В процессуальном плане отказ в защите права означает отрицание, непризнание того субъективного гражданского права, на которое ответчик либо истец ссылаются в своих доводах. Отказа в защите права является по своей юридической сути охранной мерой гражданского права, то есть своеобразной защитой от злоупотреблений средствами самого права.

С первого марта 2013 г. в рамках реформа гражданского законодательства понятие «злоупотребление правом» дополнено нормой об обходе закона, а также модернизован состав мер ответственности за нарушение запрета, установленного в ст. 10 ГК РФ. Отказ в защите права лицу, злоупотребляющему правом, сохранился в качестве общей меры, но уже не единственной. В качестве дополнительной меры введено право требовать возмещения убытков в том случае, если злоупотребление правом повлекло нарушение прав лица. Следует отметить, что в делах о банкротстве также встречаются споры, связанные с возмещением убытков, причиненных в результате злоупотребления правом. Согласно Постановлению Арбитражного суда Уральского округа от 16.06.2017 №Ф09-2346/17 с конкурсного управляющего ООО «Южуралремонт» были взысканы убытки в размере 58 577 326, 21 руб., поскольку последний злоупотребил правом, распределив полученные в результате взыскания по исполнительному листу с ООО «Лафарж Цемент» денежные средства, не дождавшись рассмотрения дела в суде кассационной инстанции. Как отметил Арбитражный суд Уральского округа, конкурсный управляющий осознавал и допускал возможность наступления неблагоприятных последствий для ООО "Лафарж Цемент", связанных с распределением денежных средств в счет погашения требований кредиторов должника и невозможностью их возврата в случае отмены судебного акта по которому была взыскана указанная сумма кассационной инстанцией. Между тем, следует отметить, что взыскание убытков в деле о банкротстве по основаниям ст. 10 ГК РФ не связано с особенностями злоупотреблений правом, совершаемых отдельной категорией должников, в частности застройщиками.

Согласно п.2 ст. 10 ГК РФ при несоблюдении требований, установленных п. 1 ст. 10 ГК РФ, суд отказывает лицу в защите права полностью или частично, либо применяет иные меры, предусмотренные законом. Согласно Обзору судебной практики ВС РФ №1 за 2015 г., утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 04.03.2015 г. злоупотребление правом при совершении сделки нарушает запрет, установленный ст. 10 ГК РФ, а потому такая сделка может быть признана недействительной на основании ст. 10 и 168 ГК РФ. Между тем данный подход вызвал неоднозначную реакцию ряда юристов. В частности, д.ю.н. Эрделевский А.М. пишет, что ВС РФ в указанном Обзоре не уделил должное внимание оговоркам, сделанным в п. 1 и п.2 ст. 168 ГК РФ: «если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки» и «если из закона не следует иное» соответственно.

Далее, рассматривая значение оговорки, сделанной в п. 1 ст. 168 ГК РФ, ученный отмечает, что законом установлены иные последствия, не связанные с недействительностью сделки, в частности - отказ в защите права лицу, злоупотребляющего правом, а также применение иных мер, предусмотренных законом. Однако, Эрдлевский А.М. подвергает сомнению, что к иным мерам относится возможность признания сделки недействительной. Свою позицию ученый подкрепляет тем, что ст. 168 ГК РФ является более общей по отношению к ст. 10 ГК РФ в той мере, в какой в ней устанавливаются правила о последствиях нарушения норм закона при совершении сделок. Точно также ст. 168 ГК РФ является более общей по отношению к ст. 162 ГК РФ, в которой установлены последствия несоблюдения простой письменной формы сделки. Так, несоблюдение простой письменной формы лишает права сторону сделки, в случае возникновения спора, ссылаться на свидетельские показания. Однако, по общему правилу такая сделка остается действительной, и лишь в случаях, прямо указанных в законе или соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы влечет ее недействительность. Приводя данный пример, автор проводит параллель со ст. 10 ГК РФ и говорит, что злоупотребление правом при совершении сделки является отдельным возможным видом правонарушения, для которого установлено специальное последствие, не связанное с недействительностью сделки - отказ в защите права. Таким образом, как отмечает ученный: «Предположение о том, что указание в специальной норме (п. 2 ст. 10 ГК) на иные меры, предусмотренные законом, включает в себя обратную отсылку к более общей норме (ст. 168 ГК), означало бы создание порочного круга и представляется абсурдным» [Эрдлевский, 2015, с. 2].

Карапетов А.Г. относительно возможности признания сделки недействительной по основаниям ст. 10 и 168 ГК РФ занимает несколько иную точку зрения, отмечая, что формирование в судебной практике такого нового состава недействительности сделки можно признать допустимым: «так как очевидно, что действующие нормы о недействительности сделок далеко не всегда достаточны для противодействия очевидным злоупотреблениям» [Карапетов]. В то же время автор отмечает, что применение ст. 10 и 168 ГК РФ должно носить резервный и субсидиарный характер. С указанным мнением нельзя не согласиться. Данный состав недействительности сделок должен применяться только в тех случаях, когда у суда не обнаруживается того либо иного специального механизма для защиты от злоупотребления правом.

