Размещено на http://www.allbest.ru/

Административные правонарушения при трудоустройстве иностранных граждан



Оглавление

Введение

1. Правовое регулирование трудовых отношений между иностранными гражданами и работодателями Российской Федерации

1.1 Нормативные акты, регулирующие трудовые отношения российских работодателей и иностранных граждан

1.2 Правовой статус иностранных граждан на территории Российской Федерации

1.3 Условия участия иностранных граждан в трудовых отношениях на территории Российской Федерации

1.4 Порядок привлечения к работе иностранных граждан российскими работодателями

2. Контроль, осуществляемый государственными службами в области трудовых отношений с иностранными гражданами

2.1 Формы контроля за трудовой деятельностью иностранных работников

2.2 Административные правонарушения при трудоустройстве иностранных граждан

2.3 Административная ответственность работодателя

3. Практическое применение трудового законодательства при трудоустройстве иностранных граждан на примере ООО «Колтушская строительная компания»

3.1 Основные характеристики ООО «Колтушская Строительная Компания»

3.2 Действия работодателя ООО «КСК» при трудоустройстве иностранного гражданина

Приложения



Введение

Предмет исследования в настоящей работе - это правовое регулирование в области трудовых отношений между работодателями Российской Федерации и иностранными гражданами.

После того как прекратил существование Союз Советских Социалистический республик и сформировалось Содружество Независимых Государств Российская Федерация унаследовала огромное количество трудовых отношений с работниками, которые уже не являлись её гражданами.

В начале девяностых количество иностранных работников составляло порядка 300 тысяч человек, но к концу десятилетия снизилось. Однако, не смотря на финансовый кризис, в начале нулевых рост возобновился и к началу 2008 года количество иностранных граждан легально трудящихся в Российской Федерации превысило 2 миллиона человек. В этом количестве не учитываются трудовые мигранты из Белоруссии, в отношении которых общий порядок привлечения иностранной рабочей силы не применяется. Затем мировой финансово-экономический кризис 2008 года повлёк новый спад трудовой миграции и в 2009 году, по данным Росстата, численность иностранных работников в России сократилась на 8,3%. В 2010 году сокращение ускорилось - численность иностранных работников, снизилась ещё на 26,2%.

Несмотря на сложные внешне-политические отношения, в которых Российская Федерация находится после присоединения Крыма в 2014 году, количество иностранцев, работающих на её территории всё-таки стало возрастать.

Начиная с 2011 года сведения об иностранных гражданах, работающих в Российской Федерации, разрабатывались Федеральной Миграционной Службой на основании выданных разрешений на работу (для иностранных граждан и для лиц без гражданства, прибывших в визовом и безвизовом порядке въезда) и патентов на осуществление трудовой деятельности (для иностранных граждан и лиц без гражданства, прибывших в порядке, не требующем получения визы).

К концу 2017 года число иностранцев, имевших действующее разрешение на работу в России, снизилось до 115 тысяч человек, а имеющих действующий патент возросло до 1649 тысяч человек.

По данным Росстата (Приложение № 1) за 2018 год с целью трудоустройства в Российскую Федерацию въехало свыше 5 миллионов иностранных граждан.

Таким образом, можно утверждать, что тема настоящей работы довольно актуальна в настоящий момент в Российской Федерации.

Предметом настоящего исследования является правовое регулирование трудовых отношений российских работодателей с иностранными гражданами. Объектом исследования - действующее законодательство, а так же судебная практика и практика административного производства по нарушениям в этой сфере.

Автор определяет целью настоящего исследования всесторонний анализ особенностей регулирования трудовых отношений между иностранными гражданами и работодателями Российской Федерации. Выявление «подводных камней» при трудоустройстве, причин, приводящих к нарушениям.

Для достижения этой цели автор считает необходимым последовательное выполнение следующих задач:

§ определение правового поля реализации трудовых отношений между российскими работодателями и иностранными гражданами;

§ определение разницы между понятиями «иностранный работник» и работник-мигрант»;

§ изучение условий участия иностранных граждан в трудовых отношениях;

§ систематизация обязанностей работодателя при привлечении к работе иностранных граждан;

§ сравнение порядка трудоустройства иностранного работника в иностранную организацию, осуществляющую свою деятельность на территории Российской Федерации (нерезиденты) и Российскими организациями (резидентами);

§ особенности трудовых договоров, заключаемых с иностранными работниками;

§ проведение анализа наиболее частых нарушений, их причин, методов совершенствования деятельности работодателей в области трудовых отношений с иностранными гражданами;

§ выработка рекомендаций для избежания работодателем нарушений при трудоустройстве иностранных граждан.

· Для достижения целей и задач, поставленных в настоящей работе автор предполагает использование следующих методов:

§ анализ нормативно-правовой базы в области трудовых отношений с иностранными гражданами;

§ классификация нарушений и причин их повлекших;

§ моделирование различных ситуаций практического применений норм, регулирующих трудоустройство для выработки схем избежания нарушений.



