Административные правонарушения при трудоустройстве иностранных граждан

Плюс, оформленные на территории иностранных государств официальные документы, копии которых представляются для получения разрешения на работу, должны быть легализованы в дипломатических представительствах или консульских учреждениях России за рубежом, если иное не предусмотрено международными договорами. Если документы составлены на иностранном языке, то к ним должен прилагаться нотариально заверенный перевод на русский язык, а если копии документов представляются без предъявления подлинников, то они также должны быть нотариально заверены.

В силу более низких требований иностранных работников к оплате труда, работодатели в ближайшее время не откажутся от их привлечения, в то же время, действующий порядок трудоустройства таких работников им крайне невыгоден. В итоге единственным решением в данном случае представляется облегчение соответствующих административных процедур, что позволит избежать дальнейшего ухода процесса привлечения иностранных работников за пределы правового поля.

Тем не менее, данные проблемы в меньшей степени касаются иностранных работников, отнесенных к категории высококвалифицированных специалистов. Так, у работодателя отсутствует необходимость получения разрешения на привлечение и использование иностранной рабочей силы, на таких работников не распространяются квоты, применяется сокращенный срок рассмотрения заявления о выдаче разрешения на работу. Однако в силу специфических требований к заработной плате (для большинства сфер деятельности - не менее 2 млн руб. в год), работники, привлеченные в таком порядке, составляют подавляющее меньшинство.

Порядок трудоустройства иностранного гражданина, прибывшего в порядке, не требующем получения визы гораздо проще. Разрешение на привлечение иностранных работников и приглашение на въезд в Россию и работодателю оформлять ненужно, предоставлять многочисленные гарантии тоже. Иностранный гражданин имеет право сам обратиться в территориальный орган ФМС России с заявлением о выдаче разрешения на работу. Данное обстоятельство, несомненно, удобно для работодателя, так как он получает работника с уже оформленными разрешительными документами. Также применяется сокращенный по сравнению с «визовыми» работниками срок рассмотрения заявления - решение не позднее 10 рабочих дней со дня представления документов.

Медицинские справки, подтверждающие отсутствие заболевания наркоманией и инфекционных заболеваний, представляющих опасность для окружающих, а также сертификат об отсутствии ВИЧ-инфекции в ФМС России может представить сам работник в течение 30 суток со дня получения разрешения на работу, если оно выдано на срок более 90 суток.

Тем не менее, данный порядок также не лишен трудностей. На практике большинство иностранных работников, прибывающих в Россию в безвизовом порядке, плохо знают русский язык, а также совершенно не ориентируются в российском законодательстве и системе государственных органов. Также существует риск, что работник устроится на работу с недействительным (поддельным) разрешением на работу, что может повлечь наложение административного штрафа на работодателя. В связи с этим зачастую оформлением работника в той или иной мере все равно приходится заниматься привлекающей его организации или предпринимателю.

Кроме того, работодатели или заказчики работ (услуг), привлекающие и использующие для трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Россию в безвизовом порядке, и имеющих разрешение на работу, обязаны уведомлять территориальный орган ФМС России и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации:

· о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками;

· о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года.

Срок уведомления - в течение трех дней с момента наступления какого-либо из указанных выше событий. При этом иностранцы, прибывшие в Россию в порядке, не требующем визы, не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение на работу. Также в случае с «безвизовыми» работниками действует и норма о необходимости достижения иностранным работником 18 лет.

Особое место в числе иностранных работников, пребывающих безвизовом порядке, занимают граждане Республики Белоруссия и Республики Казахстан. Им не требуется разрешение на работу, а работодателю - разрешение на их привлечение и использование. Также работодателю не нужно уведомлять государственные органы о привлечении таких работников к трудовой деятельности (см. Соглашение о правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей.

В аналогичном упрощенном порядке к трудовой деятельности привлекаются иностранцы, имеющие разрешение на временное проживание или вид на жительство (при этом они могут работать и с 16 лет). При этом первые могут работать только в пределах субъекта Российской Федерации, на территории которого им разрешено временное проживание.