Указанную точку зрения А.Г. Карапетова отстаивал еще А.В. Волков, который писал: «в ситуации злоупотребления правом применение специальных норм, четко и понятно регулирующих злоупотребительное поведение, невозможно. В этом случае «работает» только норма-запрет, т.е. ст. 10 ГК РФ, а содержание специальной нормы (чаще всего являющейся средством злоупотребления) не в состоянии справиться с возникшей проблемой» [Волков, 2009, с. 251]. Следует отметить, что по тем или иным причинам специальная норма может просто не применяться, что вызывает к действию ст. 10 ГК РФ. К примеру, согласно абз.2 п. 7 ст. 213.9 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ финансовый управляющий вправе подавать в арбитражный суд от имени гражданина заявления о признании недействительными сделок по основаниям, предусмотренным статьями 61.2 и 61.3 данного Федерального закона, а также сделок, совершенных с нарушением указанного закона. В делах о банкротстве физических лиц, ст. 61.2 Закона «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ к оспариванию сделок, совершенных должниками до 01.10.2015, не являющихся индивидуальными предпринимателями, не применяется. Однако, как следует из п. 13 ст.14 Федерального закон от 29.06.2015 №154-ФЗ, сделки указанных граждан, совершенные до 01.10.2015 с целью причинить вред кредиторам, могут быть признаны недействительными на основании ст. 10 ГК РФ по требованию финансового управляющего или конкурсного кредитора.

В делах о банкротстве в исках об оспаривании сделок должника, помимо оснований ст. 61.2 Закона «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ также довольно часто содержаться ссылки на ст. 10 и 168 ГК РФ. В делах о банкротстве застройщиков также не вызывает сомнений возможность оспаривания сделок должника, совершенных при злоупотреблении правом, по основаниям ст. 10 и 168 ГК РФ. Однако, специфика таких злоупотреблений правом, являющихся основанием для оспаривания сделок должника, не связана с конкретной деятельность застройщика, и характерна для всех категорий должников, совершающих сделки по выводу активов. Между тем, на протяжении длительного времени застройщики злоупотребляли правом путем заключения сделок в обход Закона «Об участии в долевом строительстве» №214-ФЗ. Согласно п. 2.1 ст.1 указанного закона, сделка, совершенная в нарушении требований п. 2 ст. 1, может быть признана недействительно только по иску гражданина, заключившего такую сделку. Поскольку граждане являются слабой стороной правоотношений, законодатель наделил суд, в рамках дела о банкротстве, правом признавать сделки, совершенные в обход норм Закона «Об участии в долевом строительстве» №214-ФЗ притворными, не дожидаясь заявления советующих требований от самих граждан. Таким образом, нормы Закона «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ, а также Закона «Об участии в долевом строительстве» №214-ФЗ являются самодостаточными в той мере, в которой позволяют пресекать определенный вид злоупотребления правом, свойственного застройщиком, без применения ст. 10 ГК РФ.

Признание сделки недействительной влечет определенные гражданско-правовые последствия. В частности, согласно п. 2 ст. 170 ГК РФ притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа и содержания сделки применяются относящиеся к ней правила. Таким образом, в случае признания недействительной сделкой, совершенной при злоупотреблении правом, применяются правила сделки, которую стороны в действительности имели ввиду. Согласно п. 1 ст. 201.7 Закона «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ в реестр требований участников строительства включаются сведения, в частности о сумме уплаченной участником строительства застройщику по договору, предусматривающему передачу жилого помещения, и (или) стоимость переданного застройщику имущества в рублях. То есть, в реестр включается сумма, фактически полученная застройщиком от первого участника строительства. Между тем, в случае признания первой сделки недействительной, заключенной между застройщиком и участником строительства, и заявления требования о включении в реестр конечного приобретателя, возникает вопрос о том, на какую сумму должен быть включен заявитель. Согласно Определению Арбитражного суда Пермского края от 23.07.2018 по делу №А50-36325/2017, суд решил данный вопрос следующим образом. Участник строительства был включен в реестр требований о передаче жилых помещений на сумму, фактически уплаченную им аффилированному застройщику лицу. Как следует из сложившейся практики по указанному делу, суд включал требования участников строительства в реестр по сумме, уплаченной первым не аффилированным лицом. Таким образом, в качестве одного из последствий признания недействительной сделкой застройщика, совершенной при злоупотреблении правом, является применение правил сделки, которую стороны в действительности имели, выражаемых в частности путем включения в реестр суммы уплаченной первым не аффилированным застройщику лицом. Следует отметить, что суммы, уплаченные по последующим договорам (уступка, купля-продажа пая), зачастую превышают те суммы, которые значатся в первоначальном договоре.