1. Правовое регулирование трудовых отношений между иностранными гражданами и работодателями Российской Федерации

1.1 Нормативные акты, регулирующие трудовые отношения российских работодателей и иностранных граждан

Для системного анализа нарушений при трудоустройстве иностранных граждан в Российской Федерации автор считает необходимым определить правовое поле, в котором реализуются трудовые отношения.

В соответствии со Всеобщей декларацией прав человека, принятой Организацией объединённых наций в 1948 году при участии СССР, каждый человек имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

Кроме того Российской Федерацией ратифицированы ряд Конвенций определяющих принципы трудовых отношений, в том числе и с иностранными гражданами. Это Конвенции Международной организации труда, Организации объединённых наций о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей, об упразднении принудительного труда и прочие.

Конституция Российской Федерации в ст. 62 определяет, что иностранным гражданам и лицам без гражданства в Российской Федерации предоставляются те же права, что и гражданам Российской Федерации, однако и обязанности на них возлагаются такие же. Однако имеет место уточнение «кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации».

Таким нормативно_правовым актом в Российской Федерации является Федеральный закон Российской Федерации от 25.07.2002 № 115_ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», на котором основывается порядок привлечения к труду таких категорий работников.

Основным принципом законодательства, регулирующего труд иностранцев в Российской Федерации, является принцип национального режима. Этот принцип закреплен в Федеральный закон Российской Федерации от 25.07.2002 № 115_ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».

Смысл этого принципа состоит в том, что иностранные граждане (а также лица без гражданства) имеют на территории России такие же права в сфере трудовых отношений, что и граждане Российской Федерации. Содержанием этих прав является возможность свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию, требовать обеспечения безопасных условий труда, предоставления права на отдых при осуществлении трудовых обязанностей, вознаграждения за труд (причем не ниже минимального размера оплаты труда, установленного Федеральным законом Российской Федерации).

Однако Федеральным законом Российской Федерации от 25.07.2002 № 115_ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» определён так же ряд ограничений, регулируемый подзаконными актами. Например, Правительство Российской Федерации Постановлением от 11.10.2002 № 3755 «Об утверждении перечня объектов и организаций, в которые иностранные граждане не имеют права быть принятыми на работу» утвердило некий перечень объектов трудоустройство в которые возможно исключительно для граждан Российской Федерации. Кроме того, ежегодно Правительство Российской Федерации утверждает долю иностранных граждан, которые могут быть привлечены российскими работодателями для каждой отрасли экономики отдельно.

Для работодателя тоже имеет место особый порядок действий при трудоустройстве иностранного гражданина. Так, например, необходимо уведомить федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции о трудоустройстве иностранного гражданина на территории Российской Федерации. Форма и порядок такого уведомления устанавливаются Приказом Федеральной Миграционной Службы России от 28.06.2010 № 147 «О формах и порядке уведомления Федеральной миграционной службы об осуществлении иностранными гражданами трудовой деятельности на территории Российской Федерации»).

Имеет смысл отдельно сказать о разделе XXVI Договора Евразийского экономического союза (ЕАЭС) от 29.05.2014, поскольку для граждан государств ЕАЭС процедура трудоустройства в Российской Федерации максимально упрощена. Одним из основателей этой организации стала Республика Казахстан. Именно поэтому законодательством Российской Федерации для заключения трудового договора с его жителями предусмотрен льготный режим.

В Договоре о ЕАЭС от 29.05.2014 закреплено, что граждане стран Союза имеют право осуществлять трудовую деятельность в любом государстве - участнике Договора. В частности, ст. 97 Договора прямо устанавливает, что государства - члены Союза не устанавливают и не применяют ограничения, установленные их законодательством в целях защиты национального рынка труда. При этом гражданам не требуется получение разрешения на осуществление трудовой деятельности в государстве трудоустройства.

Социальное обеспечение (социальное страхование), кроме пенсионного, трудящихся государств-членов и членов их семей осуществляется на тех же условиях и в том же порядке, что и для граждан государства трудоустройства. Трудящимся предоставлена возможность работы не только по трудовому, но и гражданско-правовому договору, что значительно расширяет сферы их возможного трудоустройства.

Не менее важна реализация достигнутых договоренностей по налогообложению доходов физических лиц. В частности, заложена правовая норма в ст. 73, в соответствии с которой предусмотрены единые условия налогообложения доходов физических лиц - граждан государств - членов ТС и ЕЭП с первых дней работы по найму, а не по прошествии 183 дней, как было ранее. правовой трудовой иностранный работодатель

Трудовой (страховой) стаж трудящихся государств-членов засчитывается в общий трудовой (страховой) стаж для целей социального обеспечения (социального страхования), кроме пенсионного, в соответствии с законодательством государства трудоустройства.

Несмотря на то что в Договоре о ЕАЭС закреплена возможность освобождения от использования миграционной карты граждан государства-члена при въезде на территорию другого государства-члена по одному из действительных документов, допускающих проставление отметок органов пограничного контроля о пересечении государственной границы (загранпаспорта), при условии, что срок их пребывания не превышает 30 суток с даты въезда, в двусторонних соглашениях, заключенных между государствами-членами, предусмотрена такая же возможность. Вместе с тем доходило до курьезных случаев привлечения органами Сторон к административной ответственности и задержания даже сотрудников и должностных лиц ЕЭК за якобы имевшее место нарушение пятидневного срока пребывания на территории государства-члена уже после подписания Договора о ЕАЭС и ратификации двусторонних соглашений.

