Категория «этап» процедуры банкротства не тождественна категории «стадия» процедуры банкротства. Стадия процедуры несостоятельности определяется установленным законом периодом в рамках дела о банкротстве, который отмечен соответствующим судебным актом и регламентирован определенной главой закона. Таким образом, под стадией процедуры несостоятельности понимается: наблюдение, финансовое оздоровление, внешнее управление, конкурсное производство и мировое соглашение. В свою очередь, этап механизма несостоятельности не ограничен рамками процедуры банкротства, а охватывает все действия, совершенные заинтересованными лицами как до возбуждения дела о банкротстве, так и после. Категории «стадия» и «этап» разграничены в настоящем исследовании ввиду того, что злоупотребления, совершаемые заинтересованными лицами, как правило не привязаны к определенной стадии, а проявляют себя в одной из них. К примеру, арбитражному управляющему о заключении должником подозрительных сделок станет известно лишь после введения процедуры наблюдения, когда временный управляющий приступит к анализу финансового состояния должника.

Как было отмечено, классификация в зависимости от этапа не является единственной. Злоупотребления правом в сфере несостоятельности могут быть также классифицированы по субъектному признаку.

В процедуру банкротства вовлечен широкий круг лиц, каждый из которых может вести себя недобросовестно. Статьи 34 и 35 Закона «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ закрепляют перечень лиц, участвующих: в деле о банкротстве; в арбитражном процессе по делу о банкротстве. В деле о банкротстве принимают участие: должник; арбитражный управляющий; конкурсные кредиторы; уполномоченные органы; органы исполнительной власти; лицо предоставившее обеспечение для проведения финансового оздоровления. Лицами, участвующими в арбитражном процессе по делу о банкротстве, являются: представитель работников должника; представитель собственника имущества должника; представитель учредителей должника; представитель собрания кредиторов или комитета кредиторов; представитель органов исполнительной власти; уполномоченные на представление в процедурах, применяемых в деле о банкротстве, интересов субъектов Российской Федерации, муниципальных образований; саморегулируемая организация, из числа членов которой назначен арбитражный управляющий; орган по контролю (надзору) при рассмотрении вопросов, связанных с утверждением арбитражных управляющих; кредиторы по текущим платежам, при рассмотрении вопросов, связанных с ущемлением их прав.

Согласно ст. 201.2 Закона «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ лицами, участвующими в деле о банкротстве застройщика, наряду с перечисленными лицами являются: участники строительства, имеющие требования о передаче жилых и нежилых помещений, а также машино-мест; орган исполнительной власти субъекта РФ, осуществляющий контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и иных недвижимых объектов на территории осуществления строительства; фонд.

Указанные в статьях 34, 35 и 201.2 Закона лица являются ориентиром для классификации по субъектному признаку. Таким образом, в зависимости от субъекта злоупотребления правом, возможны следующие виды злоупотреблений в сфере несостоятельности застройщика: злоупотребления правом, совершенные самим должником; злоупотребления, совершенные арбитражным управляющим; злоупотребления кредиторов, к которым относятся конкурсные кредиторы, кредиторы по текущим платежам и граждане-участники строительства; злоупотребления аффилированных должнику лиц (совершаемые, как правило, вместе с должником); злоупотребления иных лиц, вовлеченных в процедуру банкротства застройщика.

Таким образом, к формам злоупотребления правом в сфере несостоятельности застройщика относятся обход закона, а также иные формы. Данный подход является классическим и следует из классификации предложенной законодателем в ст. 10 ГК РФ. Между тем, следует отметить, что в настоящем исследовании шикана не рассматривается как форма злоупотребления правом, поскольку в сфере банкротства субъекты злоупотребления зачастую преследует иные скрытые цели, не связанные с намерением причинить вред. Поскольку субъекты, злоупотребляющие правами, безразлично относятся к чужим интересам, причиненный вред является побочным результатом, а не самой целью недобросовестного поведения.

Для целей настоящего исследования представляется оправданным использовать классификацию в зависимости от момента совершения действия по злоупотреблению правом, а также в зависимости от субъекта, совершающего злоупотребление. Так в зависимости от момента злоупотребления правом выделены злоупотребления, совершаемые до возбуждения дела о банкротстве и после возбуждения дела о банкротстве. Определение момента совершения злоупотребления правом может свидетельствовать о цели лица, совершающего такое злоупотребление, а также повлиять на объем доказывания. Классификация в зависимости от субъекта имеет также немаловажное значение. В процедуре банкротства застройщика злоупотребление правом имеет свойства затяжного характера, поскольку начало такого злоупотребления может быть положено до возбуждения дела о банкротстве, а последние действия будут относится уже к моменту начала производства по делу. Таким образом, данного рода злоупотребления могут быть классифицированы путем установления лица, совершившего злоупотребление. В процедурах банкротства действия по злоупотреблению правом совершаются чаще всего самим должником вместе с аффилированными ему лицами. В связи с этим, основными субъектами злоупотребления правом, рассматриваемыми в настоящем исследовании это - должник и аффилированные ему лица.

ГЛАВА 2. ВИДЫ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ ПРАВОМ В СФЕРЕ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ ЗАСТРОЙЩИКА

2.1 Злоупотребления правом, совершенные до и после возбуждения дела о банкротстве застройщика

Злоупотребления правом, совершаемые застройщиками до возбуждения дела о банкротстве, как правило, связаны с обходом нормы, запрещающей привлечение денежных средств граждан способами, не предусмотренными законом. Согласно п. 2 ст. 1 Закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости» №214-ФЗ привлечение денежных средств граждан в целях строительства многоквартирных жилых домов допускается только на основании договора участия в долевом строительстве, а также жилищно-строительными кооперативами, осуществляющими строительство на земельных участках, предоставленных им в безвозмездное срочное пользование из муниципальной или государственной собственности [Федеральный закон №214]. В предыдущей редакции указанного закона допускалось привлечение денежных средств граждан путем покупки особого вида облигаций - жилищных сертификатов, эмитентом которых являлся застройщик. Более того, в предыдущей редакции закона отсутствовали ограничения относительно жилищно-строительных кооперативов. В соответствии с п. 2.1 ст. 1 названного закона привлечение денежных средств граждан в нарушение п. 2 ст. 1 запрещено. На обход данной нормы и направлена основная масса злоупотреблений, совершаемых застройщиками.