Злоупотребление правом, совершенное в виде обхода норм Закона «Об участии в долевом строительстве» №214-ФЗ, как правило сопряжено с участием аффилированных лиц в расчетах между застройщиком и инвесторами. В предыдущей главе выявлен такой вид злоупотребления правом, как построение схем вывода денежных средств участников строительства. На первый взгляд данная деятельность не относится к случаям злоупотребления правом, поскольку носит откровенно противозаконный характер, и нарушает правила ст. 18 Закона «Об участии в долевом строительстве» №214-ФЗ, в соответствии с которыми денежные средства участников строительства должны использоваться только для целей строительства многоквартирных домов. Между тем, в судебной практике встречаются случаи, когда застройщик не получал денежные средства от аффилированных лиц, привлекавших финансирование в частности по договорам уступки. В условиях, когда застройщик не получает причитающиеся ему денежные средства для строительства, не представляется возможным говорить о нарушении норм ст. 18 Закона «Об участии в долевом строительстве» №214-ФЗ. Таким образом, данный вид правонарушения также может относится к случаям злоупотребления правом.

Данному умозаключению можно возразить, сославшись на п. 1 ст. 11 Закона «Об участии в долевом строительстве» №214-ФЗ, согласно которому уступка по договору участия в долевом строительстве допускается только уплаты цедентом цены договора, либо одновременно с переводом долга на нового участника долевого строительства. Таким образом, в случае если цедент не уплатил цену договора и уступил право, то он нарушил закон, что уже не относится к ситуации злоупотребления правом. Между тем, законодатель не конкретизировал, что именно является уплатой цены договора, что позволяет использовать недобросовестным застройщикам в расчетах с аффилированными лицами векселя, либо создавать фиктивные обязательства и погашать их зачетом. При обнаружении такого вида злоупотребления правом, санкцией, вероятно, будет признание сделки между застройщиком и аффилированным лицом недействительной. Однако, вернуть денежные средства инвесторам будет проблематично, а чаще всего невозможно.

На основе анализа изученной судебной практики и доктрины можно выделить следующие виды последствий злоупотребления правом в сфере несостоятельности застройщика: отказ в защите права, а также применение последствий, связанных с недействительностью сделки, совершенной при злоупотреблении правом.

3.2 Совершенствование законодательства РФ в части недопущения злоупотребления правом при банкротстве застройщика

В предыдущем параграфе настоящего исследования автором обозначены возможные последствия за злоупотребление правом в сфере несостоятельности застройщика. Однако, ограничить злоупотребление правом представляется возможным и другими методами. Так, законодатель, с целью пресечь некоторые виды злоупотреблений, свойственные застройщику, осуществляет мониторинг применения норм законодательства и в дальнейшем вносит соответствующие изменения, направленные на более гибкое правое регулирование.

С 1 июля 2018 года вступили в силу изменения в закон «Об участии в долевом строительстве» №214-ФЗ. Следует отметить, что новые изменения направлены в первую очередь на пресечение следующих видов злоупотреблений: обход норм указанного закона о способах привлечении денежных средств, а также вывод денежных средств участников строительства. Согласно п. 2 ст. 1 Закона «Об участии в долевом строительстве» №214-ФЗ привлечение денежных средств допускается только на основании договора участия в долевом строительстве, а также жилищно-строительными кооперативами, осуществляющими строительство на земельных участках, предоставленных им из муниципальной или государственной собственности в безвозмездное срочное пользование, или созданными в соответствии с Законом «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ для достройки соответствующего объекта. Таким образом, законодатель решил полностью устранить использование схемы привлечения денежных средств через ЖСК в обход норм Закона «Об участии в долевом строительстве» №214-ФЗ.

Другие изменения в закон подразумевают, что между участниками строительства и застройщиками появится третья сторона - банк. В соответствии с изменениями с 01.07.2018 застройщик вправе в добровольном порядке в расчетах с дольщиками использовать эскроу счета. Между тем, согласно п.5 ст. 8 Закона от 01.07.2018 №175-ФЗ размещение денежных средств участников строительства на счетах эскроу станет обязательным, если первый договор об участии в долевом строительстве многоквартирных домов представлен в регистрирующий орган после первого июля 2019 года. Данная схема будет работать следующим образом. Между участником строительства и застройщиком заключается договор об участии в долевом строительстве, который затем передается на регистрацию в Росреестр. Далее, участник строительства вносит денежные средства на счет условного депонирования (эскроу). Срок условного депонирования в соответствии с п.4 ст. 15.5 указанного закона не может превышать более чем на шесть месяцев срок ввода объекта строительства в эксплуатацию указанный в проектной декларации. Следует отметить, что проценты на сумму депонирования не начисляются, как и не выплачивается вознаграждение банку за размещение денежных средств на указанном счете. В период строительства, денежные средства участников строительства будут находится на счетах, которые застройщик сможет получить только после того, как представит банку выписку из ЕГРН, подтверждающую регистрацию объекта строительства за застройщиком. Таким образом, внесение указанных изменений направлены в первую очередь на защиту прав и интересов граждан-участников строительства. В случае банкротства застройщика, дольщик сможет расторгнуть договор, и забрать свои деньги с эскроу счета. В случае если банкротом будет признан банк, в котором открыт соответствующий счет условного депонирования, участник строительства - физическое лицо сможет получить страховое возмещение, но не более чем 10 млн. рублей.