Из сферы действия раздела XXVI Договора о ЕАЭС выведены отношения:

· в области трудовой миграции, имеющие иной порядок регулирования;

· предоставлены дополнительные преимущества для субъектов предпринимательской деятельности, а именно поставлять услугу путем присутствия физических лиц поставщика на территории другого государства-члена;

· государства-члены не могут вводить или применять ограничения в отношении физических лиц, поставляющих услугу, квоты и иные разрешения, препятствующие свободному оказанию услуг.

Кроме упрощенного порядка приема на работу, для жителей ЕАЭС есть и особенные послабления. Например, граждане Киргизской Республики, имеющие водительское удостоверение соей страны, предусматривающее надлежащие допуски, могут работать в сфере перевозок без получения российского образца этого документа.

Однако наиболее значимыми нормативно-правовыми актами, имеющими непосредственное отношение к теме настоящего исследования являются «Трудовой кодекс Российской Федерации» от 30.12.2001 № 197-ФЗ и «Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ.

«Трудовым кодексом Российской Федерации» от 30.12.2001 № 197-ФЗ, а именно Главой 50.1 установлен порядок и особенности регулирования труда иностранных граждан или лиц без гражданства. «Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ, а именно ст. 18.10., 18.15., 18.16., 18.17., установлены административные наказания за нарушения, связанные с трудоустройством иностранных граждан, как для работника, так и для работодателя. Прежде чем более подробно рассмотреть особенности трудовых отношений с иностранными гражданами и ответственность работодателей за нарушения в этой сфере, автор считает необходимым определить правовой статус иностранных граждан на территории Российской Федерации.

1.2 Правовой статус иностранных граждан на территории Российской Федерации

Для различия правового статуса разных категорий иностранных работников, автор настоящего исследования изучил законодательное определение таких терминов, как «иностранный гражданин», «иностранный работник» и «трудящийся-мигрант».

Федеральный закон Российской Федерации «О гражданстве Российской Федерации» от 31.05.2002 № 62-ФЗ даёт определение понятия «иностранный гражданин». Так иностранным гражданином признается лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее гражданство (подданство) иностранного государства.

В то же время Федеральный закон Российской Федерации от 25.07.2002 № 115_ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» так же даёт определение данного понятия. В соответствии с этим законом иностранный гражданин - физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства.

Теперь обратим внимание на различия данных определений. В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 25.07.2002 № 115_ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» у иностранца должно быть доказательство наличия иностранного гражданства, а Федеральный закон «О гражданстве Российской Федерации» такого требования не устанавливает.

В зависимости от режима пребывания (проживания) иностранцев Закон № 115-ФЗ делит на постоянно или временно проживающих на территории Российской Федерации и временно пребывающих на территории Российской Федерации, что следует из абз. 10, 11, 12 п. 1 ст. 2 Закона № 115-ФЗ.

В Федеральном законе от 25.07.2002 № 115_ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» впервые появляется определение иностранного работника, как иностранного гражданина, временно пребывающего в Российской Федерации и осуществляющего в установленном порядке трудовую деятельность.

Надо отметить, что, что понятие «иностранный работник» не распространяется на индивидуальных предпринимателей, поскольку в Федеральном законе Российской Федерации от 25.07.2002 № 115_ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» имеет место понятие «иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя». Это иностранный гражданин, зарегистрированный в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего деятельность без образования юридического лица. Согласно п. 3 ст. 62 Конституции Российской Федерации иностранные граждане пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации. Как указано в ч. 1 ст. 23 ГК Российской Федерации, гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Из содержания ст. 2 ГК Российской Федерации следует, что правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом. Аналогичные положения содержатся в абз. 14 п. 1 ст. 2, ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее - Закон № 115-ФЗ).

аким образом, иностранные граждане обладают той же правоспособностью, что и граждане Российской Федерации. Поэтому иностранные граждане вправе осуществлять на территории России предпринимательскую деятельность и регистрироваться в качестве индивидуальных предпринимателей.

Данный вывод подтверждается и судебной практикой.

Хотелось бы также отметить, что из существующего определения ясно следует, что понятие «иностранный работник» не распространяется на иностранных граждан, временно или постоянно проживающих в Российской Федерации. Таким образом, статус этих категорий иностранных граждан гораздо более приближен к правовому статусу граждан Российской Федерации в области трудовых отношений, хотя на них и распространяются некоторые законодательные ограничения, связанные с осуществлением трудовой деятельности. В качестве примера можно привести то, что временно проживающим иностранным гражданам не разрешается заниматься трудовой деятельностью вне субъекта Российской Федерации, в котором им разрешено временное проживание, а также ограничения, применимые ко всем иностранным гражданам.