До недавнего времени наиболее распространенным способом привлечения денежных средств граждан для целей строительства многоквартирных жилых домов являлась схема с использованием ЖСК. Суть данной схемы заключалась в том, что жилищный кооператив использовался как промежуточное лицо между застройщиком и участниками строительства. Как правило, застройщик заключал с кооперативом инвестиционный договор, предметом которого являлось строительство многоквартирного дома, а затем кооператив реализовывал конечным покупателям собственные паи, покупка которых засчитывалась в счет оплаты паевого взноса на строительство объекта. В практике также встречались случаи, когда между кооперативом и конечным покупателем находилось еще одно промежуточное лицо, как правило аффилированное застройщику. К примеру, в деле о банкротстве ООО «КД-Девелопмент» в отношении которого применены правила о банкротстве застройщика, установлено, что между должником и ЖСК «Синица» был заключен договор инвестирования. Далее, ЖСК «Синица» и аффилированное должнику общество, которое являлось его учредителем, заключили договор паенакопления, в соответствии с которым общество приобрело паи в указанном кооперативе. Впоследствии данное общество реализовывало паи в кооперативе конечным покупателям путем заключения договоров купли-продажи пая.

Начиная с 2011 года, кооперативы для привлечения денежных средств граждан, должны были обладать правами на земельный участок, а также получить разрешение на строительство, то есть получить статус застройщиков. Между тем, в соответствии с п. 2 ст. 5 Федерального Закона №349-ФЗ данные требования не распространялись на кооперативы, созданные до декабря 2011 года. Таким образом, данная схема продолжила работать и после внесения в ЖК РФ соответствующих изменений о кооперативах, и была пресечена только с началом действия редакции Закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов» №214-ФЗ от 01.07.2018.

Описанная схема привлечениях денежных средств, как и многие другие, использовалась в первую очередь для того, чтобы избежать заключения договора об участии в долевом строительстве, который в соответствии с законом имеет право заключать только застройщик, обладающий правом на земельный участок и разрешением на строительство. Использование подобных схем также позволяло застройщикам уйти от следующих обязанностей: регистрировать каждый новый договор в Росреестре, что позволяет гражданам избежать риск двойных продаж; выплачивать неустойку в случае нарушения сроков введения жилого дома в эксплуатацию; использовать инвестиции граждан исключительно на цели строительства; и другое.

Как отмечает В.В. Шарапов начиная с июля 2011 года с подачи ВАС была фактически легализована иная схема продажи помещений. Суть данной схемы сводится к заключению договора купли-продажи будущей недвижимой вещи. Застройщик реализовывал вещь, которая еще не создана, при этом, как и в случае с ЖСК, разрешения на строительство не требовалось, как и государственной регистрации такой сделки. Указывая на п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 №54, согласно которому положения Закона №214-ФЗ являются специальными по отношению к положениям ГК РФ о купле-продажи будущей недвижимой вещи, В.В. Шарапов отмечает, что данная схема могла применяться только при продаже застройщиком помещений юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям, а также при продаже гражданам апартаментов. В свою очередь, в случае привлечения денежных средств граждан на строительство квартир в новостройках, по мнению В.В. Шарапова, данная схема не работает в силу п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ №54, а также закона о долевом строительстве, основной целью которого является приоритетная защита граждан.

Следует отметить, что вывод Шарапова основан на типичном представлении о понятии «квартира». В последнее время в России получило широкое распространение строительство домов блокированной застройки, называемых «таунхаусами». Дома блокированной застройки долгое время не относились к многоквартирным домам, по смыслу п. 2 ст. 1 Закона №214-ФЗ. Данный вывод был подтвержден в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 №15636/13, который отказал в применении к должнику правил о банкротстве застройщика, с указанием на то, что у таунхаусов отсутствует общее имущество, характерное для многоквартирного дома: лестничные площадки, шахты лифтов, технические этажи, чердаки и подвалы, в которых расположены инженерные коммуникации, предназначенные для обслуживания более одного помещения. Таким образом, поскольку «таунхаус» не относился к многоквартирным домам, в практике возникали случаи заключения договоров купли-продажи будущей недвижимой вещи с гражданами. К примеру, согласно Постановлению ФАС Северо-Западного округа от 17.07.2012 по делу №А56-16003/2010 гражданин заявил требование о включении в реестр о передаче жилых помещений, основанное на предварительном договоре купли-продажи жилого недвижимого имущества. Относительно данного примера следует отметить, что в соответствии с п.8 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 №54 в тех случаях, когда договор поименован как «предварительный» и предусматривает обязанность сторон заключить в будущем основной договор купли-продажи в отношении объекта, который будет создан или приобретен, но при этом устанавливает обязанность покупателя уплатить цену приобретаемого имущества до заключения основного договора, суды должны квалифицировать его как договор купли-продажи будущей недвижимой вещи. Таким образом, несмотря на то, что в практике использовалась такая схема привлечения денежных средств как граждан, так и юридических лиц, она не получила широкого распространения. В первую очередь это связано с тем, что при использовании данной схемы должен был быть исчислен у уплачен НДС. Далее, процесс оформления помещений в собственность инвесторов осложнялся тем, что сначала застройщик регистрировал на его на себя, а только затем в собственность конечного приобретателя, что влекло дополнительную волокиту и расходы. И наконец, использование данной схемы было весьма ограниченным, поскольку сулило серьезные административные штрафы за привлечение денежных средств граждан на строительство многоквартирных жилых домов, за исключением таунхаусов.