Переход застройщиков на обязательные расчеты с использованием механизма эскроу счетов подразумевает, что данный способ защиты прав участников строительств заменит иной, основанный на обязательных отчислениях в Фонд защиты прав граждан - участников долевого строительства. В настоящее время величина взноса составляет 1,2% от величины каждого согласованного договора долевого участия в строительстве. Перед регистрацией каждого договора застройщик обязан оплатить взнос в Фонд, который по запросу регистратора предоставляет информацию об обязательных отчислениях, после проверки которых и осуществляется регистрация соответствующего договора. Собранные денежные средства от застройщиков должны использоваться для выплаты возмещения участникам строительства, содержание фонда и достройку проблемных объектов. С целью побудить застройщиков перейти на расчеты с использованием счетов эскроу депутат государственной думы Николаев Н.П. предложил увеличить взносы в фонд с 1,2% до 6%. Однако, проект соответствующего закона не был принят, а застройщиков обязали переходить на расчеты с использованием счетов условного депонирования с 01.07.2019. Следует отметить, что переход на указанный способ расчетов предполагает отказ от обязательных отчислений в Фонд защиты граждан - участников строительства, поскольку одновременное применение двух указанных способов защиты прав дольщиков законодательством не предусмотрено [Кирсанов].

Изменения в закон также устанавливают требование о едином расчетном счете. Строительная организация вправе иметь только один счет, контроль за которым осуществляет банк. В статье 18 Закона «Об участии в долевом строительстве» №214-ФЗ указан перечень операций, которые имеет право осуществлять застройщик. Таким образом, в случае если назначение платежа не соответствует цели указанной в Законе, банк вправе приостановить операцию. Следует также отметить, что законодатель запретил застройщикам осуществлять следующие операции: операции, связанные с обеспечением исполнения обязательств третьих лиц; операции, связанные с обеспечением обязательств застройщика перед третьими лицами, не связанных с привлечением денежных средств участников строительства по договору участия в долевом строительстве; предоставление займов и ссуд; покупка ценных бумаг; операции, связанные с участием в капиталах некоммерческих и коммерческих организаций, за исключением операций, связанных с созданием дочерних обществ; оплату выпускаемых ценных бумаг, за исключением оплаты выпускаемых собственных акций. Согласно Закону №478-ФЗ от 25.12.2018 законодатель конкретизировал в каких случаях застройщик может распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению без банковского контроля над счетом. Для этого застройщик обязан представить в кредитное учреждение документы, подтверждающие: получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию; регистрацию права собственности в отношении одного объекта долевого строительства, входящего в состав многоквартирного дома.

Как было отмечено в предыдущей главе одним из видов злоупотреблений в сфере несостоятельности застройщиков является построение схем вывода денежных средств участников строительства. Построение указанных схем может иметь различные цели, одной из которых является переброска денежных средств на строительство иных объектов. Как отмечает О.В. Тевелева организация подобных схем напоминает «финансовые пирамиды». Таким образом, для того чтобы: «не образовывались пирамиды, в Закон о долевом строительстве был введен принцип «один застройщик - одно разрешение на строительство» [Тевелева]. То есть застройщик получает разрешение на строительство после того, как завершены и сданы в эксплуатацию иные объекты. Исключение сделано для застройщиков, ведущих комплексное освоение территорий (КОТ). Они могут строить несколько объектов по нескольким разрешениям в рамках КОТ.

Законодатель, с целью зачистки строительной отрасли от недобросовестных застройщиков ввел дополнительные требования к самим компаниям, осуществляющих привлечение денежных средств на долевых началах. Так, размер собственных средств застройщика должен составлять не менее чем десять процентов от проектной стоимости строительства. Однако, позже законодатель решил смягчить требования к финансам застройщика [Кочанова]. В действующей редакции (от 25.12.2018) предусмотрено, что размер собственных средств должен составлять не менее десяти процентов от проектной стоимости, либо иметься кредитный договор с уполномоченным на предоставление целевого кредита банком в размере 40 процентов от проектной стоимости строительства. Другие изменения предусматривают, что застройщик должен обладать опытом работы в строительстве многоквартирных домов не менее трех лет с общей площадью возведенных объектов не менее 5 000 квадратных метров. Согласно редакции указанного закона от 30.07.2017 требования к совокупной площади многоквартирных домов составляли 10 000 квадратных метров. Однако, с целью побуждения развития регионального строительства требования к площади были уменьшены.