Определенная сложность в регулировании правового положения иностранных граждан в сфере труда на территории Российской Федерации заключается в том, что в законодательстве Российской Федерации нет определения понятия «трудящийся-мигрант».

В то же время согласно п. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Однако в международно-правовых актах, в том числе международных договорах с участием Российской Федерации, употребляется термин «трудящийся-мигрант», а не «иностранный работник». В связи с этим появляется необходимость исследовать понятие «трудящийся-мигрант», определить круг лиц, составляющих данную категорию, провести сравнительный анализ терминов «трудящийся-мигрант» и «иностранный работник», а также понятие «трудящийся-мигрант» для последующей проекции в российское законодательство.

Понятие «трудящийся-мигрант» закреплено в актах ООН, МОТ, а также актах региональных международных организаций.

Международная Конвенция ООН «О защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей» определила термин «трудящийся-мигрант» как «лицо, которое будет заниматься, занимается или занималось оплачиваемой деятельностью в государстве, гражданином которого он или она не является». Однако данная Конвенция не применяется к определённым категориям лиц, таким как: лица направленные или нанятые международными организациями; лица, статус которых регулируется соглашением с государством работы по найму и которые в соответствии с этим соглашением не считаются трудящимися-мигрантами; инвесторам; беженцам и лицам без гражданства; учащимся и стажерам; морякам и трудящимся, занятым на стационарной прибрежной установке, которым не было выдано разрешение на проживание и участие в оплачиваемой деятельности в государстве работы по найму.

Исходя из смысла данного определения, можно выделить две важные характеристики трудящихся-мигрантов, отражаемые в Конвенции:

· статус «трудящегося-мигранта» распространяется не только на работающих или работавших ранее лиц, но и на лиц, только собирающихся приступить к работе;

· к трудящимся-мигрантам относятся и нелегальные мигранты, т.к. в определении нет уточнения, что к данной категории лиц могут быть отнесены только лица, законно осуществляющие трудовую деятельность.

Автор настоящей работы делает вывод о том, что эта Конвенция распространяет понятие «трудящийся-мигрант» на наиболее широкий круг лиц по сравнению со всеми иными международно-правовыми договорами и актами, такими как Конвенция МОТ № 97 о трудящихся-мигрантах 1949 г. Или договоры государств СНГ по вопросам труда и миграции. Очевидно, незначительное количество ратификаций обусловлено распространением понятия «трудящийся-мигрант» и на нелегальных мигрантов.

Однако, Федеральный закон Российской Федерации от 25.07.2002 № 115_ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» устанавливает, что предложения об установлении ежегодной квоты на выдачу иностранным гражданам приглашений в целях осуществления трудовой деятельности формируются на основе принципа приоритета национальных трудовых ресурсов

Проблема нелегальной миграции в Российской Федерации стоит достаточно остро. В.М. Лушников и М.В. Лушникова отмечают, что «неконтролируемая трудовая миграция в Россию... не поддается учету. Даже по официальным оценочным данным число нелегальных мигрантов доходит до 5 млн человек». Лушникова М.В., Лушников А.М. Очерки теории трудового права. СПб., 2006. С. 118-119

В рамках нормативных актов, принимаемых Международной организацией труда, также можно найти определение понятия «трудящийся-мигрант».

Так, Конвенция № 143 «О злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения» определяет, что термин «трудящийся-мигрант» означает лицо, которое мигрирует или мигрировало из одной страны в другую с целью получения любой работы, кроме как за собственный счет, и включает в себя любое лицо, законно въехавшее в страну в качестве трудящегося-мигранта».

Конвенция МОТ № 143 «О злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения» исключает из понятия «трудящийся-мигрант» трудящихся приграничных районов; артистов и представителей свободных профессий, въехавших в страну на короткий срок; моряков; лиц, приезжающих с целью получения образования; лиц, въехавших на определенный срок для выполнения конкретной работы, которые обязаны выехать из страны после выполнения этой работы,

Следует отметить, что исходя из данного определения для признания лица трудящимся-мигрантом и, следовательно, для распространения на него прав и гарантий относительно равенства возможностей и обращения в отношении труда и занятий требуется, чтобы данное лицо въехало в страну осуществления работы на законных основаниях.

Аналогичное определение «трудящийся-мигрант» содержится в ст. 11 Конвенции МОТ № 97 «О трудящихся-мигрантах»: это лицо, которое мигрирует из одной страны в другую с намерением получить работу, иначе чем за собственный счет, и допускается в соответствии с законом в качестве трудящегося-мигранта.

Тем не менее, Конвенция МОТ № 97 «О трудящихся-мигрантах» не распространяет понятие «трудящийся-мигрант» на пограничных работников, лиц свободных профессий, артистов и моряков.

Определение понятия «трудящийся-мигрант» содержится также в Европейской Конвенции «О правовом статусе трудящихся-мигрантов». Для целей этой Конвенции термин «трудящийся-мигрант» означает гражданина Договаривающейся Стороны, которому разрешено другой Договаривающейся Стороной проживать на ее территории для выполнения оплачиваемой работы.