Последние изменения, внесенные в федеральные законы, говорят о том, что законодатель решил исправить проблему с таунхаусами и обеспечить граждан, профинансировавших строительство таких домов, приоритетной защитой. К примеру, п. 2.3 ст. 1 Закона «Об участии в долевом строительстве» предусматривает, что действие данного закона распространяется и в отношении строительства домов блокированной застройки. Согласно п. 3 ст. 201.1 Закона «О несостоятельности (банкротстве)» требование о передаче жилого помещения это требование участника строительства о передаче ему на возмездной основе жилого помещения, в том числе и в жилом доме блокированной застройки [Федеральный закон №127]. Таким образом, данная конкретизация позволяет применить правила о банкротстве застройщиков в отношении обществ и индивидуальных предпринимателей, занимающихся строительством домов блокированной застройки.

До внесения изменений от 2010 года в Закон «Об участии в долевом строительстве» №214-ФЗ на рынке новостроек было достаточно распространена так называемая «вексельная схема» привлечения денежных средств. Несмотря на то, что такая схема не была предусмотрена упомянутым законом, в тоже время она ему не противоречила и применялась в силу принципа свободы договора. Однако с началом действия редакции указанного Закона от 17.06.2010 за использование данной схемы при заключении договоров с гражданами была предусмотрена административная ответственность. Законодатель запретил любые схемы привлечения денежных средств, кроме упомянутых в п. 2 ст. 1 Закона «Об участии в долевом строительстве» №214-ФЗ. Однако, при продаже жилых и нежилых помещений в пользу юридических лиц и индивидуальных предпринимателей данная схема может использоваться, поскольку отсутствует состав административного правонарушения.

Вексельная схема привлечения денежных средств для целей строительства очень удобно для застройщиков, поскольку позволяет последним использовать заемные средства инвесторов длительное время и с низкими издержками. При этом, следует отметить, что Закон «Об участии в долевом строительстве» №214-ФЗ на такие правоотношения застройщиков и инвесторов не распространяется.

Суть вексельной схемы заключается в том, что застройщик и инвестор заключают договор купли-продажи векселя номиналом, равным стоимости приобретаемого объекта недвижимости, а также предварительный договор купли-продажи недвижимости. Срок предъявления векселя к оплате и срок заключения основного договора купли-продажи совпадают. После окончания строительства застройщик регистрирует за собой в Росреестре право собственности на объект. Далее между сторонами заключается основной договор купли-продажи, а вексель предъявляется инвестором к оплате. Застройщик либо выдает денежные средства инвестору, который затем их вносит в счет оплаты по договору, либо стороны заключают соглашение о зачете.

Данный способ привлечения денежных средств был идеален для застройщиков долгие годы. Между тем, гарантии по таким сделкам для инвесторов оставались достаточно низкими, что способствовало появлению новых случаев «обманутых дольщиков». Застройщики денежные средства получали, в то время как обязательства перед инвесторами не исполнялись. Вексель гарантировал возврат определенной суммы в установленные сроки, в то время как предварительный договор купли-продажи недвижимости не гарантировал передачу объекта, а лишь закреплял обязательства инвестора и застройщика заключить в будущем основной договор купли-продажи. Несмотря на то, что цель заключения предварительного договора и договора купли-продажи векселя была направлена именно на инвестирование строительства с последующей передачей объекта недвижимости в собственность инвестора, в судебной практике возникали случаи отказа во включении инвесторов в реестр требований о передаче жилых помещений застройщика банкрота.

Согласно Определению Верховного суда РФ от 03.04.2017 по делу №305-ЭС14-1186(8) Пономаренко А.А. обратился в Арбитражный суд г. Москвы с требованием о включении в реестр требований о передаче жилых помещений ЗАО «Финансовая корпорация», в отношении которого применены правила о банкротстве застройщика, двухкомнатной квартиры. Как следует из дела, требование заявителя основано на предварительном договоре купли-продажи, заключенном между Костиной С.Э. и корпорацией, договоре купли-продажи векселя, согласно которому Костина С.Э. приобрела у корпорации вексель, оплатила его и передала корпорации на хранение. Далее между Костиной С.Э. и заявителем был заключен договор уступки прав требования по предварительному договору купли-продажи, согласованного с корпорацией. Отказывая Пономаренко А.А. во включении в реестр требований о передаче жилых помещений суд первой инстанции исходил из того, что в материалы дела не представлено доказательство оплаты по договору, предусматривающего передачу жилого помещения. В свою очередь договор купли-продажи векселя суд счел самостоятельной сделкой, не имеющей отношения к предварительному договору купли-продажи. Отменяя определение суда первой инстанции и удовлетворяя требование кредитора, суд апелляционной инстанции указал на то, что предварительный договор и договор купли-продажи векселя являются взаимосвязанными сделками, направленными на привлечение денежных средств граждан в обход норм Закона «Об участии в долевом строительстве» №214-ФЗ. Между тем, суд округа поддержал выводы суда первой инстанции и отменил постановление апелляционной инстанции. В свою очередь Верховный суд поддержал позицию апелляционной инстанции и указал на то, что даты заключения предварительного договора и договора купли-продажи векселя совпадают, как и суммы, а сами договоры являются притворными, прикрывающими привлечение денежных средств граждан для участия в долевом строительстве многоквартирного дома. Более того, Верховный суд обратил внимание на то, что воля покупателя была направлена на инвестирование строительства, а не на временную передачу денежных средств застройщику.