Следует отметить, что согласно п. 4 ст. 15.4 Закона «Об участии в долевом строительстве» №214-ФЗ перечисленные нововведения в отношении застройщиков не распространяются на случаи привлечения денежных средств участников строительства в соответствии со ст. 15.4 указанного закона, то есть с использованием механизма счетов условного депонирования (эскроу).

В связи с реформирование законодательства о долевом строительстве, изменения также затронули и § 7 Закона «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ. Согласно Закону №478 от 25.12.2018 в законодательство о банкротстве внесены дополнения относительно лиц, являющихся участниками строительства. Участником строительства признается лицо, имеющее к застройщику не только требование о передаче жилого помещения, но также машино-места и нежилого помещения. Таким образом, конкурсная масса застройщика, признанного банкротом, более не может пополняться за счет реализации нежилых помещений.

Согласно Закону №218-ФЗ от 29.07.2017 в Закон «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ внесены изменения, в соответствии с которыми при рассмотрении дел о банкротстве застройщиков наблюдение и финансовое оздоровление не применяется. В случае, если суд удовлетворяет заявление о признании застройщика банкротом, в отношении последнего вводится конкурсное производство сроком на один год. Следует отметить, что данное нововведение распространяется на заявления, поданные после 01.01.2018.

В рамках процедуры несостоятельности застройщика законодатель наделил дополнительными полномочиями арбитражного управляющего. Согласно п. 3 ст. 201.4 Закона «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ денежные требования участников строительства, а также требования о передаче жилых и нежилых помещений, машино-мест предъявляются непосредственно конкурсному управляющему, который их рассматривает и включает в реестр требований участников строительства. Следует отметить, что законодатель конкретизировал тот факт, что реестр требований участников строительства является частью реестра требований кредиторов. Ранее, данный вывод следовал лишь исходя из смысла законодательства о банкротстве, а также исходя из соответствующих разъяснений суда.

Нововведения относительно наделения арбитражного управляющего правом включать требования кредиторов в реестр требований участников строительства вызывают ряд опасений. По нашему мнению, данное изменение в закон преждевременно, поскольку в настоящее время в арбитражных судах по всей стране находится не одно дело о банкротстве застройщика, использовавшего схемы привлечения денежных средств в обход законодательства об участии в долевом строительстве. Таким образом, многие договоры, предусматривающие передачу помещений участникам строительства, не регистрировались в Росреестре, и отследить судьбу таких помещений представляется возможным только по документам, представленными участником строительства, и переданными органами управления должника-застройщика арбитражному управляющему. При таких обстоятельствах существенно возрастает риск появления нового вида злоупотребления правом в сфере несостоятельности со стороны арбитражных управляющих, связанного с коррупционной составляющей.

С целью повышения эффективности процедуры банкротства застройщика законодатель ввел дополнительные требования к арбитражным управляющим. Конкурсным управляющим может быть утверждено лицо, соответствующее установленным законом требованиям, а также аккредитованное Фондом защиты прав граждан - участников строительства. В качестве обязательных условий аккредитации арбитражных управляющих Фондом относятся: соответствие требованиям законодательства о несостоятельности; наличие стажа работы не менее трех лет на руководящих должностях в организациях, осуществляющих деятельность по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, либо осуществление обязанностей арбитражного управляющего в деле о банкротстве не менее чем трех застройщиков; отсутствие в течении трех лет, предшествующих аккредитации нарушений законодательства о банкротстве, приведших к необоснованному расходованию конкурсной массы, непропорциональному удовлетворению требований кредиторов, отсутствие случаев отстранения с должности арбитражного управляющего, связанных с ненадлежащим исполнением обязанностей арбитражного управляющего, либо их неисполнением; отсутствие случаев привлечения к уголовной ответственности за неправомерные действия при банкротстве на основании вступивших в силу судебных актов. При этом, срок действия аккредитации, выданной Фондом, составляет три года.

Как видно из указанных нововведений, законодатель поэтапно наделяет Фонд защиты прав граждан - участников строительства дополнительными полномочиями. В соответствии с п. 3.1 ст. 201.1 Закона «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ Фонд также наделен правом на оспаривание сделок должника по основаниям, предусмотренным указанным законом. Таким образом, наделяя Фонд соответствующими полномочиями законодатель явно преследовал цель повысить эффективность борьбы с таким видом злоупотреблений правом, как вывод активов должника, встречающегося во всех процедурах банкротства.

