Размещено на http://www.allbest.ru/

Пермский филиал федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования

«Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики»

Социально-гуманитарный факультет

Выпускная квалификационная работа

Злоупотребление правом в сфере несостоятельности (банкротстве) застройщика

Безусов Алексей Николаевич

Пермь, 2019

АННОТАЦИЯ

Законодательство о долевом строительстве и банкротстве претерпели ряд серьезных изменений. Между тем, проблема «обманутых дольщиков» на сегодняшний день остается актуальной. Одной из причин указанной проблемы являются многочисленные злоупотребления, совершаемые застройщиками. В научной литературе отсутствуют комплексные исследования, посвященные проблеме злоупотребления правом в сфере несостоятельности застройщиков. Исследование особенностей действий по злоупотреблению правом застройщиками позволит расширить представления о видах злоупотреблений, с целью создания эффективных правовых механизмов по их своевременному пресечению. Автором выявлены признаки злоупотребления правом в сфере несостоятельности застройщиков, проведена классификация видов злоупотреблений, выявлены наиболее распространенные случаи. По результатам исследования сделаны выводы о том, что недавние изменения в законодательстве предполагают постепенное решение обозначенной проблемы, между тем некоторые изменения являются преждевременными, способными породить новый вид злоупотребления правом в сфере несостоятельности застройщика.

The legislation on shared construction and bankruptcy has undergone a number of major changes. Meanwhile, the problem of "deceived shareholders" today remains relevant. One of the reasons for this problem is the numerous abuses committed by developers. In the scientific literature there are no comprehensive studies on the problem of abuse of the right in the field of insolvency of developers. The study of the specifics of actions to abuse the right of developers will expand the understanding of the types of abuse in order to create effective legal mechanisms for their timely suppression. The author revealed signs of abuse of the right in the field of insolvency of developers, carried out a classification of types of abuse, revealed the most common cases. According to the study, it was concluded that recent changes in legislation imply a gradual solution of the indicated problem, while some changes are premature, capable of giving rise to a new type of abuse of the right in the insolvency of the developer.

ВВЕДЕНИЕ

В настоящее время, в условиях тяжелой экономической обстановки, наблюдается рост возбуждаемых дел о банкротстве [Данные судебной статистики…, 2018]. Особенно тяжелой остается ситуация с застройщиками, занимающихся строительством многоквартирных домов. Проблема несостоятельности данной категории должников актуальна с 90-х годов. Согласно данным Министерства строительства на 1 января 2019 года в стране насчитывается около 894 проблемных объекта, в отношении которых заключено боле 98 тысяч договоров долевого участия в строительстве [В 16 регионах…, 2019]. Обозначенная ситуация усугубляется многочисленными злоупотреблениями, совершаемыми застройщиками на стадии привлечения денежных средств участников строительства. Кроме того, действия, направленные на злоупотребление правом, наблюдаются также и после начала производства по делу о несостоятельности застройщиков.

Многочисленные изменения, вносимые законодателем в Закон «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости» №214-ФЗ от 30.12.2014 свидетельствует о неэффективности действовавших механизмов регулирования деятельности застройщиков, не способных пресечь многократные злоупотребления. Указанная проблема также характеризуется отсутствием в научной литературе подходов к злоупотреблению правом, определению его признаков и последствий в сфере несостоятельности застройщиков. Работы исследователей в данной области посвящены отдельным и самым распространенным видам злоупотреблений в сфере несостоятельности застройщиков. Более того, авторы, исследуя действия по злоупотреблению правом, делают акценты на казусы, встречающиеся во многих процедурах банкротства, и не привязанные к конкретной категории должников [Ахтямова, 2017]. Следует также отметить, что в доктрине отсутствует единый подход к определению правовой природы злоупотребления правом, а также его последствий в целом, что существенно осложняет ход исследований в данном направлении.

Отсутствие комплексных теоретических исследований, посвященных злоупотреблению правом в сфере несостоятельности застройщиков, способных расширить представления о видах злоупотреблений в данной области, а также особая социальная значимость жилищного строительства, требующая эффективных механизмов регулирования деятельности застройщиков, способных пресекать многочисленные злоупотребления, обуславливают актуальность выбранной темы исследования, а также ее теоретическую и практическую значимость.

Степень научной разработанности темы. Как было отмечено, в научной литературе отсутствуют комплексные работы, посвященные злоупотреблению правом в сфере несостоятельности застройщиков. При написании магистерской диссертации были использованы работы следующих авторов в области злоупотребления правом: Агарков М.М., Алексеев А.А., Бару М.И., Волков А.В., Грибанов В.П., Егоров. А.В., Муранов А.И., Пашин В.М., Поротикова О.А., Покровский И.А., Тютрюмов И.М., Эрдлевский А.М., Яценко Т.С.

Вопросам злоупотреблений в сфере несостоятельности посвящена работа Османовой Д.О. «Злоупотребления при несостоятельности (банкротстве)».

Отдельным аспектам процедуры несостоятельности застройщиков уделено внимание в работах Алтухова А.В. и Пивцаева Е.И.

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие при злоупотреблении право в сфере несостоятельности застройщиков.

Предметом исследования являются нормы действующего отечественного законодательства относительно злоупотребления правом при несостоятельности застройщиков, практика применения указанных норм и их взаимосвязь, а также доктринальные подходы относительно злоупотребления правом, его признаков, последствий и особенностей.

Целью магистерской диссертации является исследование института злоупотребления правом в сфере несостоятельности застройщика.