Многочисленные схемы привлечения денежных средств застройщиками побудили законодателя наделить суд правом признавать сделки, заключенные гражданами с застройщиками и с действующими в интересах застройщика третьими лицами, притворными. Кроме того, п. 6 ст. 201.1 Закона «О несостоятельности (банкротстве) №127-ФЗ содержит перечень случаев, при выявлении которых Арбитражный суд вправе признать за участником строительства требование о передаче жилого помещения, нежилого помещения, а также машино-места. К таким случаям относятся: заключение договора участия в долевом строительстве; заключение договора купли-продажи жилых и нежилых помещений, а также машино-мест; заключение предварительного договора участия в долевом строительстве или предварительного договора купли-продажи; заключение договора займа, обязательства по которому прекращаются передачей объекта недвижимости в многоквартирном доме после завершения его строительства в собственность; внесение денежных средств либо иного имущества в складочный капитал товарищества на вере с последующей передачей объекта недвижимости в собственность после завершения строительства; заключения договора простого товарищества с последующей передачей объекта недвижимости после окончания строительства в собственность; выдача векселя для последующей оплаты им по договору; внесение денежных средств в ЖСК в целях участия в строительстве многоквартирного дома; заключение иных сделок, связанных с передачей денежных средств либо иного имущества с последующим получением объекта недвижимости в собственность.

Несмотря на то, что Закон «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ содержит перечень случаев, при наличии которых суд вправе признать за участником строительства требование о передаче помещений, а также позиции ВАС, изложенные в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 №4100/14, от 23.04.2013 №14452/12, от 23.04.2013 №13239/12, а также от 12.03.2013 №15510/12, суды нижестоящих инстанций склоны допускать существенные ошибки. В деле о банкротстве ООО "ССК Металлургмаркет" №А46-13473/2014 Цыбрий П.А. обратилась в суд с заявлением о применении к должнику правил о банкротстве застройщика, а также c требованием о включении в реестр о передаче жилых помещений. Требование заявителя были основаны на договоре купли-продажи пая с ЖСК «Центральный-1», в соответствии с которым кооператив обязался построить жилой дом, и передать покупателю квартиру. Следует отметить, что сам кооператив правами на земельный участок не обладал, как и разрешением на строительство. Однако, между кооперативом и застройщиком был заключен договор инвестирования. Кроме того, застройщик являлся учредителем кооператива. Таким образом, несмотря на очевидную и распространённую схему привлечения денежных средств, суды трех инстанций отказали Цыбрий П.А. в применении к должнику правил о банкротстве застройщика, а также во включении в реестр требований о передаче живых помещений. Суды в рассматриваемом деле заняли формальный подход указав, что правоотношения у заявителя возникли с ЖСК, а не с должником. Отменяя акты нижестоящих инстанций Верховный суд в Определении от 22.08.2016 №304-ЭС16-4218 руководствовался тем, что правила о банкротстве застройщика существуют в первую очередь для защиты граждан участников строительства от злоупотреблений со стороны застройщиков путем осуществления манипуляций со схемами привлечения денежных средств. Далее Верховный суд указал, что несмотря на то, что Закон «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ признает застройщиком лицо, осуществляющее привлечение денежных средств, это не исключает возможности признать застройщиком лицо непосредственно не привлекающее денежные средства, но осуществляющее строительство. Верховный суд также обратил внимание на то, что нижестоящими инстанциями не приняты во внимание доводы заявителя о притворности сделок, заключенных между застройщиком и кооперативом.

Указанную правовую позицию Верховного суда можно только поддержать, однако следует согласиться с мнением Ястржембского И.А. о том, что она вряд ли будет иметь практикообразующее значение, поскольку внесение изменений в Закон «Об участии в долевом строительстве» №214-ФЗ ограничило применение схемы инвестирования через ЖСК [Ястржембский, 2016, с.4]. Однако следует отметить, что еще некоторое время данная позиция скорее всего будет применяться, поскольку в настоящее время в Арбитражных судах по всей стране находится не одно дело о банкротстве застройщика, использовавшего данную схему привлечения денежных средств.

Обход норм Закона «Об участии в долевом строительстве» №214-ФЗ не является единственной целью использования застройщиками схем привлечения денежных средств через третьи лица. Судебной практике известно множество случаев, когда недобросовестные застройщики создавали схемы вывода денежных средств участников строительства. Согласно Определению Арбитражного Пермского края от 28.09.2018 по делу №А50-36325/2017, оставленным в силе Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2018 № 17АП-15031/2018-АК ООО «Недвижимость» было отказано во включении в реестр требований о передаче жилых помещений ООО «КД-Девелопмент». Как следует из материалов дела, требование ООО «Недвижимость» было основано на договоре участия в долевом строительстве №36Д-21-18/15 от 27.07.2015, заключенном между ООО «КД-Девелопмент» (застройщик) и ООО «Недвижимость» (участник долевого строительства). В качестве доказательств оплаты по договору заявитель ссылался на передачу должнику собственных простых векселей, которые последний использовал в качестве расчетов с подрядчиками. Отказывая в удовлетворении заявления суд исходил из того, что лица являются аффилированными друг другу, входят в одну группу компаний, а заявитель является учредителем должника. Далее, суд отметил, что по сведеньям временного управляющего должника оплата по договору долевого участия в строительстве №36Д-21-18/15 от 27.07.2015 не производилась, а сам вексель, в свою очередь, не является доказательством, подтверждающим оплату. С учетом данных обстоятельствах суд сделал вывод о том, что действительной целью заключения указанного договора было не получение денежных средств от общества как участника строительства, которые должны были быть направлены на возведение многоквартирного дома, а построение схемы вывода денежных средств участников строительства через аффилированные должнику лица.