Основной трудностью с точки зрения налогообложения является тот факт, что доходы иностранцев, не имеющих статус резидента, облагаются НДФЛ по ставке 30%, в то время как у резидентов, как и у российских граждан - 13%. Исключение составляют иностранные работники, являющиеся высококвалифицированными специалистами и иностранцы, работающие у физических лиц на основании патента, лица, которым выплачиваются дивиденды от долевого участия в деятельности российских организаций и ряд других См. «Налоговый кодекс Российской Федерации» от 1 июля 1998 года N 146-ФЗ п 1., п 3 ст 224 .

При этом налоговыми резидентами признаются физические лица, фактически находящиеся в России не менее 183 календарных дней в течение 12 следующих подряд месяцев. Период нахождения физического лица в России не прерывается на периоды его выезда за пределы страны для краткосрочного (менее шести месяцев) лечения или обучения. Также, если с государством, гражданином которого является иностранный работник, у России заключен международный договор, то налогообложение будет происходить в соответствии с ним. К таким документам, например, относятся соглашения об избежании двойного налогообложения с Азербайджанской Республикой от 3 июля 1997 года, с Республикой Белоруссия от 21 апреля 1995 года, Республикой Узбекистан от 2 марта 1994 года, Украиной от 8 февраля 1995 года и др.

В случае присвоения иностранному работнику статуса резидента, по итогам налогового периода может быть произведен перерасчет (по ставке 13%) и возврат излишне уплаченной суммы налога. Для этого сам иностранец должен обратиться в налоговый орган, в котором он был поставлен на учет по месту жительства (месту пребывания) и представить налоговую декларацию и документы, подтверждающие статус налогового резидента в соответствующем налоговом периоде См. «Налоговый кодекс Российской Федерации» от 1 июля 1998 года N 146-ФЗ п.1.1 ст 231. Однако с учетом специфики иностранных работников (незнание русского языка, периодические выезды из страны, сезонный характер работы) их обращение в налоговый орган иногда может быть весьма затруднительным.

В связи с этим стоит иметь в виду, что налоговая декларация (расчет) может быть представлена налогоплательщиком в налоговый орган лично или через представителя, направлена в виде почтового отправления с описью вложения или передана в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи. В частности, работодатель вправе в установленном порядке осуществлять функции уполномоченного представителя своих бывших работников в налоговых органах.

В сфере обязательного страхования в отношении иностранных работников также существует ряд нюансов. Так, обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний подлежат все иностранные граждане. При этом в случае работы по гражданско-правовому договору, такому страхованию они подлежат только, если это прямо предусмотрено указанным договором Федеральный закон Российской Федерации от 24 июля 1998 г. № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний п. 1 ст. 5. Срок, на который заключен трудовой или гражданско-правовой договор значения не имеет. Тариф определяется в зависимости от класса профессионального риска на основании Федеральный закон Российской Федерации от 3 декабря 2012 г. № 228-ФЗ «О страховых тарифах на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний на 2019 год и на плановый период 2020 и 2021 годов«.

Обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством подлежат только временно или постоянно проживающие в России иностранцы. Если указанные иностранцы работают по гражданско-правовому договору, то взносы на данный вид страхования на них уплачивать не нужно. Срок, на который заключен трудовой или гражданско-правовой договор также роли не играет.

В свою очередь обязательному пенсионному страхованию подлежат все категории работающих в России иностранных граждан. В отношении постоянно проживающих иностранцев уплачиваются страховые взносы по тарифу, установленному для граждан России на финансирование страховой и накопительной частей трудовой пенсии, в зависимости от года рождения. Вид и срок договора, по которому трудятся такие иностранцы, роли не играет См. Федеральный закон Российской Федерации от 15 декабря 2001 г. № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» п 1, ст 22.1.

В отношении временно проживающих (за исключением высококвалифицированных специалистов) и временно пребывающих на территории России уплачиваются страховые взносы на обязательное пенсионное страхование по тарифу, установленному для граждан России, но только на финансирование страховой части трудовой пенсии и независимо от года рождения указанных застрахованных лиц. Обязанность уплачивать такие взносы возникает только если заключен трудовой договор на неопределенный срок либо срочный трудовой договор (срочные трудовые договоры) продолжительностью не менее шести месяцев в общей сложности в течение календарного года Там же п 2 ст 22.1. Тариф на обязательное пенсионное страхование определяется в соответствии с законом о страховых взносах.