Обратим внимание на то, что эта Конвенция так же как и Конвенция МОТ № 97 «О трудящихся-мигрантах» не распространяется на приграничных трудящихся, артистов и лиц свободных профессий, моряков, лиц, проходящих обучение, сезонных работников, а также на трудящихся, которые, будучи гражданами одной Договаривающейся Стороны, выполняют конкретную работу на территории другой Договаривающейся Стороны от имени предприятия, имеющего зарегистрированный офис за пределами этой Договаривающейся Стороны (т.е. выполняющие работу в филиале одного договаривающегося государства, находящегося на территории другого договаривающегося государства)

Важно подчеркнуть, что исходя из содержания данной, а также иных норм, оперирующих исключительно понятием «трудовой контракт», из сферы действия Конвенции исключается какая бы от ни было возможность осуществления трудовой деятельности на основании гражданско-правовых договоров.

Если вышеуказанные международно-правовые акты могут служить лишь ориентирами для формирования российского законодательства, поскольку до ратификации не являются обязательными для исполнения нашей страной, то акты СНГ имеют обязательную силу.

Так, термин «трудящийся-мигрант» содержится и в нормативных актах Содружества Независимых Государств. В соответствии с Соглашением «О сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов» трудящимся-мигрантом признается лицо, постоянно проживающее на территории Стороны выезда, которое на законном основании занимается оплачиваемой деятельностью в Стороне трудоустройства.

Необходимо отметить некоторые аспекты.

Во-первых, согласно данному Соглашению трудящимся-мигрантом является лишь лицо, постоянно проживающее в стране трудоустройства. Хотелось бы обратить внимание на практическое применение критерия постоянного проживания на территории государства, осуществления трудовой деятельности. Использование этого критерия, в значительной мере, сокращает круг лиц, относящихся к трудящимся-мигрантам, по сравнению с актами иных международных организаций.

Таким образом, правовой статус иностранных граждан, временно проживающих в Российской Федерации, является во многом неопределенным по сравнению с иностранными работниками, постоянно проживающими в нашей стране. Эта ситуация является дискриминационной и осложняет регулирование правового положения иностранных работников в Российской Федерации.

Во-вторых, в данном определении не учитывается принцип гражданства лица.

Соглашение СНГ «О сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов» не применяется не только ко всем категориям лиц, перечисленным в вышеуказанных Конвенциях, но также к беженцам и вынужденным переселенцам

Между Российской Федерации и преимущественно странами бывшего СССР, а также некоторыми иными государствами был заключен целый ряд двусторонних договоров о сотрудничестве в области трудовой миграции.

Для определения круга лиц, являющихся трудящимися-мигрантами, для целей данных Соглашений в основном используется принцип гражданства работников.

Так, Соглашения «О принципах трудовой деятельности российских граждан на территории Республики Польша и польских граждан на территории Российской Федерации», «О трудовой деятельности и социальной защите граждан Российской Федерации, работающих на территории Республики Армения, и граждан Республики Армения, работающих на территории Российской Федерации», «О трудовой деятельности и защите прав граждан Российской Федерации в Республике Таджикистан и граждан Республики Таджикистан в Российской Федерации», «О временной трудовой деятельности граждан Российской Федерации в КНР и граждан КНР в Российской Федерации», а также Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Киргизской Республики «О трудовой деятельности и социальной защите трудящихся-мигрантов», Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Литовской Республики «О временно трудовой деятельности граждан», а также Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Словацкой Республики «Об организации занятости в рамках выполнения договоров подряда и взаимном трудоустройстве граждан» распространяются только на граждан соответствующих государств, осуществляющих трудовую деятельность в государстве, с которым заключено такое соглашение.

В отношении оснований возникновения трудовых отношении вышеуказанные соглашения не имеют единого подхода.

Так, Соглашения с Украиной, Республикой Армения и Республикой Молдова признают в качестве трудящихся-мигрантов только лиц, работающих по трудовым договорам. Соглашения Российской Федерации с Киргизской Республикой, Республикой Литва и Словацкой Республикой распространяются на лиц, работающих не только по трудовым договорам, но и по договорам подряда. Соглашения Российской Федерации с КНР и Республикой Польша предусматривают, что в качестве трудящихся-мигрантов допускаются лица, работающие по трудовым договорам или же договорам, заключенным между принимающим государством и юридическими лицами государства гражданства, с которыми работники состоят в трудовых отношениях.

Наиболее широкий круг лиц признается в качестве трудящихся-мигрантов в соответствии с Соглашением между Российской Федерации и Республикой Таджикистан. В данном случае к трудящимся-мигрантам относятся лица, работающие по трудовому договору, гражданско-правовым договорам, а также заемные работники, т.е. лица, работающие по договорам, заключенным между принимающим государством и юридическими лицами государства гражданства, с которыми работники состоят в трудовых отношениях. Столь широкий круг лиц, относящихся к трудящимся-мигрантам, обусловлен, по-видимому, тем, что это Соглашение является самым новым (вступило в силу 16.01.2006) и договаривающиеся стороны отразили в нем существующие реалии, выраженные в многообразии форм труда.