Суть данной схемы вывода денежных средств заключается в том, что между застройщиком и аффилированным ему обществом заключается договор участия в долевом строительстве. Одновременно с этим, общество и застройщик заключают договор выдачи векселей на сумму, равную цене договора участия в долевом строительстве. Далее общество и застройщик заключают соглашение о зачете взаимных обязательств, в соответствии с которым застройщик погашает задолженность общества по договору участия в долевом строительстве, а общество, в свою очередь, погашает задолженность застройщика по договору выдачи векселей. В итоге, застройщик остается с векселями, срок погашения которых определен сторонами и может составлять несколько лет, а общество с денежными средствами, полученными от участников строительства по договорам уступки права требования к договору участия в долевом строительстве.

Следует отметить, что в данной схеме может использоваться несколько лиц. Согласно Определению Арбитражного суда Пермского края от 14.08.2018 по делу №А50-36325/2017 ЖСК «Синица» было отказано во включении в реестр требований о передаче жилых помещений должника, поскольку кооперативом не были представлены надлежащие доказательства оплаты по договору инвестирования. В качестве обоснования своих требований кооператив представил договоры инвестирования, заключенные с должником, а также акты приема-передачи векселей, эмитентом которых являлось ООО «Недвижимость». В данном случае, кооператив выступал посредником между обществом «Недвижимость» и должником. Суть данной разновидности этой же схемы, заключается в том, что между должником и кооперативом заключен договор инвестирования на определенное количество квартир. Далее ЖСК заключает договор паенакопления с обществом «Недвижимость», которое в счет оплаты приобретаемых паев передает в кооператив собственные векселя. В свою очередь кооператив передает их застройщику в счет оплаты по договору инвестирования. Таким образом, застройщик остается без финансирования, а денежные средства по договорам купли-продажи паев поступают в аффилированное должнику общество от участников строительства.

Злоупотребление правом, до возбуждения дела о банкротстве застройщика, как правило совершается самим застройщиком, либо вместе с аффилированными ему лицами. Между тем, начало производства по делу о банкротстве расширяет состав субъектов, способных злоупотребить правами. К числу таких субъектов в первую очередь относятся кредиторы. Цели совершения действий по злоупотребительнию правом разнообразны. Однако, в процедуре банкротства кредиторы, злоупотребляющие правами, как правило стремятся получить преимущественное либо двойное удовлетворение своих требований. К примеру, согласно Постановлению Арбитражного суда Дальневосточного округа от 30.03.2016 № Ф03-1185/2016 в рамках дела о банкротстве ООО «Корус», в отношении которого применены правила о банкротстве застройщика, Зельцман Т.А. обратилась в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о включении в реестр требований о передаче жилых помещений двухкомнатной квартиры. Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 14.08.2012 требование Зельцман Т.А. удовлетворено. В ответ на заявление конкурсного управляющего должника Арбитражный суд разъяснил, что требование Зельцман Т.А. о передаче жилого помещения следует считать оплаченным в сумме 2 250 650 руб. Вступившим в законному силу 07.11.2012 Решением Железнодорожного районного суда г. Хабаровска от 14.05.2012 по делу №2-240/2012 за Зельцман Т.А. признано право собственности на указанную квартиру, что послужило поводом для конкурсного управляющего должника обратиться в Арбитражный суд с заявлением об исключении требования Зельцман Т.А. из реестра требований о передаче жилых помещений. Суд первой инстанции требования конкурсного управляющего удовлетворил, между тем апелляционная инстанция отменила судебный акт первой инстанции и отказала конкурсному управляющему в удовлетворении требований. злоупотребление право несостоятельность застройщик

02.11.2015 Зельцман Т.А. обратилась в Арбитражный суд с заявлением, в котором просила включить в реестр требований кредиторов должника дополнительное требование в размере 1 468 194 руб., а также исключить из реестра требование о передаче ей двухкомнатной квартиры. Суд первой инстанции удовлетворил заявление в части исключения требования о передаче жилого помещения, в удовлетворении остальной части отказано, что послужило поводом для обращения в суд с апелляционной жалобой. В судебном заседании Зельцман Т.А. заявила отказ от требований в полном объеме. Постановлением суда апелляционной инстанции отказ заявителя от требований принят, определение суда первой инстанции отменено, производство по заявлению о включении дополнительного требования в реестр и исключения из реестра требования о передаче жилого помещения прекращено. Вынесение указанного Постановления послужило поводом для обращения кредитора должника - Рязановой Н.В. в суд с кассационной жалобой, в котором заявительница указала, что нахождение требования Зельцман Т.А. в реестре о передаче жилых помещений незаконного, поскольку наносит вред другим кредиторам и позволяет Зельцман Т.А. получить двойную выгоду. В отзыве ответчица пояснила, что ее нахождение в реестре законно, а также необходимо для дальнейшей трансформации этого требования в денежное, сумма которого будет предложена Зельцман Т.А. конкурсному управляющему в размере, в которой ей было отказано во включении дополнительного требования в реестр требований кредиторов. Отменяя Постановление апелляционной инстанции Арбитражный суд округа исходил из того, что первая инстанция сделала выводы об отсутствии оснований для нахождения требования Зельцман Т.А. в реестре требований о передаче жилых помещений, а также об отсутствии оснований для включения дополнительного требования в реестр. Таким образом, отказ Зельцман Т.А. в суде апелляционной инстанции от исковых требований фактически направлен на преодоление действия определения суда первой инстанции, что является злоупотреблением правом на отказ от иска. С учетом данных обстоятельств, арбитражный суд округа направил дело на повторное рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Следует отметить, что приведенный судебный спор демонстрирует не одно злоупотребительное действие, а сразу два. Зельцман Т.А., до подачи заявления в Арбитражный суд о включении ее требований в реестр требований о передаче жилых помещений, обратилась в суд общей юрисдикции с требованием о признании за ней права собственности на квартиру в объекте незавершенного строительства. Таким образом, Зельцман Т.А. был выбран способ защиты нарушенного права - обращение в суд общей юрисдикции с требованием о признании права собственности. С учетом данного обстоятельства, Арбитражному суду следовало проверить, обращалась ли заявительница c указанным требованием в суд общей юрисдикции, а затем отказать во включении, поскольку нахождение ее требования в реестре нарушает права других кредиторов. Данную позицию также отстаивал Алтухов А.В. в диссертационном исследовании на тему «Гражданско-правовая защита права участников долевого строительства многоквартирных домов при несостоятельности (банкротстве) застройщика». Автор в частности пишет: «…проведенный анализ показал, что требование участника долевого строительства о передаче жилого помещения в многоквартирном доме может быть признано обоснованным арбитражным судом и, как следствие, включено в реестр требований о передаче жилых помещений при одновременном соблюдении следующих условий» в частности «за участником строительства не зарегистрировано право собственности на соответствующее жилое помещение либо доля в праве общей долевой собственности на многоквартирный дом» [Алтухов, с. 92].

