соответствии со статьей 327.1 ГК РФ, установить и срок, в течение которого у стороны есть возможность воспользоваться правом требования по обязательству.

В литературе отмечаются точки зрения, указывающие на возникшую терминологическую путаницу в связи с введением двух правовых конструкций, Хатхоху Р.М. К вопросу о понятии и правовой природе опционных соглашений // Власть закона. 2016. № 4 // СПС "КонскльтантПлюс".что, якобы, понятия опцион и опционный договор должны быть объединены единым понятием - опцион, под которым понимался бы как опцион на заключение договора и опционный договор. Указанное мнение связано прежде всего с тем, что экономически предложенные ГК РФ опционные конструкции выполняют одну и ту же функцию, в частности "предоставление секундарного права за плату". Карапетов А.Г. Опцион на заключение договора и опционный договор согласно новой редакции ГК РФ. Вместе с тем, с учетом вышеприведенного анализа понятия секундарного права и сделанного нами вывода, в соответствии с которым секундарное право предоставляется управомоченной стороне лишь по согласно опционной конструкции по статье 429.2 ГК РФ, полагаем, что данную точку зрения не совсем корректной.

С одной стороны, указанный подход был бы оправданным, ввиду возможной унификации подхода к понятию опциона, который, при переводе с английского означает "выбор" (выбор управомоченной стороны в том или ином случае роднит понятия, заложенные в статьях 429.2 и 429.3 ГК РФ).

Кроме того, и суды зачастую дают некорректную оценку соглашениям, которые заключаются сторонами. Так, арбитражный суд квалифицировал опционный договор следующим образом: "по опционному договору сторона предоставляет за плату безотзывную оферту, которая может быть акцептирована в предусмотренный договором срок". Решение арбитражного суда Липецкой области от 30.05.2017 по делу № А 36-11831/2016. Таким образом арбитражный суд в данном случае квалифицировал опционный договор как опцион на заключение договора, то есть перепутал опционные конструкции по статьям 429.2 и 429.3 ГК РФ.

С другой стороны, как видно, опцион на заключение договора и опционный договор - все же два самостоятельных института.

В первом случае, стороны ставят под неопределенность саму возможность в дальнейшем заключения договора и функция опциона в таком случае - во-первых, урегулировать процедуру взаимодействия стороны в период от оферты до акцепта, а во-вторых, "легализовать" возможности установления платности ожидания оферента и претерпевания им некоторой неопределенности.

Опционный же договор необходим в тех случаях, когда у сторон отсутствуют сомнения по поводу необходимости заключения договора, но при этом необходимо исполнение по требованию, при этом, с гарантией сохранения первоначальной цены для управомоченной стороны.

То есть разница состоит в том, что стороны, заключая опцион на заключение договора не обременяют друг друга соглашением, по которому у управомоченной стороны было бы право требовать исполнения по такому соглашению, соглашение об опционе на заключение договора устанавливает "правила игры" на момент до заключения основного договора. В свою очередь конструкция опционного договора позволяет требовать исполнения по уже заключенному сторонами договору по модели опционного, то есть с предоставлением по требованию, которое, вместе с тем, может быть и не заявлено. И при незаявлении такого требования, такой договор, заключенный по модели опционного, прекратится.

Кроме того, на практике также выделяют некоторые отличия опционных конструкций, предусмотренных ГК РФ в отношении акций и долей в обществах с ограниченной ответственностью. Например, с точки зрения опциона на доли в обществе с ограниченной ответственностью исследователи предлагают выделять две группы случаев: 1) когда реализация опциона зависит от объективных событий (например, указана определенная дата), то после наступления этой даты заверение акцепта у нотариуса по модели 429.2 ГК РФ возможно без участия противоположной стороны. Вместе с тем, если опцион был заключен по модели статьи 429.3 ГК РФ - участие противоположной стороны при заверении сделки у нотариуса неизбежно требуется, поскольку обязательством по статье 429.3 ГК РФ является заключение договора о передаче долей на основании опционного договора. Соответственно, если опцион "запускается" неким объективным событием в отношении долей в обществе с ограниченной ответственностью, то участие противоположной стороны не требуется и это удобнее. В отношении же акций подобных различий в отношении опционных конструкций, предусмотренных ГК РФ нет в связи с тем, что в любом случае при запуске опциона необходима регистрация перехода прав на акции у регистратора при участии отчуждателя. Научный круглый стол от 17.09.2018 "Опционы и опционные договоры в отношении акций или доли в ООО: три года, полет нормальный?" // URL: https://m-logos.ru/publications/nauchnyi_kruglyi_stol_opciony_i_opcionnye_dogovory_v_otnoshenii_akcy_ili_doli_v_ooo_tri_goda_polet_normalnyi/ (дата обращения:24.03.2019).

Вместе с тем, как представляется, вышеприведенные отличия опциона на заключение договора и опционного договора, хоть и налицо, однако не являются существенными. Да, это две разные модели опционных конструкций, и возможно они олицетворяют более гибкий подход законодателя, нежели если бы была предложена одна из двух предложенных конструкций, однако даже из судебной практики следует, что при разрешении споров суды зачастую действительно путают эти конструкции друг с другом.

Суммируя вышесказанное, полагаем возможным прийти к выводу о том, что несмотря на констатацию некоторыми судами возможности в силу принципа свободы договора реализации опционных договорных конструкций и до реформы, необходимость их законодательного урегулирования все равно была очевидна в силу того, что судебная практика на счет определения природы таких договоров и их места в системе договорных конструкций ГК РФ до 1 июня 2015 года была достаточно разнообразной.

Также отметим, что опционные договорные конструкции отличаются от других договорных конструкций, имеющихся в ГК РФ, а потому не могли быть ими адекватно заменены.

Кроме того, опционные конструкции, предусмотренные ГК РФ, несмотря на внешнее сходство, имеют некоторые отличия. Как очевидно, стороны, договариваясь об опционе на заключение договора ставят под неопределенность саму возможность в дальнейшем заключения договора и функция опциона в таком случае "легализовать" возможность установления платности ожидания оферента и претерпевания им некоторой неопределенности. Кроме того, по опциону на заключение договора предоставляется секундарное право, в соответствии с которой у управомоченной стороны отсутствует право требования какого-либо исполнения от обязанной стороны. В свою очередь опционный договор необходим в тех случаях, когда у сторон отсутствуют сомнения по поводу необходимости заключения договора, но при этом необходимо исполнение по требованию, при этом, с гарантией сохранения первоначальной цены для управомоченной стороны. Кроме того, по опционному договору стороны с момента его заключения связаны обязательством и у управомоченной стороны имеется право требования исполнения по такому договору.

Вместе с тем, функционально на практике указанные конструкции мало чем отличаются, и полагаем, что законодателю надлежало все же ограничиться одной из предложенных опционных конструкций во избежание различного рода неопределенностей в правоприменении.

2.2 Опционный договор - как производный финансовый инструмент