Для достижения данной цели предстоит решить следующие задачи:

- раскрыть содержание понятия «злоупотребление правом» и определить признаки данного явления в сфере несостоятельности застройщиков;

- установить классификацию форм и видов злоупотребления правом в сфере несостоятельности застройщиков;

- выявить наиболее распространенные случаи злоупотребления правом в сфере несостоятельности застройщиков, используя выбранную классификацию;

- определить последствия злоупотребления правом в сфере несостоятельности застройщика;

- проанализировать изменения в законодательстве о банкротстве и долевом строительстве и выявить способы борьбы со злоупотреблениями застройщиков.

Методологическая основа исследования.

При изучении выбранной темы магистерского исследования использовались следующие методы.

Общенаучные, а именно: анализ, синтез, индукция, дедукция. В частности, методы анализа и синтеза положений норм права, доктрины и судебной практики способствовали установлению классификации форм и видов злоупотребления правом. Посредством индуктивного метода определены признаки злоупотребления правом в сфере несостоятельности застройщиков. Посредством дедукции обнаружено какие действия направлены на злоупотребление правом.

Нормативную и эмпирическую базу исследования составили российское законодательство, разъяснения Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, материалы судебной практики, в том числе Семнадцатого Арбитражного апелляционного суда и Арбитражного суда Пермского края.

Структура настоящей работы состоит из трех глав, в каждой из которых по два параграфа. В первой главе исследуются доктринальные подходы к понятию «злоупотребление правом», выявляются признаки данного явления, устанавливается классификация форм и видов злоупотребления правом. Во второй главе, используя выбранную классификацию, автор анализирует судебную практику на предмет действий по злоупотреблению правом в сфере несостоятельности застройщиков, и выделяет наиболее распространенные случаи исследуемого явления. В третьей главе настоящего исследования анализируются последствия злоупотребления правом, а также недавние изменения в действующее законодательство о долевом строительстве и банкротстве.

ГЛАВА 1. ПРИЗНАКИ И КЛАССИФИКАЦИЯ ФОРМ И ВИДОВ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ ПРАВОМ В СФЕРЕ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ ЗАСТРОЙЩИКА

1.1 Понятие и признаки злоупотребления правом в сфере несостоятельности застройщика

Понятие «злоупотребление правом» является одним из наиболее дискуссионных в российской юридической науке. На современном этапе в отечественной научной среде отсутствует единое мнение относительно содержания данного понятия.

Многие цивилисты, приступая к исследованию обозначенных ими вопросв, традиционно начинают с источников римского права, которое сыграло важнейшую роль в становлении европейских правовых систем. В римском праве в большинстве случаев действовал принцип «никого не обижает тот, кто пользуется своим правом» [Доманжо, 1913, с.1]. Иными словами, согласно первоначальному римскому правилу тот, кто осуществлял свое право не отвечал за вред, причиненный осуществлением права. Между тем, несмотря на отсутствие запрета на злоупотребление правом, в римских законах можно обнаружить стремление законодателя ограничить использование права во вред. К примеру, в Законах XII таблиц было установлено, чтобы: «никто не брал более одного процента в месяц, тогда как до этого бралось по прихоти богатых» [Памятники римского права, с. 12]. Таким образом, законодатель явно стремился побудить одних использовать свои права с осмотрительностью, дабы не причинять вред другим. Этими же законами было запрещено жертвовать храмам вещь, которая являлась предметом судебного разбирательства. В противном случае, нарушитель подвергался штрафу в размере двойной стоимости вещи [Памятники римского права, с. 15]. Как отмечает И. Б. Новицкий, наймодатель, в древнем Риме, был наделен правом прекратить договор найма, в случаях, когда наниматель злоупотреблял своим правом, пользуясь вещью так, что портил ее [Новицкий, 2007, с. 37].

Римское право не оставалось безразличным также и к содержанию воли, или по-другому говоря к интересу, который преследовали стороны. Как отмечает Д.В. Дождев интерес сторон в обязательственных правоотношениях признавался правомерным по двум основаниям: сделка не противоречит закону и нравственности; интерес должен преследовать признанную правопорядком социальную или хозяйственную цель. Несоответствие указанным пределам делало сделку ничтожной [Дождев, 1996, с. 145]. К примеру, договор подряда с убийцей не порождал правового эффекта, а претензия активной стороны соглашения не принималась судом по мотиву ничтожности сделки. Даже если положения отдельного соглашения являлись законны, к примеру убийца снабжался оружием, а сам договор о снабжении принимал форму купли-продажи, ссуды или аренды, но при этом общая цель порочна, - сделка все равно являлась ничтожной.

Приведенные примеры свидетельствуют о том, что римские юристы в общем понимали суть такого явления как «злоупотребление правом», однако в системе норм римского права так и не нашлось места для общей нормы, запрещающей злоупотребление гражданскими правами.

В Западной Европе норма о запрете злоупотребления отдельными правами была впервые введена в прусском земском уложении 1794 года. Земское уложение, провозглашая недопустимость привлечения лица к ответственности за вред, причиненный осуществлением права, в то же время ввело запрет на шикану для собственников. При этом прусский законодатель под шиканой понимал: «такое пользование собственностью, которое, по существу своему, может иметь исключительно то назначение, чтобы причинить кому-либо неприятность» [Доманжо, 1913, с. 6]. Между тем, прусское земское уложение не остановилось на запрете шиканы в отношении прав собственника, и попыталось раскрыть категорию «злоупотребление правом». Как отмечает В.П. Доманжо введение к прусскому земскому уложению определяло, что: «тот, кто пользуется привилегиями во вред государству или гражданам, лишается этих привелегий» [Доманжо, 1913, с. 5]. Как отмечает А.В. Волков: «Несмотря на то что речь шла о привилегиях более административного характера, §107 Уложения установил, что в специальных случаях, предусмотренных законом, это правило может распространяться и на обычные гражданские субъективные права» [Волков, 2009,с. 25]. Такой случай в виде общей нормы определяли §36 и 37 указанного уложения, в соответствии с которыми лицо, пользующееся правом в присущих ему границах, не обязывается возмещать вред, причиненный третьим лицам в результате осуществления своего права, если только не будет доказано, что из многих способов правоосуществления лицо умышлено выбрало именно тот, который причинил вред [Волков, 2009, с. 25]. Таким образом, согласно прусскому земскому уложению, злой умысел ассоциировался с проблемой правильного выбора из имеющихся способов реализации права. Категория «злоупотребление правом» сводилась к понятию шиканы, к которому добавлялось обязательное наличие вреда, а также возможность выбора безвредного способа осуществления права.