2.2 Злоупотребление правом, совершенные должником и иными лицами в сфере несостоятельности застройщика

Использование застройщиками схем привлечения денежных средств в обход норм Закона «Об участии в долевом строительстве» №214-ФЗ долгое время являлось катализатором для возникновения иных видов правонарушений среди которых следует отметить двойные продажи. Появление такого вида правонарушения как двойные продажи стало возможным в условиях, когда застройщики избегали заключения с инвесторами договоров участия в долевом строительстве, которые в соответствии с п. 3 ст. 4 Закона «Об участии в долевом строительстве» №214-ФЗ подлежат государственной регистрации. Достаточно распространенными являются ситуации, когда два субъекта обращаются в суд с заявление о включении в реестр требований о передаче жилых помещений в отношении одной квартиры. Согласно Постановлению Семнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 15.01.2019 №17АП-15031/2018-АК Комаров А.Г. обратился с апелляционной жалобой на Определение Арбитражного суда Пермского края от 29.10.2018 по делу №А50-36325/2017 в соответствии с которым Комарову А.Г. отказано в удовлетворении заявления о включении в реестр требований о передаче жилых помещений. При рассмотрении спора в суде первой инстанции в отношении квартиры №36 аналогичные требования заявил Комаров А.Г. а также ООО «ГРАН». Требования ООО «ГРАН» было основано на договоре паенакопления от 30.09.2014 №400-2014, заключенного между ЖСК и обществом «ГРАН», а также первичных документов, подтверждающих оплату пая. В свою очередь Комаров А.Г. в качестве правоподтверждающих документов представил договор купли-продажи пая, заключенного между ним и ООО «ИПК». В качестве доказательств оплаты Комаровым А.Г. представлены следующие документы: договор зачета взаимных требований, согласно которому Комаров А.Г. погашает задолженность ООО «ИПК» по договору купли-продажи пая в отношении квартиры №54 в размере 2 871 000, а ООО «ИПК», в свою очередь, погашает задолженность Комарова А.Г. на указанную сумму в отношении квартиры №36; чек-ордер на сумму 450 000 руб. Следует отметить, что в договоре купли-продажи пая, заключенного между Комаровым А.Г. и ООО «ИПК», указано, что последнему право на данную квартиру принадлежит на основании договора паенакопления от 30.09.2014 №400-2014. Таким образом, реквизиты правоустанавливающего договора в соответствии с которым у ООО «ИПК» якобы возникло право на данную квартиру совпадают с реквизитами договора паенакопления в соответствии с которым ООО «ГРАН» приобрело пай у кооператива, соответствующий спорной квартире. В ходе судебного разбирательства, ООО «ГРАН» представило правоустанавливающий договор, а также пояснило, что права на указанную квартиру не отчуждались. В свою очередь, Комаровым А.Г. не бы представлен договор, в соответствии с которым у ООО «ИПК» возникло право на данную квартиру. Кроме того, ООО «ИПК» было привлечено в качестве третьего лица и обязано судом представить соответствующий договор, чего не было исполнено. С учетом данных обстоятельств, суд признал, что право на данную квартиру принадлежит тому, кто приобрел ее у надлежащего продавца, то есть обществу «ГРАН».

В судебном заседании апелляционной инстанции Комаров А.Г. заявил, что поскольку за ООО «ГРАН» зарегистрировано право на данную квартиру, ему остается заявить только денежное требование. При этом заявитель отметил, что поскольку он является слабой стороной правоотношений, на него не может быть возложено бремя несения негативных последствий. Удовлетворяя требования заявителя, суд апелляционной инстанции исходил из того, что ООО «ИПК» и должник являются аффилированным лицами, входящими в одну группу компаний. Далее суд отметил, что поскольку в действиях руководства ООО «ИПК» присутствует состав преступления, возбуждено уголовное дело по ст. 201 УК РФ, в связи с чем Комаров А.Г. признан потерпевшей стороной. Суд апелляционной инстанции также обратил внимание, что ЖСК признавал Комарова А.Г. членом кооператива. С учетом данных обстоятельств, суд признал, что отсутствие у ООО «ИПК» правоустанавливающего договора, не может влечь неблагоприятные последствия для заявителя жалобы. Указанным Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда требование Комарова А.Г. включены в реестр требований кредиторов должника в размере 3 321 000 руб., то есть по цене фактически уплаченной участником строительства, что соответствует сложившейся практике по указанному делу. Между тем, следует отметить, что требование заявителя было включено на сумму 3 321 000 руб., лишь по той причине, поскольку ООО «ИПК» и должник являются аффилированными лицами. Данный подход вызывает некие сомнения, поскольку ООО «ИПК» не осуществляло привлечение денежных средств участников строительства путем заключения первоначальных договоров непосредственно с застройщиком и дальнейшую реализацию квартир конечным приобретателям.

Приведенное дело, как и в целом случаи такого правонарушения как «двойные продажи», не следует считать злоупотреблением правом. Как было отмечено автором, и выделяется многими исследователями, главным признаком злоупотребления правом является наличие у лица соответствующего права. Между тем, реализуя квартиру, в отношении которой у продавца нет права, последний не злоупотребляет правом, поскольку его нет, а совершает правонарушение, не относящееся к случаям злоупотребления правом.