Приведенные нововведения в законодательство о долевом строительстве и банкротстве направлены в первую очередь на решение проблемы «обманутых дольщиков». Злоупотребления правом в виде обхода норм Закона «Об участии в долевом строительстве» №214-ФЗ по замыслу законодателя в скором времени должно исчезнуть, а вывод денежных средств участников строительства станет невозможным ввиду их размещения на счетах условного депонирования. Изменения относительно предъявления к арбитражному управляющему дополнительных требований для утверждения его конкурсным управляющим застройщика направлены в первую очередь на повышение эффективности механизмов банкротства застройщика, однако наделение конкурсного управляющего правом рассматривать требования участников строительства и включать их в реестр представляется преждевременным, поскольку существенно возрастает риск коррупции. Таким образом, автором предлагается вернуть указанную обязанность суду.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Современное законодательство о долевом строительстве, как и §7 Закона «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ претерпели ряд серьезных изменений. В течении длительного промежутка времени несовершенство действовавших механизмов регулирования деятельности застройщиков порождало многочисленные злоупотребления со стороны последних. Действия по злоупотреблению правом со стороны застройщиков зачастую обнаруживались лишь после начала производства по делу о банкротстве, когда арбитражный управляющий получал доступ к документации должника, а участники строительства и прочие кредиторы начинали заявлять соответствующие требования. Между тем, начало процедуры несостоятельности открывает возможности для появления новых видов злоупотреблений правом, несущих новые угрозы для пострадавших кредиторов. Необходимость понимания причин появления проблемы «обманутых дольщиков», а также значимость жилищного строительства, способного обеспечить реализацию одного из конституционных прав граждан, обусловили актуальность выбора темы магистерской диссертации.

Изучение доктринальных подходов относительно злоупотребления правом, в также анализ судебной практики в сфере несостоятельности застройщиков на предмет злоупотреблений позволили сделать следующие выводы. Злоупотребление правом в сфере несостоятельности застройщика характеризуется совокупностью признаков: наличие у субъекта права, которое является средством для злоупотребления; реализация данного права в виде действия; наличие скрытой, незаконной цели; недобросовестное поведение при реализации права; наличие реальной возможности причинить своими действиями прямой или косвенный вред иным лицам.

Для цели классификации действий по злоупотреблению правом в сфере несостоятельности застройщика использована категория «вид» злоупотребления. Следует отметить, что в литературе понятие «форма» злоупотребления зачастую смешивается с категорией «вид», что представляется неверным. Под «формой» злоупотребления правом понимается внешнее выражение злоупотреблений при несостоятельности, то есть конкретные действия, направленные на достижения поставленного результата. Формы злоупотребления правом сложнее поддаются классификации, поскольку как правило не связаны с конкретными элементами процедуры банкротства, а их классификация осложнена тем, что они изменяются вместе с отношениями, в которых могут быть выявлены. В свою очередь «вид» злоупотребления правом указывает на структурную единицу механизма банкротства, под которой понимаются субъект злоупотребления права и этап совершения соответствующего действия. Таким образом классификация видов злоупотребления правом в сфере несостоятельности застройщика произведена в зависимости от времени совершения действия по злоупотреблению правом, а также в зависимости от лица.

Злоупотребления совершаемые до возбуждения дела о банкротстве проявляются в виде обхода норм закона о долевом участии в строительстве путем использования различных договорных конструкций среди которых можно выделить: договор инвестирования между застройщиком и жилищно-строительным кооперативом и последующая реализация паев в указанном кооперативе; предварительный договор купли продажи; договор купли-продажи будущей недвижимой вещи и договор выдачи векселей; и др. Среди данного вида злоупотребления правом также выделяется создание схем вывода денежных средств участников строительства с участием в расчетах, аффилированных должнику лицу. В магистерском исследовании также сделан вывод о том, что двойные продажи помещений не относятся к случаям злоупотребления правом, поскольку лицо, отчуждающее помещение, в отношении которого у него нет прав, действует соответственно без права, а потому не может им злоупотреблять.

Злоупотребления совершаемые после начала производства по делу о банкротстве, как правило, связаны со стремлением кредиторов получить двойную выгоду. Наиболее ярким примером является заявление требования о включении в реестр требований о передаче жилых помещений (ныне реестр требований участников строительства), недвижимого объекта в отношении которого уже зарегистрировано право собственности на основании судебного акта суда общей юрисдикции, и последующая трансформация данного требования в денежное.

Злоупотребления правом, классифицированные по субъектному признаку, выражаются в виде создания фиктивной задолженности для последующего ее включения в реестр требований кредиторов. Данный вид злоупотребления правом совершается должником вместе с аффилированными ему лицами, которые и заявляют соответствующие требования. Данный вид встречается в процедурах несостоятельности всех категорий должников. Между тем, наличие такого злоупотребления в сфере несостоятельности застройщика представляет особую опасность для граждан, не являющихся субъектами предпринимательской деятельности. Включение фиктивного требования в реестр требований кредиторов застройщика уменьшает вероятность удовлетворения денежных требований граждан, а также размывает их долю голосов на собрании кредиторов.