Указанные Соглашения также можно разграничить по срокам, в течение которых иностранным гражданам разрешается осуществлять трудовую деятельность.

Нормы большинства соглашений не устанавливают определенного срока осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами, из этого следует вывод, что вопрос об этом сроке решается в соответствии с внутренним законодательством страны трудоустройства (соглашения между Российской Федерации и Украиной, Республикой Армения, Республикой Молдова, Литовской Республикой).

В соответствии с соглашениями с иными государствами срок выполнения работы иностранными гражданами варьируется от одного года до двух лет в зависимости от вида заключаемого договора и условий его выполнения.

Следует отметить, что как международными конвенциями, так и двусторонними договорами Российской Федерации из круга трудящихся-мигрантов исключаются лица отдельных профессий (лица свободных профессий, моряки и т.д., беженцы и вынужденные переселенцы, и/или иные категории лиц).

Однако подобных оговорок в отношении круга лиц, относимых к иностранным работникам в Федеральном законе Российской Федерации от 25.07.2002 № 115_ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», не существует.

Таким образом автор приходит к выводу, что понятие иностранного работника более широкое, чем понятие трудящегося-мигранта.

Отметив отсутствие однообразия понимания понятия «трудящийся-мигрант», автор считает необходимым выделить общие черты.

К таким общим чертам определения понятия «трудящийся-мигрант» автор считает возможным отнести следующие:

· к этой категории лиц относятся лица, перемещающиеся из одной страны в другую;

· целью такого перемещения является трудоустройство в иностранном государстве (государстве временного проживания);

· в качестве трудящихся-мигрантов допускаются лица, законно проживающие в стране трудоустройства.

Исключением является лишь Конвенция ООН от 18.12. 1990 г. «О защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей», предлагающая принципиально иной подход и распространяющая понятие «трудящийся-мигрант» и на нелегально занятых работников.

Подытоживая вышеизложенное, автор приходит к следующим выводам:

Под иностранцами законодательство понимает жителей и ближнего (это страны СНГ и Прибалтики), и дальнего зарубежья. Единственное исключение - граждане Белоруссии. Данных граждан оформляют на работу так же, как и российских граждан, т.е. никаких дополнительных бумаг не потребуется.

В целом же иностранцев, работающих в российских организациях, можно условно разделить на две большие группы. Одни - это специалисты из Европы и США, которых обычно приглашают крупные компании. Другие иностранные граждане приезжают в Россию на заработки из ближнего зарубежья.

Однако требования, которые законодательство предъявляет к организациям, использующим труд иностранных граждан, одинаковы для всех.

Основополагающими критериями для отнесения к категории «трудящийся-мигрант» являются: отсутствие у лица гражданства Российской Федерации, факт допуска в Российской Федерации для осуществления трудовой деятельности и фактическое ее осуществление, вне зависимости от того, выполняется ли работа по трудовому договору или гражданско-правовому контракту. Из этого можно сделать вывод, что понятие «трудящийся-мигрант» должно распространяться и на лиц, работающих по гражданско-правовым договорам.

Под иностранцами законодательство понимает жителей и ближнего (это страны СНГ и Прибалтики), и дальнего зарубежья. Единственное исключение - граждане Белоруссии. Данных граждан оформляют на работу так же, как и российских граждан, т.е. никаких дополнительных бумаг не потребуется.

В целом же иностранцев, работающих в российских организациях, можно условно разделить на две большие группы. Одни - это специалисты из Европы и США, которых обычно приглашают крупные компании. Другие иностранные граждане приезжают в Россию на заработки из ближнего зарубежья.

Однако требования, которые законодательство предъявляет к организациям, использующим труд иностранных граждан, одинаковы для всех.

1.3 Условия участия иностранных граждан в трудовых отношениях на территории Российской Федерации

Условия участия иностранных граждан в трудовых отношениях на территории Российской Федерации регламентируются ст. 13 Федерального закона Российской Федерации от 25.07.2002 № 115_ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации». В соответствии с этой статьёй иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом.

Работодателем в соответствии с настоящим Федеральным законом Российской Федерации от 25.07.2002 № 115_ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров. В качестве работодателя может выступать, в том числе иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя.

Заказчиком работ (услуг) в соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 25.07.2002 № 115_ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг). В качестве заказчика работ (услуг) может выступать, в том числе иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя.

Работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Указанный порядок не распространяется на иностранных граждан:

1) постоянно проживающих в Российской Федерации;

2) временно проживающих в Российской Федерации;

3) являющихся сотрудниками дипломатических представительств, работниками консульских учреждений иностранных государств в Российской Федерации, сотрудниками международных организаций, а также частными домашними работниками указанных лиц;

4) являющихся работниками иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные (шеф - монтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в Российскую Федерацию технического оборудования;

5) являющихся журналистами, аккредитованными в Российской Федерации;

6) обучающихся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и выполняющих работы (оказывающих услуги) в течение каникул;

7) обучающихся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и работающих в свободное от учебы время в качестве учебно-вспомогательного персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они обучаются;

8) приглашенных в Российскую Федерацию в качестве преподавателей для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением лиц, въезжающих в Российскую Федерацию для занятия преподавательской деятельностью в учреждениях профессионального религиозного образования (духовных образовательных учреждениях).