В работе «Особенности несостоятельности (банкротства) застройщика» Пивцаев Е.И. именует застройщиком юридических лиц, а также индивидуальных предпринимателей, обеспечивающих на принадлежащем им земельном участке или на участке иного правообладателя: «строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта, с помощью привлечения денежных средств и (или) имущества иных заинтересованных лиц, в целях получения прибыли» [Пивцаев, 2017, с. 32]. Как видно из указанного определения, деятельность застройщиков сопряжена с большим и достаточно тяжелым объемом работы. Когда речь идет о строительстве многоквартирных домов, как правило, данную работа выполняет достаточно крупная строительная компания, либо юридическое лицо, входящее в группу компаний. В такой группе компаний каждому юридическому лицу отведена своя роль, начиная от деятельности агентств недвижимости, заканчивая непосредственно проведением самих строительных работ. К примеру, в составе группы компаний «Камская долина» было учреждено общество для целей выпуска в оборот собственных векселей, использовавшихся иными лицами группы компаний для расчетов с контрагентами. Следует отметить, что в случае банкротства компании застройщика, входящей в группу компаний, открываются обширные возможности для различного рода злоупотреблений, одним из которых является создание фиктивной задолженности для последующего ее включения в реестр требований кредиторов аффилированного лица.

Как следует из Определения Арбитражного суда Пермского края от 27.09.2018 по делу №А50-36325/2017 АО «ЦУП» обратилось с заявлением о включении в реестр требований кредиторов ООО «КД-Девелопмент» задолженности основанной на: договоре купли-продажи векселей; договоре уступки прав требований; договоре субаренды рабочего места; договоре оказания услуг. Указанным определением, оставленным в силе Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2018 №17АП-15031/2018-АК отказано в удовлетворении требований заявителя. Отказывая в удовлетворении заявления, суд исходил из того, что заявитель и должник являются аффилированными лицами. Таким образом, в условиях аффилированности, к кредитору предъявляется повышенный стандарт доказывания, что означает необходимость раскрыть разумные экономические причины возникновения задолженности. Относительно договора выдачи векселей суд применил правовую позицию, изложенную в постановлении Пленума ВАС РФ от 25.07.2011 года № 5620/11 по делу № А12-6350/2010, согласно которой в сделке по договору купли-продажи векселя покупателем может быть лицо, которому принадлежат права. В свою очередь, векселедатель не имеет прав из векселя, следовательно, не может выступать в качества продавца. Таким образом, к указанным правоотношениям не применяются положения ГК РФ о купле-продаже. В данном случае речь идет о кредитовании учредителем должника, что является обязательством, вытекающим из корпоративного участия, которое не подлежит включению в реестр требований кредиторов.

Далее, отказывая во включении требований, вытекающих из договора цессии, суд исходил из того, что не представлены первичные документы, подтверждающие основания возникновения задолженности. Более того, суд отметил, что приобретение заявителем прав требований к должнику за три месяца до подачи заявления о признании должника банкротом, в условиях аффилированности, когда заявитель знал, что должник отвечает признакам неплатежеспособности, что доказывает отсутствие разумного экономического обоснования приобретения указанного требования, следует квалифицировать в качестве злоупотребления правом.

По требованию, основанном на договоре субаренды рабочего места, суд отметил, что имеются признаки заключения притворной сделки, поскольку рабочее место было предоставлено должнику учредителем, который является собственником помещения. Таким образом, сложившиеся правоотношения имеют корпоративный характер и не подтверждают возникновение обязательства.

В свою очередь, по договору оказания услуг, заявителем не были представлены документы, подтверждающие, что договор исполнялся, а также кем исполнялся. Более того, стоимость оказания услуг была завышена, что также свидетельствует о признаках злоупотребления правом.

Создание фиктивной задолженности для последующего ее включения в реестр требований кредиторов также свойственно и для физических лиц, желающих получить контроль над процедурой банкротства. Согласно Постановлению Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 05.10.2017 по делу №А75-1911/2016 Ромах М.М. обратился с заявлением о включении в реестр требований кредиторов ООО «ИСК Конструктив», в отношении которого применены правила о банкротстве застройщика, требования в размере 10 000 000 руб. В качестве обоснования возникновения задолженности заявитель представил договор подряда на выполнение работ по разработке бизнес-концепции от 12.01.2012, акт выполненных работ, соглашение об отсрочке выплаты авторского вознаграждения, а также саму концепцию, основанную на патенте на полезную модель. Отказывая в удовлетворении требования суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что у конкурсного управляющего отсутствуют данные документы. В свою очередь патент, на котором основана концепция, прекратил свое действие в 2010 году, в то время как договор датирован 2012 годом. Таким образом, договоры на основании данного патента не регистрировались. Более того, заявитель являлся заместителем директора должника, то есть аффилированным ему лицом. С учетом данных обстоятельств суды квалифицировали в действия заявителя признаки злоупотребления правом и отказали во включении в реестр требований кредиторов.