Наконец, обязательному медицинскому страхованию подлежат только постоянно или временно проживающие в России иностранные граждане (за исключением высококвалифицированных специалистов и членов их семей). Вид договора (трудовой или гражданско-правовой), а также срок, на который он заключен, значения не имеют.

На данный момент трудовые отношения с иностранными гражданами и лицами без гражданства оформляются в том же порядке, что и с гражданами России - в соответствии с ТК РФ. При этом учитываются особенности, предусмотренные Федеральным законом Российской Федерации от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации« и рядом других нормативных актов. Речь идет об уже описанных выше ограничениях по возрасту, границам субъекта Российской Федерации, виду деятельности, указанному в разрешении на работу, также стоит принимать во внимание сроки действия визы, разрешения на работу (или временное проживание).

Однако Минтруд России планирует определить особенности осуществления трудовой деятельности на территории России иностранными гражданами и лицами без гражданства непосредственно в ТК РФ, дополнив его новой статьей 351.3 «Особенности регулирования труда работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства». Соответствующие положения закреплены в законопроекте «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, связанных с особенностями осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами».

В частности, в ТК РФ может быть закреплена обязанность работодателя включать в трудовой договор с иностранными гражданами сведения о разрешении на работу, патенте, разрешении на временное проживание или виде на жительство. При этом иностранный гражданин будет обязан предъявить указанные выше документы работодателю при заключении трудового договора.

Отдельно стоит упомянуть инициативу Минтруда России о необходимости добровольного страхования иностранных работников - сведения о таком договоре (полисе) также должны будут указываться в трудовом договоре, а соответствующие документы - предъявляться работодателю.

В ТК РФ также планируется закрепить возможность заключения трудового договора без разрешения на работу, если заключенный и оформленный трудовой договор необходим для его получения. В таком случае, разрешение на работу может быть предъявлено работодателю после заключения трудового договора. Трудовой договор в таких обстоятельствах вступит в силу не ранее дня получения иностранным гражданином разрешения на работу. Также Минтруд России предлагает отнести приведение общей численности иностранных работников в соответствие с ограничениями, установленными Правительством Российской Федерации на основании Федерального закона Российской Федерации от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» к обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, при которых трудовой договор подлежит прекращению.

Помимо этого, Минтруд России предлагает предусмотреть возможность временного перевода иностранного работника на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя на срок до одного месяца, но не более одного раза в течение рабочего года. Речь идет о форс-мажорных ситуациях, таких как: катастрофы, производственные аварии, несчастные случаи на производстве и др.) Такой перевод, согласно законопроекту, сможет осуществляться без учета вида трудовой деятельности, осуществляемой иностранным работником на основании полученного им разрешения на работу. Напомним, что в настоящий момент в подобных ситуациях иностранного работника не всегда возможно перевести на другую работу. Если ему требуется разрешение на работу, то он вправе осуществлять трудовую деятельность только в соответствии с указанным в нем видом деятельности.

«Устранение причин подобных переводов, как правило, требует оперативного вмешательства. В подобных ситуациях ни у работников, ни у работодателя просто нет времени на оформление новых разрешений на работу. Поэтому названные поправки представляются нам вполне обоснованными. Однако вызывает критику предложение по установлению ничем не обоснованного ограничения по продолжительности временного перевода иностранного работника (не более одного месяца в течение одного рабочего года). На наш взгляд, временный перевод в ситуациях, указанных в ч. 2,3 ст. 72.2 Трудового кодекса Российской Федерации, может быть вызван только объективными причинами и установление ограничений по продолжительности временного перевода иностранного работника по сравнению с переводами российских работников не обоснованно» Юрист АНО "Центр социально-трудовых прав" Ю. Стародумов Информационно-правовой портал ГАРАНТ.РУ.

