Административные правонарушения при трудоустройстве иностранных граждан

Кроме установления надлежащего субъекта административного правонарушения, сотрудникам ФМС России бывает сложно доказать и сам факт осуществления иностранным гражданином трудовой деятельности.

Так, арбитражным апелляционным судом рассматривалось дело по привлечению индивидуального предпринимателя К. к административной ответственности за незаконное использование труда гражданина Китайской Народной Республики, работавшего экспедитором. По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении было вынесено постановление о назначении индивидуальному предпринимателю наказания в виде штрафа в размере 250 000 руб. в соответствии с ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Суд первой инстанции счел, что УФМС не доказано событие вмененного индивидуальному предпринимателю правонарушения.

Апелляционная жалоба УФМС на это решение удовлетворена не была. Суд исходил из того, что гражданин КНР в трудовых отношениях с предпринимателем не состоял. Данный вывод основывался на пояснениях самого иностранца. Кроме того, суд указал на отсутствие письменных доказательств нахождения иностранного работника в трудовых отношениях с предпринимателем, в том числе трудового договора. Напротив, вниманию суда был представлен трудовой договор между предпринимателем и гражданином РФ Б., который согласно этому договору и работал экспедитором.

Этот пример иллюстрирует сложность доказательства факта наличия трудовых отношений между иностранным гражданином и работодателем. С незаконно нанятым иностранным гражданином очень часто не заключается письменный трудовой договор, а также не оформляются другие кадровые документы, которые могут подтвердить наличие трудовых отношений, - приказ о приеме на работу личная карточка работника, трудовая книжка, табель учета рабочего времени. Маловероятно, что иностранный гражданин в при опросе в ходе судебного разбирательства, подтвердит факт трудовых отношений, поскольку в данном случае он подтвердит и собственное нарушение миграционного законодательства, что повлечёт и для него самого негативные последствия. Таким образом, необходимость доказывания факта трудовых отношений полностью лежит на ФМС России.

Ещё одним постановление арбитражного суда было отменено постановление Управления ФМС России по делу об административном правонарушении, возбужденному на основании результатов выездной проверки.

Было установлено, что ОАО, в нарушение законодательства в области трудовой миграции, привлекло гражданина Республики Узбекистан в качестве подсобного рабочего при отсутствии у него разрешения на работу. Постановлением о назначении административного наказания ОАО было оштрафовано на 250 000 руб. С постановлением УФМС ОАО не согласилось и обратилось в суд.

В судебном заседании свидетели со стороны ОАО дали показания о том, что сотрудница ОАО, гражданка РФ выполняла ремонтные работы. При этом гражданка позвала своего жениха, гражданина Республики Узбекистан, помочь ей в указанных работах. Руководство ОАО этот факт был неизвестен. Какие-либо договоры с гражданином Республики Узбекистан ОАО не заключало, денежных выплат в его пользу не производило.

Основываясь на данных свидетельских показаниях, показаниях истца и при отсутствии подтверждённого факта оплаты труда гражданину Республики Узбекистан, суд пришёл к выводу об отсутствии административного правонарушения со стороны ОАО.

Приведенное решение демонстрирует, что в отдельных случаях сотрудникам ФМС не удается доказать факт административного правонарушения, даже в случаях, когда незаконное привлечение иностранца к труду очевидна. Факт выполнения иностранцем работ без разрешения был выявлен непосредственно в процессе его трудовой деятельности.

В связи с этим особое значение приобретает оценка доказательств и, в частности, показаний свидетелей и сторон спора, осуществляемая судом. При этом одни и те же доказательства разными судами оцениваются по - разному, и суды принимают разные решения по схожим делам.

УФМС провело проверку соблюдения миграционного законодательства в ООО, в ходе которой выявило факт привлечения ООО к трудовой деятельности гражданки Республики Киргизия без разрешения на работу.

По данному факту был составлен протокол об административном правонарушении и вынесено постановление о назначении административного наказания в виде штрафа в сумме 250 000 руб. ООО обжаловало постановление в арбитражный суд. Суд первой инстанции отказал истцу в удовлетворении исковых требований, указав на то, что материалами дела доказывается совершение обществом вмененного ему правонарушения. При этом суд критически оценил объяснения работников ООО как заявленные с целью уклонения от привлечения к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции, сделав вывод, что УФМС не доказало наличие правонарушения. При этом суд апелляционной инстанции указал, что из имеющихся в материалах дела объяснений работников ООО следует, что гражданка Республики Киргизия трудовую деятельность в кафе не осуществляла, а находилась на кухне кафе в связи с посещением сына - гражданина РФ, который работает в кафе поваром.