Общая норма о запрете на злоупотребление правом впервые в Западной Европе появилась в «Германском гражданском уложении» (ГГУ) 1896 года, которое И.А. Покровский назвал памятником: «колоссального труда и обширнейшей учености» [Покровский]. Так, в ГГУ появилась ст. 226 следующего содержания: «Не допускается осуществление прав, если целью такового осуществления может быть только причинение вреда другому» [Германское гражданское уложение]. Таким образом, в указанной норме был сформирован обязательный признак шиканы, согласно которому, средством для злоупотребления должно быть само формальное право, а не поведение, действия и свободы. Следует отметить, что помимо шиканы ГГУ в ст. 826 выделяет и другие формы злоупотребления правом, к которым относятся любые действия, противные добрым нравам. Указанная статья ГГУ также содержит норму, позволяющую требовать возмещение вреда за его умышленное причинение, способами, противными добрым нравам. Таким образом, как следует из приведенных положений германского законодательства, злоупотребление правом возможно в форме шиканы и иных форм. Однако, одним из обязательных признаков злоупотребительного поведения является обязательное наличие вреда.

Французское гражданское право, в отличие от германского, не содержит прямого запрета на злоупотребление правом. Однако, попытка нормативного решения вопроса о пределах осуществления права и недопустимости злоупотребления ими была предпринята еще в Декларации прав человека и гражданина 1789 года. Так, статья 4 Декларации определяла, что: «свобода состоит в том, что не наносит вреда другому: таким образом, осуществление естественных прав каждого человека ограничено лишь теми пределами, которые обеспечивают другим членам общества пользование теми же правами. Пределы эти могут быть определены только законом» [Декларация прав человека и гражданина, 1789]. В данном ключе французский цивилист Жан Луи Бержель писал, что такие формы поведения, которые должны наказываться во имя права, при этом не нарушающие «буквы» объективного права, главным образом связаны с понятием «злоупотребление правом» [Бержель, 2000, с. 441]. В свою очередь, известный французский правовед Жан Карбонье отмечал: «Если, не нарушая материальных границ своего права, индивид использует его в ущерб другому индивиду; если, соблюдая букву права, он нарушает его дух, тогда говорят, что он злоупотребляет своим правом, но никак не употребляет его на пользу, и такое злоупотребление не может иметь юридических оправданий» [Бержель, 2000, с. 442]. Как следует и приведенных точек зрения, французские цивилисты разделяли теорию злоупотребления правом, однако единое мнение относительно данной проблематики отсутствует. К примеру, Л. Жилио де ла Морандьер возражал против использования данного термина, так как совершая злоупотребительное действие, лицо нарушает пределы права, а, следовательно, действует вне права. «Перед нами злоупотребление правом, а там, где начинается злоупотребление, кончается право. Эта концепция, доведенная до крайности учением социализма, не чужда и нашему позитивному праву» [Морандьер, 1958, с. 67].

Кодекс Наполеона 1804 года также не знал норм о запрете на злоупотребление правом. Однако, во французской судебной практике, несмотря на отсутствие прямого законодательного запрета, принцип недопустимости злоупотребления правами активно разрабатывался и применялся уже в конце XIX века. Как пишет В.П. Доманжо, к примеру, преграждение соседскими постройками света не признавалось французскими судами злоупотреблением правом, однако наличие единственной цели в создании подобных помех, квалифицировалось как злоупотребление правом [Доманжо, 1913, с.13]. В отсутствие родной нормы, запрещающей злоупотребление правом, французские суды были вынуждены в своих решениях ссылаться на ст. 1382 и 1383 Французского гражданского кодекса (ФГК). Согласно ст. 1382 ФГК: «Какое бы то ни было действие человека, которое причиняет другому ущерб, обязывает того, по вине кого ущерб произошел, к возмещению ущерба» [Гражданский кодекс Франции]. В соответствии со ст. 1382 ФГК: «Каждый ответственен за ущерб, который он причинил не только своим действием, но также своею небрежностью или неосторожностью» [Гражданский кодекс Франции]. Следует отметить, что указанные нормы регулируют деликтные отношения, и по своему составу поглощают шикану путем распространения на нее любых действий, причиняющих вред. Таким образом, как отмечает В.П. Грибанов, французская доктрина и судебная практика выработали к концу XIX века два понятия «шикана» - правоосуществления с единственной целью причинить вред другому лицу, и «злоупотребление правом», то есть осуществление права с нарушением его пределов и содержания [Грибанов].

Изначально в русской дореволюционной мысли злоупотребление правом понималось единственно как шикана, в связи с чем знаменитый правовед и один из первых исследователей в области злоупотребления правом И.А. Покровский в качестве единственного признака и критерия злоупотребления правом называл намеренье причинить вред [Покровский]. Многие исследователи того времени выступали против введения законодательного запрета на злоупотребление правом, считая это излишним. Однако, позиция сторонников введения данного понятия в законодательство одержала верх, и в проект гражданского уложения Российской империи была включена статья следующего содержания: «Действовавший в пределах предоставленного ему по закону права не отвечает за причиненный вред, разве бы осуществление такого права имело целью только причинение вреда другому» [Тютрюмов]. Следует отметить, что провозглашение принципа недопустимости осуществления правом с целью причинения вреда другому лицу, поставило проект гражданского уложения в один ряд с самыми прогрессивными законодательными актами своего времени. Как отмечает Т.С. Яценко: «Оно отвергло уже утратившее свое значение понимание пользования правами как безграничного» [Яценко, с.44]. Однако, принятию гражданского уложения помешала первая мировая война и последующая за ней революция.