Злоупотребление правом в сфере несостоятельности застройщика несет определенные гражданско-правовые последствия, среди которых является отказ в защите права в соответствии со ст. 10 ГК РФ, а также последствия, связанные с признанием сделки недействительной, совершенной при злоупотреблении правом.

В целях пресечения действий по злоупотреблению правом со стороны застройщиков, а также повышению эффективности механизмов защиты прав граждан участников строительства, законодатель внес в законы о долевом строительства и банкротстве ряд изменений.

В соответствии с нововведениями застройщиком признается также юридическое лицо, либо индивидуальный предприниматель, осуществляющие в частности строительство домов блокированной застройки «таунхаусов». Ранее, дома блокированной застройки не регулировались законодательством о долевом строительстве, что позволяло застройщикам навязывать гражданам договорные конструкции с низкими гарантиями, которые законодатель запретил использовать при строительстве многоквартирных домов, к которым «таунхаусы» не относились. Кроме того, отсутствие в законодательстве о банкротстве ссылок на дома блокированной застройки не позволяло применять в отношении застройщиков §7, что означало включение всех недостроенных помещений в конкурсную массу, и последующую их реализацию, а не передачу участникам строительства.

Согласно новым правилам с 01.07.2019 застройщики обязаны перейти на расчеты с участниками строительства с использование механизма счетов условного депонирования. Данное изменение означает, что в скором времени такой вид злоупотребления правом как «создание схем вывода денежных средств участников строительства» перестанет существовать. Более того, законодатель постепенно планирует отменить долевое строительство и перейти на проектное финансирование, по образцу европейских стран [Горошко с. 30]. Между тем, многие застройщики еще продолжают строительство по разрешениям, выданным до 2017 года включительно. Таким образом, приведенные виды злоупотреблений правом в сфере несостоятельности застройщиков еще будут встречаться некоторое время. Вероятно, что в результате изменений, внесенных в законы, появятся новые виды злоупотреблений правом, между тем, говорить об этом на данном этапе представляется преждевременным.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 №5 №-ФЗ (ред. от 03.08.2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2019). // «Собрание законодательства РФ», 05.12.1994, №32, ст. 3301.

2. Федеральный закон от 30.12.2004 №214-ФЗ (ред. от 25.12.2018) «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». // «Парламентская газета"» № 5-6, 14.01.2005.

3. Федеральный закон от 26.10.2002 №127-ФЗ ФЗ (ред. от 27.12.2018) «О несостоятельности (банкротстве)» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2019). // «Собрание законодательства РФ», 28.10.2002, №43, ст. 4190.

4. Федеральный закон от 25.12.2018 N 478-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» и отдельные законодательные акты Российской Федерации». // «Собрание законодательства РФ», 31.12.2018, №53 (часть I), ст. 8404.

5. Федеральный закон от 01.07.2018 №175-ФЗ (ред. от 25.12.2018) «О внесении изменений в Федеральный закон «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» и отдельные законодательные акты Российской Федерации». // «Собрание законодательства РФ», 09.07.2018, N 28, ст. 4139.

6. Федеральный закон от 29.06.2015 №154-ФЗ (ред. от 29.07.2017) «Об урегулировании особенностей несостоятельности (банкротства) на территориях Республики Крым и города федерального значения Севастополя и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». // «Собрание законодательства РФ», 06.07.2015, №27, ст. 3945.

7. Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве. // Известия АН СССР. Отд. экономики и права. 1946. № 6.

8. Алтухов А.В. Гражданско-правовая защита прав участников строительства многоквартирных домов при несостоятельности (банкротстве) застройщиков. // М., Московский государственный университет имени М.В. Ломоносова, 2015. - 226 с.

9. Ахтямова Л. Лжебанкротства застройщиков. Анализ судебной практики // Жилищное право. 2017. №4. С. 101 - 112.

10. Бару М.И. О статье 1 Гражданского кодекса. // Советское государство и право. 1958. № 12. С. 117-118.

11. Бержель Жан-Луи. Общая теория права. // М.: Издательский дом NOTA BENE, 2000 -- 576 с.

12. Братусь С.Н. О пределах осуществления гражданских прав. // Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1967, № 3. - С. 79-86.

13. Волков А.В. Злоупотребление гражданскими правами. Проблемы теории и практики. // М. : Волтерс Клувер, 2009. -- 464 с.

14. Витрянский В.В. Гражданский кодекс и суд // Вестник ВАС РФ. 1997. № 7. С. 132.

15. Горошко Т. Неужели теперь введен запрет на переуступку прав по договорам на долевое строительство? // Жилищное право. 2019. N 1. С. 23 - 31.

16. Двалишвили Л.З. К вопросу о признаках и видах злоупотребления правом: анализ российской и немецкой судебной практики. // Мировой судья", 2018, №12 Мировой судья. 2018. №12. С. 36 - 40.