Суд кассационной инстанции, отменяя постановление апелляционного суда, указал на то, что выводы апелляционной инстанции основаны на неполном исследовании имеющихся в материалах дела доказательств и доводов участвующих в деле лиц.

В результате дело попало на рассмотрение судебной коллегии в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, который пришел к следующим выводам.

К доводу ООО и объяснениям его работников о том, что гражданка Республики Киргизия не осуществляла трудовую деятельность в кафе, а в день проверки оказалась на кухне данного кафе случайно, суд относится критически, поскольку, как установлено в ходе проверки, гражданка Республики Киргизия находилась у плиты.

Оценив материалы дела, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд сделал вывод, что именно ООО допустило к выполнению трудовой деятельности на кухне кафе гражданку Республики Киргизия, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно отказал ООО в удовлетворении исковых требований о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности.

Как видим, в данном случае работодатель, незаконно привлекший к трудовой деятельности иностранного гражданина, все же понес предусмотренную законом ответственность.

В настоящее время в судебной практике отсутствует единообразие по спорам о привлечении к административной ответственности по ст. 18.15 КоАП РФ в ситуациях, когда работодатель и свидетели, выступающие на его стороне, отрицают, что действительно имели место трудовые отношения.

Как правило, работодатель, привлекаемый к ответственности за незаконное использование труда иностранных граждан, старается доказать, что не знал о том, что иностранный гражданин работает на его территории, и что его сотрудники ни в какой форме не договаривались о том, чтобы иностранный гражданин выполнял какую-либо работу в его пользу.

3. Практическое применение трудового законодательства при трудоустройстве иностранных граждан на примере ООО «Колтушская строительная компания»

3.1 Основные характеристики ООО «Колтушская Строительная Компания»

Полное наименование предприятия: общество с ограниченной ответственностью «Колтушская Строительная Компания» (ООО «КСК»).

ООО «КСК» является юридическим лицом, имеет самостоятельный баланс, печать, штампы и бланки со своим наименованием. ООО «КСК» создано в соответствии с Конституцией РФ, Федеральным законом «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.1998 №14-ФЗ. ООО «КСК» руководствуется в своей деятельности Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным законом «Об обществах с ограниченной ответственностью», а также Уставом предприятия.

Основной вид деятельности (по коду ОКВЭД 2):

41.20 - Строительство жилых и нежилых зданий

Дополнительные виды деятельности по ОКВЭД 2:

43.21 - Производство электромонтажных работ

43.22 - Производство санитарно-технических работ, монтаж отопительных систем и систем кондиционирования воздуха

43.29 - Производство прочих строительно-монтажных работ

43.31 - Производство штукатурных работ

43.32 - Работы столярные и плотничные

43.33 - Работы по устройству покрытий полов и облицовке стен

43.34 - Производство малярных и стекольных работ

43.39 - Производство прочих отделочных и завершающих работ

46.90 - Торговля оптовая неспециализированная

47.19 - Торговля розничная прочая в неспециализированных магазинах

ООО «КСК» осуществляет свою деятельность на основании Устава, утвержденного общим собранием учредителей общества.

Целью деятельности организации является получение прибыли.

Свою строительную деятельность ООО «КСК» осуществляет во Всеволожском районе Ленинградской области.

Руководство текущей деятельностью ООО «КСК» осуществляется генеральным директором компании. В соответствии со организационной структурой (Приложение 1) в прямом подчинении у генерального директора находятся главный бухгалтер, заместитель генерального директора по производству, заместитель генерального директора по экономике и финансам, заместитель генерального директора по общим вопросам, руководитель кадровой службы.

Главный бухгалтер несет ответственность за формирование учетной политики, ведение бухгалтерского учета, своевременное представление полной и достоверной бухгалтерской отчетности. Главный бухгалтер обеспечивает соответствие совершаемых хозяйственных операций законодательству РФ, контроль за движением имущества и выполнением обязательств. Без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны применяться к исполнению.