На ранних этапах советской власти ученными-цивилистами проблема злоупотребления правом почти не затрагивалась. Однако, ближе ко второй половине XX века в советской научной литературе появляется дискуссия относительно данного понятия. Советский ученный-цивилист М.М. Агарков в признании теории злоупотребления правом видел опасность для гражданского права, так как в этом случае увеличивается роль судейского усмотрения. Ученый считал, что поскольку термин «злоупотребление правом», в силу его условности, не выражает точно сущности правонарушения, то при квалификации действий субъекта в качестве злоупотребления правом неизбежны многочисленные судейские ошибки. В частности, М.М. Агарков писал: «…осуществление права не может быть противоправным, а следовательно, и злоупотреблением. Те действия, которые называют злоупотреблением правом, на самом деле совершены за пределами права. Совершая эти действия, лицо переходит за границу своего права» [Агарков, 1946, с. 426]. Указанную позицию М.М. Агаркова также разделяли М.В. Самойлова, Н.С. Малеин, С.Н. Братусь.

Одним из первых в советской цивилистике в защиту понятия «злоупотребления правом» выступил М.И. Бару. Ученный полагал, что специфика данного правонарушения состоит в том, что управомоченный субъект, допуская недозволенное использование своего права, всегда внешне опирается на субъективное право. «Если под осуществлением субъективного права понимать такое поведение лица, такие действия управомоченного лица, которые соответствуют содержанию принадлежащего ему права, то поведение этого лица, его действия могут и не соответствовать содержанию этого права, и в таком случае имеет место злоупотребление правом… Несмотря на кажущуюся противоречивость, нельзя отрицать понятие «злоупотребление правом» [Бару, 1958, с. 117-118]. Между тем, данная позиция подверглась критике в советское время, и продолжает критиковаться современными цивилистами. К примеру, В.М. Пашин считает, что если действия субъекта не соответствуют содержанию права, то он и не осуществляет это право, а, следовательно, никакого злоупотребления и нет [Пашин, 2003, с.35].

Проблему «злоупотребления правом» пытался разрешить профессор В.П. Грибанов, который по мнению А.В. Волкова ближе всех подошел к решению данного вопроса. Грибанов, рассматривал проблему с точки зрения шиканы, в контексте наличия злоупотребительных действий непосредственно в самом содержании субъективного гражданского права. В тех случаях, когда действия не основаны на субъективном праве, по мнению В.П. Грибанова, говорить о злоупотреблении правом вообще нельзя, поскольку данные действия попадают под «охраняемый законом интерес». Анализ злоупотребительных действий изнутри содержания субъективного гражданского права привел к тому, что ученный разделил содержание субъективного права от формы его реализации. По мнению В.П. Грибанова - злоупотребление правом это правомерное действие с точки зрения содержания субъективного права, но противоправное с точки зрения реализации этого права. Таким образом, В.П. Грибанов сделал очень важный для отечественной науки вывод о том, что злоупотребление правом представляет собой противоправное поведение, нарушающее юридические обязанности, закрепленные в гражданско-правовых принципах советского права.

Для того, чтобы разграничить содержание субъективного права и его границы от осуществления права и его пределов В.П. Грибанов предложил ряд критериев. Во-первых, под содержанием субъективного права ученый понимает возможное поведение лица, в то время как осуществление этого права есть совершение конкретных действий по превращению этой возможности в действительность. Далее, содержание права определено законом, в то время как реализация права зависит от воли управомоченного лица. Таким образом, содержание права - это объективная категория, а реализация права - субъективная. В-третьих, содержание субъективного права включает в себя общий тип поведения, дозволенный субъекту, в то время как осуществление права представляет собой конкретную форму его проявления. Таким образом, В.П. Грибанов делает вывод о том, что злоупотребление правом имеет место в тех случаях, когда управомоченный субъект, действуя в границах принадлежащего ему права, в рамках возможностей, составляющих содержание данного права, использует такие формы его реализации, которые выходят за пределы осуществления права, установленные законом. Как отмечает Т.С. Яценко, понимание злоупотребления правом как нарушение пределов осуществления права было воспринято и законодателем, что следует из названия ст. 10 ГК РФ «Пределы осуществления гражданских прав».

По мнению В.П. Грибанова «пределы осуществления гражданских» определяются: субъектными границами, определяемыми рамками дееспособности; временными (сроки реализации прав); требованием осуществлять права в соответствии с назначением; регламентацией способов осуществления права. Нарушение указанных пределов осуществления субъективного права, по мнению ученного, и есть злоупотребление правом. Между тем, как отмечает В.П. Грибанов, не всякое несоблюдение пределов осуществления права может признаваться злоупотреблением. Необходимо, чтобы право использовалось именно «во зло».

В работе «Осуществление и защита гражданских прав» В.П. Грибановым дано определение понятию «злоупотребление правом», которое до сих пор используется во многих учебниках и звучит следующим образом: «Злоупотребление правом есть особый тип гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения» [Грибанов]. Определение данное В.П. Грибановым подверглось критике, однако, как отмечает А.В. Волков, за отсутствием иных нашло свое закрепление во всех словарях, во многих учебниках, а также в научной литературе, посвященной данной проблематике [Волков, 2009, с. 66].