17. Дождев Д.В. Римское частное право. // М.: Норма; Инфра-М, 1996. -- 704 с.

18. Доманжо В.А. Ответственность за вред, причиненный путем злоупотребления правом // Уч. зап. Казанского Императорского университета. Кн. V. Казань, 1913.

19. Жюллио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции. // М.: Изд. Иностранной литературы, 1958. С. 372.

20. Кирсанов А.Р. Новая реформа законодательства о долевом строительстве // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2019. №1. С. 61 - 65.

21. Кочанова Т. Что изменилось в Законе «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости» №214-ФЗ? // Жилищное право. 2018. N 12. С. 43 - 56.

22. Малеин Н. С. Юридическая ответственность и справедливость. М.: Манускрипт, 1992. С. 49.

23. Новицкий И.Б. Основы римского гражданского права: учебник. // М.: Зерцало, 2007. - 316 с.

24. Османова Д.О. Злоупотребления при несостоятельности (несостоятельности). // М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, 2018. -- 206 с.

25. Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. - М.:3ерцало, 1997. - 608 с.

26. Пашин В.М. Институт злоупотребления субъективными правами de lege ferenda // Актуальные проблемы гражданского права: сб. ст. Вып. 7 / под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2003.

27. Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективными гражданскими правами. // М.: Изд. Юрайт, 2019. -- 241 с.

28. Пивцаев Е.И. Особенности несостоятельности (банкротства) застройщиков. // СПб., Санкт-Петербургский государственный университет, 2017. -- 277с.

29. Самойлова М.В. Право злоупотребления правом в советском гражданском праве // Известия АН СССР. Отделение экономики и права. 1946. № 6. С. 429.

30. Тевелева О.В. Экономические последствия изменений, внесенных в Закон о долевом строительстве // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2018. №3. С. 64 - 76.

31. Шарапов В.В. О юридических схемах продаж помещений в новостройках. // СПС КонсультантПлюс. 2015. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».

32. Эрделевский А.М. О судебном подходе к злоупотреблению правом // СПС КонсультантПлюс. 2015. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».

33. Ястржембский И.А. Как обманутая пайщица стала обманутой дольщицей. Комментарий к Определению судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 22.08.2016 №304-ЭС16-4218. // СПС КонсультантПлюс. 2016. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».

34. Яценко Т.С. Категория шиканы в гражданском праве: История и современность. // М.: Статут, 2003. -- 157 с.

35. Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 №54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем». // «Вестник ВАС РФ», №9, сентябрь, 2011.

36. Постановление Президиума ВАС РФ от 25.07.2011 №5620/11 по делу №А12-6350/2010. // «Вестник ВАС РФ", 2011, №12.

37. Постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 №15636/13 по делу №А41-5150/11. // «Вестник ВАС РФ», 2014, №11.

38. Постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 №4100/14 по делу №А39-4965/2008. // «Вестник ВАС РФ», 2014, №11.

39. Постановление Президиума ВАС РФ от 23.04.2013 №14452/12 по делу №А82-730/2010-30-Б/11-33т. // Документ опубликован не был.

40. Постановление Президиума ВАС РФ от 23.04.2013 №13239/12 по делу №А55-16103/2010. // Документ опубликован не был.

41. Постановление Президиума ВАС РФ от 12.03.2013 №15510/12 по делу №А71-13368/2008. // Документ опубликован не был.

42. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 №127. // «Вестник ВАС РФ», №2, февраль, 2009.

43. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 05.10.2017 №Ф04-2616/2017 по делу №А75-1911/2016. // Документ опубликован не был.

44. Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 30.03.2016 № Ф03-1185/2016. // Документ опубликован не был.

45. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 01.12.2017 №Ф05-16550/2017 по делу №А41-3432/15. // Документ опубликован не был.

46. Постановлению ФАС Северо-Западного округа от 17.07.2012 по делу №А56-16003/2010. // Документ опубликован не был.

47. Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 18.06.2018 № Ф09-11622/16 по делу №А47-133/2016. // Документ опубликован не был.

48. Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 16.06.2017 №Ф09-2346/17 по делу №А76-15436/2011. // Документ опубликован не был.

49. Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2018 № 17АП-15031/2018-АК по делу №А50-36325/2017. // Документ опубликован не был.

50. Постановление Семнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 15.01.2019 №17АП-15031/2018-АК по делу №А50-36325/2017. // // Документ опубликован не был.

51. Определение Арбитражного суда Пермского края от 14.08.2018 по делу №А50-36325/2017. // Документ опубликован не был.

52. Определение Арбитражного суда Пермского края от 27.09.2018 по делу №А50-36325/2017. // Документ опубликован не был.

53. Определение Арбитражного суда Пермского края от 23.07.2018 по делу №А50-36325/2017. // Документ опубликован не был.

Размещено на Allbest.ru