Временно проживающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему разрешено временное проживание.

Специфика трудовых отношений с иностранными гражданами обуславливается главой 50.1 «Трудового кодекса Российской Федерации» от 30.12.2001 № 197-ФЗ.

Статья 327.7 «Трудового кодекса Российской Федерации» от 30.12.2001 № 197-ФЗ предусматривает дополнительные сведения, которые включаются в трудовой договор с иностранным гражданином, а именно:

· разрешении на работу или патенте, выданных в соответствии с законодательством о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации (далее -- разрешение на работу или патент), за исключением случаев, установленных федеральными законами или международными договорами Российской Федерации, -- при заключении трудового договора с временно пребывающими в Российской Федерации иностранным гражданином или лицом без гражданства;

· разрешении на временное проживание в Российской Федерации, выданном в соответствии с законодательством о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации (далее

· разрешение на временное проживание), за исключением случаев, установленных федеральными законами или международными договорами Российской Федерации, -- при заключении трудового договора с временно проживающими в Российской Федерации иностранным гражданином или лицом без гражданства;

· виде на жительство, выданном в соответствии с законодательством о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации (далее -- вид на жительство), за исключением случаев, установленных федеральными законами или международными договорами Российской Федерации, -- при заключении трудового договора с постоянно проживающими в Российской Федерации иностранным гражданином или лицом без гражданства.

Обязательным для включения в трудовой договор с работником, за исключением случаев, установленных федеральными законами или международными договорами Российской Федерации, является условие об указании оснований оказания такому работнику медицинской помощи в течение срока действия трудового договора, в том числе реквизитов договора (полиса) добровольного медицинского страхования либо заключенного работодателем с медицинской организацией договора о предоставлении такому работнику платных медицинских услуг.

1.4 Порядок привлечения к работе иностранных граждан российскими работодателями

Согласно ст. 34 и ст. 37 Конституции Российской Федерации, каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Аналогичные положения закреплены также в ст. 13 Федерального закона Российской Федерации от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации«.

Тем не менее, для иностранцев предусмотрен ряд ограничений и особенностей осуществления трудовой деятельности на территории России, которые также непосредственно затрагивают и работодателя. В частности, на последнем лежат обязанности и ответственность, связанные с получением разрешения на привлечение иностранных работников, разрешений на работу, приглашений, постановке на учет по месту пребывания, обеспечением жильем, медицинской помощью, уведомлением государственных органов о заключении и изменении трудовых или гражданско-правовых договоров с такими лицами.

Несмотря на то, что использование труда иностранных граждан крайне выгодно работодателям с экономической точки зрения (эти работники, в большинстве, согласны на более низкий уровень оплаты своего труда нежели граждане Российской Федерации), их оформление и дальнейшее сопровождение является достаточно сложным процессом. Свою роль в этом играет как чрезмерно усложненная процедура привлечения иностранных работников, так и постоянно изменяющаяся нормативная база в данной области. В результате создаются предпосылки как для неумышленного нарушения законодательства иностранными работниками и работодателями, так и сознательного применения ими различных нелегальных подходов. Ниже рассмотрены основные особенности и проблемы, которые возникают в ходе привлечения к трудовой деятельности иностранных граждан на территории России.

Трудоустройство иностранного гражданина, прибывшего в России в визовом порядке, связано с достаточно большим документооборотом, который необходим для оформления статуса иностранного гражданина и его права на осуществление трудовой деятельности. Работодатели ежегодно, до 1 мая должны представить в уполномоченные органы субъектов Российской Федерации объемную заявку о потребности в рабочей силе для замещения в предстоящем году вакантных и создаваемых рабочих мест иностранными работниками См. Постановление Правительства Российской Федерации от 22.12.2006 N 783 "О порядке определения исполнительными органами государственной власти потребности в привлечении иностранных работников и формирования квот на осуществление иностранными гражданами трудовой деятельности в Российской Федерации". Причем такие данные необходимо предоставит как в электронном виде (через портал «Миграционные квоты»), так и в письменном См. Приказ Минздравсоцразвития Российской Федерации от 13.07.2010 N 514н "Об утверждении формы заявки работодателей, заказчиков работ (услуг), в том числе иностранных граждан, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, о потребности в рабочей силе для замещения вакантных и создаваемых рабочих мест иностранными работниками и порядка ее заполнения, а также формы заявления работодателей об увеличении размера определенной на текущий год потребности в привлечении иностранных работников и размера утвержденных на текущий год квот, а также о связанной с этими изменениями корректировке распределения определенной на текущий год потребности по приоритетным профессионально-квалификационным группам".