Существующие в отечественной юридической науке точки зрения относительно злоупотребления правом в целом можно разделить на две группы. Согласно первой точке зрения, злоупотребления правом не существует. Лицо либо осуществляет свои права, либо выходит за рамки их содержания, что соответствует типичному правонарушению. Другая группа ученых признает теорию злоупотребления правом, считает ее обоснованной и необходимой. Однако среди данной группы нет единого мнения относительно того, что следует понимать под злоупотреблением правом. К примеру, ряд исследователей вообще не видят другого определения злоупотребления правом, кроме как через понятие шиканы. Витрянский В.В. по этому поводу писал, что применить норму ст. 10 ГК РФ о запрете иных форм злоупотребления правом при разрешении конкретных споров в принципе невозможно [Витрянский].

В современных исследованиях, свести понятие «злоупотребление правом» к шикане пытался и Т.С. Яценко: «… под шиканой можно понимать действия управомоченного субъекта по реализации принадлежащего ему права, осуществляемые как исключительно с намерением причинить вред другому, так и с намереньем причинения вреда, а также достижения иной цели. При этом цель причинения вреда может рассматриваться как основания, либо как вспомогательная, позволяющая достичь иной цели» [Яценко, 2003, с. 101]. Яценко Т.С. отмечает, что шикана - это исключительно виновное деяние, совершаемое с прямым умыслом, результатам которого является причинение вреда другому лицу. Управомоченный субъект «…может осуществлять свое право, желая не только нанесения ущерба другому лицу, но и удовлетворения и иных своих интересов. В любом случае такие действия должны квалифицироваться в качестве шиканы» [Яценко, 2003, с. 103]. Автор приходит к умозаключению о том, что управомоченный субъект может злоупотреблять правом и в иных формах, не преследуя при этом цели причинения вреда другому лицу, но при этом, действия лица, злоупотребляющего своими правами направлены на достижение определенной цели, результатом которой может стать причинение вреда другому лицу. Таким образом, в действиях, не имеющих своей целью причинение вреда, но в результате их причиняющих, по мнению Т.С. Яценко, следует также усматривать признаки злоупотребления правом.

Другая группа ученных, принимающая теорию злоупотребления правом, не склонна сводить данный вид правонарушения к одной лишь шикане. К примеру, Волоков А.В. дает следующие определение понятию злоупотребление правом: «злоупотребление гражданским правом -- это особый вид гражданского правонарушения, связанного с умышленным выходом управомоченного лица в ситуации правовой неопределенности за внутренние пределы субъективного гражданского права (определяемые в том числе критериями разумности и добросовестности) для достижения своей незаконной скрытой цели с использованием формализма и недостатков гражданского права, как то: абстрактность, узость, пробелы, оговорки, ошибки, противоречия правовых норм и договорных условий и т.п. [Волков, 2009, с. 57]. Таким образом, А.В. Волков рассматривает шикану как одну из форм злоупотребления, отмечая, что у управомоченного субъекта, злоупотребляющего правами, может быть любая незаконная, скрытая цель, которая не обязательно направлена на причинение вреда другому лицу.

Как следует из приведенного определения А.В. Волкова, последний рассматривает такого явление как «злоупотребление правом» в контексте ситуации правовой неопределенности. Так, в качестве одного из признаков злоупотребления правом автор выделяет системный сбой норм гражданского права, когда применение специальных норм, четко и понятно регулирующих злоупотребительное поведение невозможно, что вызывает к действию ст. 10 ГК РФ [Волков, 2009, с. 251]. Между тем, в суждениях автора наблюдается некое противоречие. К примеру, рассуждая относительно мнимых сделок, автор пишет: «Такие действия участников в обход прав остальных участников в принципе являются злоупотреблением правом, но «подсудны» специальной ст. 170 ГК РФ» [Волков, 2009, с. 215]. Таким образом, автор относит мнимые сделки к случаям злоупотребления правом, при этом отмечает, что указанные сделки подсудны специальной норме в виде ст. 170 ГК РФ.

По мнению автора настоящего исследования, злоупотребление правом не ограничивается ситуацией правовой неопределенности, вызывающей к действию ст. 10 ГК РФ. К случаям злоупотребления правом также следует отнести мнимые и притворные сделки.

Не вдаваясь в дальнейшую научную дискуссию относительно правовой природы злоупотребления правом следует отметить, что согласно п. 1 ст. 10 ГК РФ законодатель понимает под шиканой действия, осуществляемые исключительно с намереньем причинить вред. При этом, ГК РФ допускает злоупотребление правом и в иных формах, не связанных с умышленным причинением вреда. Таким образом, следует согласиться с мнением А.В. Волкова, а также позицией законодателя, о том, что злоупотребление правом возможно в разных формах.

Поскольку в научной среде нет единого мнения относительно содержания понятия «злоупотребление правом», многие исследователи выделяют различные признаки данного явления. Для начала следует отметить, что злоупотребление правом возможно лишь при наличии у лица соответствующего права. Данный вывод неоднократно подтверждался судебной практикой. Согласно п. 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.11.2008 N 127: «…злоупотребление правом может иметь место лишь при условии наличия у лица соответствующего права». При этом стоит согласиться с мнением А.А. Алексеева о том, что злоупотреблять можно только правом, а обязанностью невозможно [Алексеев, с. 53].

В системе норм гражданского права пределы осуществления гражданских прав непосредственно для субъектов права определяются категорией «назначение субъективного права». Между тем, как отмечает А.В. Волков, не следует путать понятия «назначение субъективного права» и «назначение объекта права». Назначение субъективного права служит средством для удовлетворения законных и разумных интересов участников гражданских правоотношений. В свою очередь назначение объекта права отражает потребительскую сущность того или иного предмета, товара либо услуги. Другими словами, назначение объекта это - рационально-экономическая цель эксплуатации объекта права. Таким образом, можно говорить о том, что назначение субъективного права располагается в правовом поле, в то время как назначение объекта права - в экономическом.