Приведенный вид злоупотребления правом встречается во многих процедурах банкротства. Между тем, в сфере несостоятельности застройщика, данный вид злоупотреблений представляет особую опасность, поскольку способен нанести существенный вред гражданам-участникам строительства и повлиять на ход процедуры банкротства застройщика. Как правило, целью данного вида злоупотребления является установление контроля над процедурой банкротства путем размытия доли голосов независимых кредиторов. Следует отметить, что в соответствии с п. 8.1 ст. 201.1 Закона «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ участники строительства, требования которых включены в реестр требований кредиторов, обладают на собрании кредиторов числом голосов, определяемых исходя из уплаченной ими суммы по договору, предусматривающего передачу жилого помещения, машино-места и нежилого помещения, а также размера убытков в виде реального ущерба. В редакции указанного Закона, действовавшей до 31.12.2017, данная норма содержалась в ст. 201.6, которая ныне утратила силу. Таким образом, включение аффилированного лица на основании фиктивного требования в реестр требований кредиторов застройщика, наносит в первую очередь вред слабой стороне правоотношений - гражданам-участникам строительства поскольку размывается их доля голосов. Более того, гражданам-участникам строительства и иным кредиторам может быть нанесен и другой вред в виде уменьшения конкурсной массы, за счет погашения требований аффилированных лиц, в результате чего погашение требований добросовестных кредиторов станет невозможным. Согласно п. 1 ст. 201.9 Закона «О несостоятельности (банкротстве)» расчет по требованию кредиторов третьей очереди происходит в следующем порядке: в первую очередь по денежным требованиям граждан-участников строительства; во вторую очередь по требованиям фонда, который осуществил выплаты гражданам-участникам долевого строительства; в третью очередь по денежным требованиям граждан-участников строительства по возмещению убытков в соответствии со статьей 201.12-1 Закона. В составе четвертой очереди происходят расчеты с другими кредиторами. Между тем, удовлетворение требований граждан-участников строительства по финансовым санкциям происходит в составе четвертой очереди реестра требований кредиторов. Данная позиция также подтверждена судебной практикой, в частности Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 01.12.2017 по делу №А41-3432/15. Таким образом, нахождение фиктивного требования аффилированного лица в четвертой очереди реестра требований кредиторов застройщика также наносит вред не только иным кредиторам, но и гражданам-участникам строительства. Между тем, следует отметить, что судебной практикой выработаны строгие критерии доказывания оснований возникновения требований, фактически сводящие данный вид злоупотреблений правом к нулю.

Таким образом, проведенный анализ судебной практики позволил выявить следующие виды злоупотреблений в сфере несостоятельности застройщиков. В зависимости от момента совершения действия по злоупотреблению правом: обход норма законодательства о долевом строительстве, построение схем вывода денежных средств, стремление кредиторов получить двойное удовлетворение своих требований. В зависимости от субъекта злоупотребления: создание фиктивной задолженности для последующего ее включения в реестр требований кредиторов должника. Автором также сделан вывод, о том, что «двойные продажи» помещений не относятся к случаям злоупотребления правом, поскольку совершены в отсутствие права.

ГЛАВА 3. ПОСЛЕДСТВИЯ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ ПРАВОМ В СФЕРЕ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ ЗАСТРОЙЩИКА

3.1 Виды последствий злоупотребления правом в сфере несостоятельности застройщика

Как было отмечено в самом общем плане, злоупотребление правом это умышленные действия либо бездействия, связанные с выходом за внутренние пределы того или иного, имеющегося в распоряжении субъекта гражданского права. Нарушение того либо иного запрета влечет наложение определенных гражданско-правовых последствий. Не является исключением и злоупотребление правом, которое в соответствии с п. 2 ст. 10 ГК РФ несет такое последствие как отказ в защите права. В процедуре банкротства застройщика злоупотребление правом, влекущее отказ в защите права, встречается в следующих случаях: включение в реестр требований кредиторов фиктивной задолженности (как правило данный вид злоупотребления совершается аффилированными застройщицу лицами); стремление кредиторов получить двойную выгоду за счет застройщика в ущерб иным кредиторам. Как отмечает Эрдлевский А.М. применение п. 1 и п. 2 ст. 10 ГК РФ подразумевает наличие следующего состава, который влечет возникновение у суда права отказать истцу в иске в связи со злоупотребление правом: наличие у истца того субъективного гражданского права, защиты которого он требует; нарушение или оспаривание ответчиком принадлежащего истцу субъективного гражданского права; злоупотребление истца принадлежащим ему субъективным гражданским правом [Эрдлевский, 2015, с. 3]. Между тем, из проведенного анализа судебной практики по злоупотреблению правом в сфере несостоятельности застройщика следует, что отказано в защите права может быть не только истцу, но и ответчику.

Согласно Постановлению Арбитражного суда Уральского округа от 18.06.2018 № Ф09-11622/16 конкурсные кредиторы Мальков Е.М. и Малькова О.А. в рамка дела о банкротстве ООО «Триумф», в отношении которого применены правила о банкротстве застройщика, обратились в Арбитражный суд с заявлением об исключении из реестра требований кредиторов должника требования Администрации, которая была включена в реестр на сумму в размере 5 007 420 руб. Исковые требования Мальковых основаны на том, что Администрацией было получено удовлетворение своих требований за счет банковской гарантии, в связи с чем нахождение в реестре данного требования является злоупотреблением правом со стороны Администрации, поскольку последняя пытается получить двойную выгоду. Суд первой инстанции в удовлетворении требований отказал. Однако, апелляционная инстанция отменила определение первой, с чем согласился и Арбитражный суд округа. Как следует из материалов дела, между Администрацией и застройщиком был заключен муниципальный контракт на участие в долевом строительстве, в обеспечение исполнения которого, Банк выдал Администрации гарантию. Застройщиком обязательства не были исполнены, что послужило Администрации основанием для расторжения договора и обращения в суд с заявлением о включении указанной задолженности и процентов в реестр требований кредиторов должника. Заявление Администрации было удовлетворено. Более того, Администрация взыскала с Банка денежные средства по предоставленной гарантии. Удовлетворяя требование Мальковых апелляционная и кассационная инстанции исходили из того, что вследствие удовлетворения требования бенефициара(Администрации) гарантом(Банком), обязательства между принципалом и бенефициаром считаются исполненными в соответствующей части. Таким образом, поскольку задолженность перед администрацией погашена, нахождение требований последней в реестре требований кредиторов является злоупотреблением правом. С учетом данного обстоятельства ответчику было отказано в защите ранее принадлежащего ему права.