Заместитель генерального директора по производству отвечает за

· планирование строительства;

· руководство деятельностью компании в области строительства;

· техническое обеспечение строительных работ;

· контроль за соблюдением стандартов качества во время выполнения строительных работ;

· координация деятельности подчиненных подразделений;

· обеспечение безопасных условий труда во время строительства.

Заместитель генерального директора по экономике и финансам осуществляет руководство работой по экономическому планированию на предприятии, направленном на организацию рациональной хозяйственной деятельности в соответствии с потребностями рынка и возможностями получения необходимых ресурсов, выявление и использование резервов производства с целью достижения наибольшей эффективности работы предприятии.

Возглавляет подготовку проектов текущих планов подразделениями предприятия по всем видам деятельности в соответствии с заказами потребителей продукции, работ (услуг) и заключенными договорами, а также обоснований и расчетов к ним.

Участвует в разработке стратегии предприятия с целью адаптации его хозяйственной деятельности и системы управления к изменяющимся в условиях рынка внешним и внутренним экономическим условиям.

Руководит составлением среднесрочных и долгосрочных комплексных планов производственной, финансовой и коммерческой деятельности (бизнес-планов) предприятия, согласовывает и взаимно увязывает все их разделы.

Обеспечивает доведение плановых заданий до подразделений предприятия.

Заместитель генерального директора по общим вопросам осуществляет взаимодействие предприятия с органами государственной власти, органами местного самоуправления, юридическими лицами всех организационно-правовых форм и физическими лицами по различным вопросам. От имени предприятия, совершает юридические действия, представляет его интересы во всех организациях и учреждениях. Разрабатывает и внедряет локальные нормативные акты, регулирующие гражданские, социально-трудовые и пр. отношения в организации.

Руководитель кадровой службы осуществляет руководство работой по комплектованию предприятия кадрами рабочих и служащих, требуемых профессий. Возглавляет работу по формированию общей кадровой политики на предприятии, формирует кадровый резерв, организовывает учет кадров.

3.2 Действия работодателя ООО «КСК» при трудоустройстве иностранного гражданина

По общему правилу иностранные граждане могут вступать в трудовые отношения с российскими работодателями по достижении ими возраста 18 лет. Трудовой договор с иностранным гражданином не может быть заключен, если в соответствии с федеральными законами или международными договорами Российской Федерации работодатель не вправе привлекать к трудовой деятельности работников, являющихся иностранными гражданами. Для определения надлежащего порядка приёма на работу иностранного гражданина работодатель выясняет его миграционный статус:

· временно проживающий в Российской Федерации - лицо, которому было предоставлено разрешение на временное проживание сроком на 3 года;

· постоянно проживающий в Российской Федерации - лицо, которому был предоставлен вид на жительство сроком на 5 лет;

· временно пребывающий в Российской Федерации - лицо, прибывшее в Российской Федерации на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и получившее миграционную карту;

· гражданин государства - члена Евразийского экономического союза временно пребывающий - лицо, прибывшее из Республики Беларусь, Республики Казахстан, Республики Армения, Киргизской Республики, имеющее право работать на территории Российской Федерации;

· высококвалифицированный специалист - иностранный гражданин, имеющий опыт работы, навыки или достижения в конкретной области деятельности, если он привлекается на высокооплачиваемую должность. Здесь надо отметить, что работодатель самостоятельно оценивает компетентность и уровень квалификации иностранного гражданина, которого планирует привлечь в качестве высококвалифицированного специалиста. Однако и связанные с результатами этой оценки риски несет сам работодатель. Для оценки компетентности и уровня квалификации специалиста, работодатель может воспользоваться документами и сведениями, подтверждающими наличие профессиональных знаний и навыков, сведениями об имеющемся опыте и результатах трудовой деятельности, в том числе рекомендациями и отзывами предыдущих работодателей (заказчиков работ, услуг), включая иностранных.

При трудоустройстве иностранного гражданина, постоянно или временно проживающего в Российской Федерации, его прием на работу оформляется так же, как и приём на работу граждан Российской Федерации, т.е. без соблюдения какого-либо разрешительного порядка.

При трудоустройстве иностранного гражданина, временно пребывающего в Российскую Федерацию или прибывшего в безвизовом порядке, необходимо убедиться в том, что иностранный работник вправе осуществлять работу на территории Российской Федерации. Такое право предоставляется разрешением на работу или патентом, без этих документов прием на работу невозможен.