По мнению А.В. Волкова, законодатель избегает применение термина «назначение права», чтобы не создавать путаницу с экономической составляющей. Однако, в некоторых случаях «назначение права» может выражаться и через назначение объекта. К примеру, согласно п. 1 ст. 260 ГК РФ собственники земельных участков вправе их дарить, продавать, сдавать в аренду и распоряжаться иным образом. Между тем, п. 2 ст. 260 ГК РФ устанавливает запрет на использование сельскохозяйственных участков не по назначению. Как видно из содержания данной нормы, законодатель устанавливает конкретные пределы использования земельного участка, связанные с его назначением. В данном ключе возникает закономерный вопрос о том, можно ли используя объект права не по назначению злоупотреблять правом. Волков А.В. считает, что нет, поскольку особенность злоупотребления правом состоит в том, что субъект создает видимость использования права в соответствии с его назначением, однако у субъекта имеется скрытая и нежелательная с точки зрения закона цель. В данных случаях речь идет о превалировании эгоистических намерений субъекта права под видом реализации субъективного права над чужими интересами. Таким образом, при квалификации в действиях субъекта признаков злоупотребления правом, следует исходить из того, что такие действия совершаются с прямым умыслом, то есть преднамеренно. Более того, действуя с прямым умыслом, субъект ведет себя недобросовестно, поскольку реализует свои потребности в ущерб чужим интересам. С учетом данного вывода, следует согласиться с мнением исследователей, считающих, что непреднамеренные действия при осуществлении права должны квалифицироваться по ст. 1064 ГК РФ и другим нормам права.

Как было отмечено, злоупотребление правом есть целенаправленное действие, выраженное в форме того либо иного юридического акта. Между тем возникает вопрос о том, является ли бездействие одной из форм злоупотребления правом. В цивилистике право на бездействие относят к формам реализации права лишь в тех случаях, когда право на бездействие закреплено в законе или договоре. В гражданских правоотношениях право бездействовать возникает в случаях, когда имеется правовая возможность: не получать имущество; не передавать имущество; не совершать личных действий, не связанных с передачей либо получением имущества [А.В. Волков, 2009, с. 224]. Таким образом, в случаях, когда у субъекта имеется право на бездействие, по нашему мнению, он может данным правом злоупотреблять.

В состав гражданских правонарушений наряду с противоправностью и виной принято также включать вред и причинно-следственную связь между действиями субъекта и последствиями, результатом которых является причинение вреда. Однако, исходя из приведенных доктринальных подходов вопрос о том, является ли причинение вреда обязательным признаков злоупотребительного поведения, остается открытым. Как было отмечено, Т.С. Яценко выделял вред в качество одного из признаков злоупотребления правом. В частности, автор пишет: «…наличие общественно вредных последствий шиканы в виде причиненного правам или интересам другого лица вреда, является обязательным признаком шиканы» [Яценко, 2003, с. 91]. В науке гражданского права также есть мнение о том, что субъект, злоупотребляющий правом может и не преследовать цели причинения вреда, однако в результате злоупотребительных действий либо бездействий вред в любом случае будет причинен отдельному субъекту, обществу или государству. Однако, по нашему мнению, обязательное наличие вреда является сомнительным признаком злоупотребления правом, поскольку согласно общему гражданско-правовому правилу права подлежат защите еще до появления фактического ущерба. Зачастую лицо, злоупотребляющее правом, не успевает причинить вред, поскольку другие лица своевременно заявляют о таком злоупотреблении. Между тем, следует согласиться с мнением авторов, утверждающих, что результатом злоупотребительного поведения, имеющего своей целью достижение скрытой, корыстной цели, является причинение вреда. Однако результата не всегда удается достичь, а потому вред может быть и не причинён. Таким образом, по нашему мнению, представляется, что одним из критериев злоупотребления правом является не результат в виде причинения вреда, а возможность своими действия либо бездействиями его причинить.

Обобщая вышесказанное к признакам злоупотребления правом относятся: наличие права у субъекта; реализация данного права в виде действия либо бездействия; наличие скрытой, незаконной цели; недобросовестное поведение при реализации права; наличие реальной возможности причинить своими действиями либо бездействиями прямой или косвенный вред иным лицам.

1.2 Классификация форм и видов злоупотребления правом в сфере несостоятельности застройщика

Развитие современного общества способствует эволюции общественных отношений, которые в свою очередь нуждаются в гибком и эффективном правовом регулировании. Некоторые явления современной действительности не всегда используются во благо, а открывают возможности для различного рода злоупотреблений, орудием для которых являются в том числе и субъективные гражданские права. Таким образом, классификация злоупотребительных действий обусловлена практической необходимостью, поскольку выявление наиболее типичных случаев исследуемого явления позволит установить тенденции развития новых форм и видов злоупотребления правом и определить действенные методы борьбы с ними.

Согласно ст. 10 ГК РФ законодатель выделяет следующие формы злоупотребления правом: осуществление гражданских прав с исключительным намереньем причинить вред другому лицу (шикана); действия в обход закона с противоправной целью; использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции; злоупотребление доминирующим положением на рынке; злоупотребление правом в иных формах.