Далее необходимо получить разрешение на привлечение и использование иностранных работников, которое выдается сроком на один год согласно регламенту, утвержденному Приказом ФМС России, Минздравсоцразвития России, Минтранса России, Госкомрыболовства Российской Федерации от 11 января 2008 г. № 1/4/1/2 «Об утверждении Административного регламента предоставления Федеральной миграционной службой, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющими переданные полномочия Российской Федерации в области содействия занятости населения, Федеральным агентством морского и речного транспорта и Федеральным агентством по рыболовству государственной услуги по выдаче заключений о привлечении и об использовании иностранных работников, разрешений на привлечение и использование иностранных работников, а также разрешений на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства». Одновременно работодатель или заказчику работ (услуг) может подать заявление в ФМС России или ее территориальный орган документы для получения разрешения работу - на каждого иностранного работника в отдельности пп 45.1 Административного регламента предоставления Федеральной Миграционной службой, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющими переданные полномочия Российской Федерации в области содействия занятости населения, Федеральным Агентством морского и речного транспорта и Федеральным Агентством по рыболовству государственной услуги по выдаче заключений о привлечении и об использовании иностранных работников, разрешений на привлечение и использование иностранных работников, а также разрешений на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства.. Срок оформления обоих разрешений - 30 дней с момента подачи документов Там же П.25, п 58.. Также при подаче заявления о выдаче разрешения потребуется представить медицинские справки, подтверждающие отсутствие у иностранного работника заболевания наркоманией и инфекционных заболеваний, представляющих опасность для окружающих См. Постановление Правительства Российской Федерации от 02.04.2003 N 188 "О перечне инфекционных заболеваний, представляющих опасность для окружающих и являющихся основанием для отказа в выдаче либо аннулирования разрешения на временное проживание иностранным гражданам и лицам без гражданства, или вида на жительство, или разрешения на работу в Российской Федерации".

Следующий шаг - получение для работника приглашения на въезд в Россию, обратившись с ходатайством в ФМС России или ее территориальный орган, так как на его основании иностранцу выдается виза Федеральный закон Российской Федерации от 25.07.2002 № 115_ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» абз. 4 п. 1 ст. 2, СТ. 16. Срок рассмотрения документов также составляет 30 дней См. Административный регламент предоставления Федеральной миграционной службой государственной услуги по оформлению и выдаче приглашений на въезд в Российскую Федерацию иностранных граждан и лиц без гражданства" утверждён Приказ ФМС России от 30.11.2012 N 390. При этом вместе с ходатайством о выдаче приглашения приглашающая сторона должна предоставить гарантии материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранного гражданина на период его пребывания в России. Таковыми являются гарантийные письма, в которых приглашающая сторона обязуется обеспечить иностранного работника, зарплатой в размере не ниже МРОТ, страховым медицинским полисом или денежными средствами для получения медицинской помощи, жильем на период пребывания в России в соответствии с социальной нормой площади жилья, установленной в субъекте Российской Федерации См. Постановление Правительства Российской Федерации от 24.03.2003 N 167 (ред. от 25.05.2017) "О порядке представления гарантий материального, медицинского и жилищного обеспечения иностранных граждан и лиц без гражданства на период их пребывания в Российской Федерации".

Работодатель или заказчик работ (услуг), как принимающая сторона, должен не позднее семи рабочих дней со дня прибытия иностранного работника в место пребывания направить соответствующее уведомление в территориальный орган ФМС России Федеральный закон от 18 июля 2006 № 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» п. 3 ст. 20, ст. 22. Кроме того, о привлечении и об использовании иностранных работников работодатели обязаны уведомить налоговый орган по месту своего учета в течение 10 дней со дня наступления одного из следующих событий:

· подачи ходатайства о выдаче иностранному гражданину приглашения в целях осуществления трудовой деятельности;

· прибытия иностранного гражданина к месту работы или к месту пребывания

· получения иностранным гражданином разрешения на работу;

· заключения с иностранным работником нового трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг);

· приостановления действия или аннулирования разрешения на привлечение и использование иностранных работников;

· приостановления действия или аннулирования разрешения на работу иностранному гражданину, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя;

· аннулирования разрешения на работу иностранному работнику.

При этом стоит отметить, что уведомление подается в отношении каждого работника . Также временно пребывающий в России иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение на работу. Кроме того, работодатель и заказчик работ (услуг) не имеют право привлекать и использовать иностранных работников (а иностранный гражданин не имеет право осуществлять трудовую деятельность) в случае, если он не достиг возраста 18 лет.

Таким образом, очевидно, что сам процесс привлечения «визовых» иностранных работников, предоставления указанных выше жилищных и медицинских гарантий и документов является чрезмерно сложным и затратным. Только госпошлина за рассмотрение заявления о привлечении иностранных работников составляет 6000 руб. за каждого работника, за выдачу разрешения на работу - 2000 руб. за каждого работника и 500 руб. за оформление приглашения на каждого работника См. «Налоговый кодекс Российской Федерации» от 1 июля 1998 года N 146-ФЗ пп 24, пп 17 п 1 ст 333.28 . Кроме того, разрешение на привлечение и использование иностранной рабочей силы работу придется получать каждый год (в большинстве случаев это касается и разрешения на работу).