Высококвалифицированные специалисты вправе осуществлять работу в Российской Федерации на основании разрешения на работу. Срок, в течение которого действительно разрешение на работу такого иностранного гражданина, составляет не более трех лет, но его разрешается продлевать неограниченное количество раз.

Граждане Республики Беларусь, Республики Казахстан, Республики Армения, Киргизской Республики вправе осуществлять работу в Российской Федерации без получения разрешения на работу или патента.

Работодатель вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранцев, в том числе при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников (заключения соответствующих органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации с обоснованием целесообразности привлечения и использования работодателем иностранной рабочей силы).

Не требуется получать данное разрешение (заключение), если привлекаемый иностранный гражданин, в частности:

· постоянно или временно проживает в России;

· признан беженцем на территории Российской Федерации;

· въехал в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы;

· является высококвалифицированным специалистом, привлеченным к трудовой деятельности в Российской Федерации.

Определение статуса иностранца даёт возможность составить конкретный перечень документов, необходимых для надлежащего оформления трудовых отношений. Как уже было сказано комплектность документов зависит от миграционного статуса иностранного лица: режима его пребывания (проживания) на территории Российской Федерации (постоянно/временно проживающий, временно пребывающий) и порядка въезда на ее территорию (наличие/отсутствие визы).

Согласно ч. 1 ст. 65 ТК РФ для заключения трудового договора с иностранным гражданином необходимы следующие документы, которые можно разделить на основной и дополнительный перечень:

Основные документы:

· паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;

· трудовая книжка, за исключением случаев, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу на условиях совместительства;

· страховое свидетельство обязательного пенсионного страхования, за исключением случая, когда работник заключает трудовой договор впервые;

· документ об образовании и (или) о квалификации или наличии специальных знаний (при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки);

· справка о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям (при поступлении на работу, связанную с деятельностью, к осуществлению которой в соответствии с ТК РФ, иным федеральным законом не допускаются лица, имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному преследованию);

· справка о том, является или не является лицо подвергнутым административному наказанию за потребление наркотических средств или психотропных веществ без назначения врача либо новых потенциально опасных психоактивных веществ, которая выдана в порядке и по форме, которые устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере внутренних дел, -- при поступлении на работу, связанную с деятельностью, к осуществлению которой в соответствии с федеральными законами не допускаются лица, подвергнутые административному наказанию за потребление наркотических средств или психотропных веществ без назначения врача либо новых потенциально опасных психоактивных веществ, до окончания срока, в течение которого лицо считается подвергнутым административному наказанию.

Следует отметить, что предоставление документов воинского учета (для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу) иностранным гражданам не требуется.

Дополнительные документы:

· договор (полис) добровольного медицинского страхования, действующий на территории Российской Федерации, за исключением случаев, если работодатель заключает с медицинской организацией договор о предоставлении платных медицинских услуг работнику, являющемуся иностранным гражданином, и случаев, установленных федеральными законами или международными договорами Российской Федерации (при заключении трудового договора с временно пребывающим в Российской Федерации иностранным гражданином);

· разрешение на работу или патент (при заключении трудового договора с временно пребывающим в Российской Федерации иностранным гражданином);

· разрешение на временное проживание в Российской Федерации (при заключении трудового договора с временно проживающим в Российской Федерации иностранным гражданином). Временно проживающему в РФ иностранному гражданину для осуществления трудовой деятельности в РФ не требуется разрешение на работу или патент, однако он может трудиться только в том субъекте РФ, на территории которого ему разрешено временное проживание;

· вид на жительство (при заключении трудового договора с постоянно проживающим в Российской Федерации иностранным гражданином).

Разрешение на работу иностранным гражданином может быть предъявлено после заключения с ним трудового договора, если заключенный и оформленный договор необходим для получения разрешения на работу. Но в этом случае трудовой договор вступает в силу не ранее дня получения иностранным гражданином разрешения на работу, а сведения о разрешении на работу вносятся в трудовой договор.