Отнесение таких явлений как ограничение конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке к формам злоупотребления правом, по мнению автора, представляется сомнительным. Во-первых, автор солидарен с мнением О.А. Поротиковой, о том, что отсутствуют основания для выделения указанных деяний в отдельные формы злоупотребления правом, поскольку они полностью поглощаются другими [Поротикова, 2019, с. 26]. Далее, следует отметить, что указанные формы были включены в ГК РФ в начале 90-х годов, что обуславливалось необходимостью регулирования складывающихся капиталистических отношений, когда принятие специальных законов занимало длительное время, а экономическая ситуация требовала быстрого реагирования. Таким образом, наличие и совершенствование современного законодательства о конкуренции полностью выводит данные категории из-под юрисдикции норм о злоупотреблении правом.

Единственной формой злоупотребления правом, выделяемой всеми исследователями, признающими теорию злоупотребления правом, является шикана - действия, совершаемые с единственной целью причинить вред другому лицу. Данный подход к пониманию шиканы выделял еще И.А. Покровский. Исследователь отмечал, что именно намеренье причинит вред является единственно надежным критерием шиканы. Между тем, автор отмечал, что там, где отсутствует намеренье причинить вред, отсутствуют и основания для квалификации действий субъекта как злоупотребительных. В качестве примера И.А. Покровсий приводит открытие магазина, рядом с местом где уже стоит другой магазин. Далее автор продолжает рассуждение, о том, что открытие нового магазина может разорить владельца старого магазина, для которого торговля является единственным средством для существования, чего нельзя сказать про владельца нового магазина, который к примеру, решил заняться торговлей для того, чтобы разнообразить свое времяпровождение. Таким образом, действия владельца нового магазина, осуществляющего свое право на предпринимательскую деятельность, нанесут существенный вред владельцу старого магазина, однако такое правоосуществление нельзя назвать злоупотреблением правом. Аргументируя данную позицию, И.А. Покровский отмечает, что регулярное возложение на субъекта подобной обязанности действовать разумно, предвидеть и принимать во внимание чужие интересы, является абсолютно непосильной задачей, ведущей к парализации любой человеческой деятельности [Покровский].

Злоупотребительное поведение, выраженное в форме шиканы, стало классическим примером злоупотребления правом. Как отмечает А.В. Волков, именно яркость шиканы, выраженная через исключительную цель, побудила законодателя включить данную форму в ст. 10 ГК РФ [Волков, 2009, с. 299]. Между тем, как отмечают многие исследователи, шикана является крайне редким явлением. Яценко Т.С. по данному поводу пишет: «…установить это намеренье» то есть цель причинить вред «бывает весьма трудно» [Яценко, с. 103]. Волков А.В. также разделяет данную позицию: «Это редкое явление в гражданском праве, не способное отразить все случаи злоупотреблений правами» [Волков, 2009, с. 373]. Таким образом, принимая во внимание указанную позицию исследователей, представляется неоправданным классифицировать злоупотребление правом в сфере банкротства используя такую форму как шикана. Более того, для идентификации в процедуре банкротства в действиях субъекта признаков злоупотребления правом, наличие вреда не требуется, поскольку вред является действием побочным, но не самой целью. Данную точку зрения разделяет Д.О. Османова, которая отмечает, что лица, злоупотребляющие правами при банкротстве, не преследуют цели причинить вред, а поступают так, потому, что безразлично относятся к интересам других участников [Османова, 2018, с. 28].

Другой формой злоупотребления правом, закрепленной в ст. 10 ГК РФ, являются действия в обход закона. Внесению изменений в закон, в результате которых данная форма была закреплена в ГК РФ, предшествовала научная дискуссия о целесообразности закрепления данной формы в гражданском законодательстве. Одним из противников введения понятия «обход закона» является А.И. Муранов. Исследователь отмечал, что данное понятие крайне неопределенно, двусмысленно, а также невероятно широко по объему. Более того, А.И. Муранов считает, что оно излишне в российском праве, поскольку в ГК РФ уже есть инструменты, которые могут быть использованы для борьбы с данной формой злоупотребления, в частности: мнимость, притворство, обман, аналогия закона и права, пронзание корпоративной вуали. Таким образом, автор говорит о том, что юристам следует заниматься развитием юридической техники, а не использовать новые и крайне общие юридические понятия. В качестве другого тезиса А.И. Муранов отмечает, что общественные отношения, регулируемые законом, бесконечны. Далее исследователь пишет, что закон часто отождествляется с разграничивающей надлежащее и ненадлежащее поведение чертой. Данная черта также бесконечна, как и общественные отношения. Таким образом, автор делает умозаключение о том, что обойти закон нельзя, поскольку субъект находится либо на стороне закона, либо действует противозаконно. Следует отметить, что данный тезис схож с позицией исследователей, отвергающих теорию злоупотребления правом.

Иную позицию занял А.В. Егоров, который отмечает, что обход закона - это ситуация, когда действия субъекта права отклоняются от действий, прямо запрещенных законом, в целях достижения того результата, на предотвращение которого данная норма (которая обходится) направлена. Далее А.В. Егоров критикует позицию о том, что термин «обход закона» излишен, поскольку в ГК РФ закреплены конструкции мнимых и притворных сделок. Автор указывает на различия между обходом закона и мнимыми и притворными сделками которые состоят в том, что при обходе закона целью является правовое действие, в то время как мнимая сделка лишь инсценирует действительную сделку. Далее исследователь отмечает, что при мнимых и притворных сделках присутствует умысел обоих сторон, на то, чтобы не преследовать цели, обозначенной в сделке, либо на то, чтобы скрыть истинную цель заключаемой сделки. Между тем, обход закона вполне возможен в тех случаях, когда умысел преследует лишь одна сторона, которая и совершает действия в обход закона, а другая может об этом даже и не догадываться. В качестве примера автор приводит случаи, когда иностранная компания желая участвовать в приватизации предприятий российской оборонной промышленности, но не имея на это возможности, заключала комиссионный договор с российским юридическим лицом, поручая последнему принять участие в аукционе от своего имени. Далее комиссионер выигрывал аукцион и передавал все полученное по сделке иностранной компании. Таким образом, продавец не знал, о том, что конечный покупатель, используя комиссионную сделку обходит закон, что мешало квалифицировать такую сделку в качестве притворной.

По мнению А.В. Волкова обходом закона является правонарушение, проявляющееся в буквальном толковании лицом норма права в ущерб их внутреннему смыслу и назначению в системе права, вне зависимости от того, присутствуют или нет в составе данного правонарушения притворные и мнимые договоры [Волков, Отличие обхода закона…]. Этим обход закона и отличается, по мнению исследователя, от мнимых и притворных сделок, где чаще всего неправомерно используются близкие к прикрываемой сделке договорные конструкции. При этом, Волков А.В. считает, что мнимые и притворные сделки являются разновидностью сделок, используемых в обход закона. Между тем, если обход закона совершается при помощи мнимой и притворной сделки, в таком случае отсутствуют основания для применения ст. 10 ГК РФ, поскольку применяется норма ст. 170 ГК РФ. Однако, в случае возникновения ситуации правовой неопределенности, когда специальная норма, регулирующая соответствующий казус либо отсутствует, либо в силу своего юридического содержания не способна разрешить стоящую перед ней задачу, применяется норма ст. 10 ГК РФ.

Использование такой формы злоупотребления правом как обход закона в процедуре банкротства застройщика, по нашему мнению, не вызывает сомнений. Наиболее типичным примером использования данной формы злоупотребления является привлечение денежных средств граждан на строительство жилых домов с использованием различным схем в обход Закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости» №214-ФЗ. В данном контексте следует отметить, что сделки направленные на обход нормы о недопустимости привлечения денежных средств граждан иными способами, нежели предусмотренные указанным федеральным законом, признаются недействительными на основании ст. 170 ГК РФ.

В юридической литературе встречаются и иные классификации форм злоупотребления правом. Е.А. Суханов приводит только две формы злоупотребления правом: действия с прямым умыслом и действия без намерения причинить вред, но объективно причиняющее вред другому лицу [Суханов]. А.В. Волков предлагает классифицировать формы злоупотребления правом исходя из средств злоупотребления а также цели. Классификация исходя из средств злоупотребления правом образует следующие формы: злоупотребление правом собственности; злоупотребление неимущественными правами; злоупотребление гражданско-правовыми обязанностями (по мнению автора обязанностью можно злоупотреблять); злоупотребление правом на защиту. Исходя из цели злоупотребления правом, исследователь выделяет следующие формы: шикана (редкое явление); злоупотребление правом с целью обогащения (наживы); злоупотребление правом с целью избегания исполнения своих обязанностей; злоупотребление правом с целью воспрепятствования реализации прав кредиторов на защиту и восстановление. В данном ключе следует отметить, что ни одна из представленных классификаций не является универсальной и предложена авторами исходя из их собственного понимания понятия «злоупотребление правом».

В литературе относительно злоупотребления правом представлено множество различных классификаций форм и видов. Однако, приводя свои классификации, авторы зачастую не раскрывают то, что понимают под понятиями «форма» и «вид» злоупотребления правом. А.В. Волков, под внутренней формой (содержанием) злоупотребления правом понимает единство трех выявленных им признаков злоупотребления. В свою очередь внешней формой автор называет выражение вовне его содержания. Далее, исходя из выявленных форм злоупотребления правом, исследователь сразу выделяет виды, при этом не раскрывает то, что понимает под понятием «вид». Следует отметить, что многие авторы зачастую смешивают данные понятия, что, по нашему мнению, представляется неверным. К примеру, Л.З. Двалишвили выделяет такой вид злоупотребления правом как искусственное создание правоотношений в целях получения определенных льгот и преимуществ. Далее, автор пишет, что проиллюстрировать рассматриваемую форму можно обратившись к судебной практике. То, есть понятия «форма» и «вид» злоупотребления правом являются для автора синонимами.

По нашему мнению, для того, чтобы установить классификацию форм и видов злоупотребления правом в сфере несостоятельности застройщика следует определиться с терминологией исследуемого явления. Автору представляется уместным использовать терминологию, данную Д.О. Османовой в диссертационном исследовании на тему «Злоупотребление при несостоятельности (банкротстве)». Под формой злоупотребления правом понимается внешнее выражение злоупотреблений при несостоятельности, в свою очередь вид указывает на структурную единицу механизма банкротства. То есть форма злоупотребления правом это конкретные внешние действия, которые по своей схожести можно объединить в одну форму. К примеру, формой злоупотребления правом при банкротстве застройщика будет обход закона, которая в частности выражается в действиях направленных на привлечение денежных средств граждан в обход требований, установленных в Законе «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости» №214-ФЗ. Между тем, следует согласиться с мнением Д.О. Османовой, отмечающей, что формы злоупотребления правом сложнее поддаются классификации, поскольку как правило не связаны с конкретными элементами процедуры банкротства. Их изучение и классификация осложнены тем, что они изменяются вместе с отношениями, в которых могут быть выявлены.

По нашему мнению, представляется возможным классифицировать действия по злоупотреблению правом в сфере банкротства застройщика в зависимости от вида, указывающего на структурную единицу механизма банкротства. Под структурной единицей механизма банкротства понимаются субъект злоупотребления права и этап совершения соответствующего действия. В зависимости от этапа, на котором может быть обнаружено злоупотребление правом, нами выделяются следующие виды злоупотреблений в сфере банкротства застройщика: злоупотребления правом совершенные до возбуждения дела о банкротстве и злоупотребления правом совершенные после возбуждения дела о банкротстве.