Граждане Республики Беларусь, Республики Казахстан, Республики Армения, Киргизской Республики приравнены по трудовому статусу к гражданам Российской Федерации, предоставление дополнительных документов по общему правил им не требуется и оформление на работу осуществляется в обычном порядке. Документы об образовании, выданные образовательными организациями (учреждениями образования, организациями в сфере образования) Республики Беларусь, Республики Казахстан, Республики Армения, Киргизской Республики, признаются без проведения установленных законодательством РФ процедур нострификации. Однако из этого правила существуют исключения. Такими исключениями являются случаи, когда иностранные граждане претендуют на занятие педагогической, юридической, медицинской или фармацевтической деятельностью в РФ. Для допуска к таким видам деятельности необходимо пройти установленную законодательством РФ процедуру признания документов об образовании, выданных в упомянутых государствах.

Законодательство предоставляет работодателю право запрашивать нотариально заверенный перевод на русский язык документов об образовании, а также для верификации этих документов направлять запросы, в том числе путем обращения к информационным базам данных, в образовательные организации (учреждения образования, организации в сфере образования), которые выдали документы, и получать соответствующие ответы.

Кроме того, при приеме на работу граждан Республики Беларусь, Республики Казахстан, Республики Армения, Киргизской Республики требуется договор (полис) добровольного медицинского страхования либо договор между работодателем и медицинской организацией об оказании данным гражданам платных медицинских услуг.

После заключения трудового договора с иностранным гражданином издаётся приказ о приёме на работу, который в свою очередь является основанием для внесения соответствующей записи в трудовую книжку. С произведёнными записями в трудовой книжке следует ознакомить работника. Иностранный гражданин ранее не осуществлявший трудовую деятельность на территории Российской Федерации, может не иметь трудовую книжку установленного образца (форма Т-2), в этом случае работодатель обязан такую трудовую книжку завести.

Затем в срок, не превышающих трёх рабочих дней работодатель обязан направить уведомление о заключении трудового договора с иностранным гражданином в территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции в том субъекте Российской Федерации, на территории которого иностранный гражданин осуществляет трудовую деятельность. Это требование относится ко всем, без исключения, категориям иностранных граждан.

Указом Президента РФ от 05.04.2016 № 156 формы и порядок подачи уведомления (в том числе в электронном виде) о заключении и прекращении (расторжении) трудовых (гражданско-правовых) договоров с иностранными гражданами устанавливаются федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции, полномочия которого в настоящее время переданы МВД России, и теперь уведомлять об иностранных работниках следует Главное управление по вопросам миграции МВД России или его территориальное подразделение (управление МВД по субъекту РФ).

По сведениям Росстата (Приложение № 3 Таблица «Численность иностранных граждан, имевших действующее разрешение на работу, по профессиональным группам») за 2017 год больше 25% трудовых мигрантов в Российской Федерации трудятся на общестроительных работах. Из чего можно сделать вывод о востребованности иностранных граждан в данной профессиональной группе. Однако в ООО «КСК», при среднесписочной численности работников - 31 человек, трудится только 1 иностранный гражданин, который был привлечен к сотрудничеству, как высококвалифицированный специалист. Данный сотрудник является гражданином Республики Беларусь, поэтому имеет тот же трудовой статус, что и граждане Российской Федерации. Трудоустройство данного сотрудника обусловлено только уведомлением Управления по вопросам миграции ГУ МВД России по Санкт-Петербургу и Ленинградской области.

Тем не менее следует отметить, что ООО «КСК» привлекает значительно количество сезонных работников, в том числе иностранных граждан, на условиях аутстаффинга. Аутстаффинг предполагает предоставление одной организацией (исполнителем) своего персонала другой организации (заказчику) для выполнения определённых функций на определенный срок. В данном случае формальным работодателем является исполнитель, который принимает на себя оформление сотрудников в штат, обеспечивает ведение рутинной кадровой работы, начисление и выплату заработной платы, перечисление налогов, а также соблюдение норм законодательства по всем вопросам трудовых отношений, в том числе по миграционным вопросам. И как следствие несёт ответственность, в том числе административную, за нарушения. По этой же причине ООО «КСК» не располагает персональными данными, в том числе сведениями о гражданстве работников, трудящихся по договорам аутстаффинга.

Приложения

Приложение 1

Административные правонарушения в сфере привлечения иностранных работников

Приложение 2

Численность иностранных граждан, имевших действующее разрешение на работу, по профессиональным группам Труд и занятость в России 2017 Статистический сборник Москва 2017 с.159 Федеральная служба государственной статистики (Росстат)

Размещено на Allbest.ru