Кроме того, на работодателя планируется возложить обязанность отстранить от работы иностранного работника в случаях:

· приостановления или окончания срока действия разрешения на привлечение и использование иностранных работников;

· окончание срока действия разрешения на работу;

· окончание срока действия разрешения на временное проживание в Российской Федерации;

· окончание срока действия вида на жительство;

· окончание срока действия договора (полиса) медицинского страхования, либо прекращение срока действия договора с медицинской организацией на получение иностранным гражданином первичной медико-санитарной помощи и специализированной медицинской помощи (для временно пребывающего в иностранного гражданина, за исключением высококвалифицированных специалистов).

Установление дополнительного основания для отстранения от работы иностранных работников при приостановлении или окончании срока действия разрешения на привлечение и использование иностранных работников является оправданным.

В подобных ситуациях работодатель не вправе в силу Федерального закона Российской Федерации от 25.07.2002 № 115_ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» использовать труд работника, но и не вправе в соответствии с Трудовым кодексом Российской Федерации отказать работнику в допуске на рабочее место. С помощью внесения указанных поправок в законодательство возникающая коллизия будет решена наиболее приемлемым образом.

В законопроекте для иностранных работников предусмотрены и дополнительные основания прекращения трудового договора:

· аннулирование, приостановление действия, окончание срока действия разрешения на привлечение и использование иностранных работников;

· аннулирование разрешения на работу или патента;

· аннулирование разрешения на временное проживание;

· аннулирование вида на жительство;

· окончание срока действия разрешения на работу;

· окончание срока действия разрешения на временное проживание;

· окончание срока действия вида на жительство;

· окончание срока действия договора (полиса) медицинского страхования, либо прекращение срока действия договора с медицинской организацией на получение иностранным гражданином первичной медико-санитарной помощи и специализированной медицинской помощи (для временно пребывающего иностранного гражданина, кроме высококвалифицированных специалистов).

· невозможности предоставления прежней работы работнику по окончании упомянутого выше срока временного перевода;

· невозможности временного перевода работника, ввиду истечения срока временного перевода.

При этом о прекращении трудового договора по указанным основаниям иностранный работник должен быть уведомлен не менее чем за три календарных дня до увольнения.

Наряду с вышеизложенными изменениями, законопроект предусматривает исключение обязанности временно пребывающих иностранных граждан, заключивших трудовой договор на срок менее шести месяцев, представлять при заключении трудового договора страховое свидетельство государственного пенсионного страхования. Также исключается обязанность иностранных граждан, лиц без гражданства, временно пребывающих или временно и постоянно проживающих в России, представлять при заключении трудового договора документы воинского учета - для военнообязанных.

2. Контроль, осуществляемый государственными службами в области трудовых отношений с иностранными гражданами

2.1 Формы контроля за трудовой деятельностью иностранных работников

Формами контроля (надзора) за трудовой деятельностью иностранных работников является систематический мониторинг, а также проверки, которые чаще всего проводятся в местах осуществления иностранными работниками трудовой деятельности. В рамках таких проверок одновременно проверяется деятельность соответствующих хозяйствующих субъектов и самих иностранных работников.

В соответствии с ч. 1 ст. 18. «Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ незаконное привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства (т.е. без разрешения на работу или без патента, действующих на территории региона осуществления такой трудовой деятельности) наказывается наложением на граждан административного штрафа в размере от 2 тыс. до 5 тыс. руб.

Иностранные граждане и лица без гражданства, незаконно осуществляющие трудовую деятельность в Российской Федерации, несут ответственность по ст. 18.10 «Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ. Санкция данной статьи предусматривает назначение штрафа (от 2 тыс. до 5 тыс. руб., а в отдельных случаях - до 7 тыс. руб.). Кроме того, в качестве дополнительного наказания может быть назначено административное выдворение иностранного работника за пределы территории Российской Федерации.

К нормативным правовым актам, устанавливающим порядок осуществления контроля в сфере трудовых отношений граждан, относятся следующие акты.

В части государственного контроля (надзора) за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, действуют:

· «Трудовой кодекс Российской Федерации» от 30.12.2001 № 197-ФЗ;

· Постановление Правительства Российской Федерации от 01.09.2012 № 875 «Об утверждении Положения о федеральном государственном надзоре за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права»;

· Приказ Минтруда России от 30.10.2012 № 354н «Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной службой по труду и занятости государственной функции по осуществлению федерального государственного надзора за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права».

В части федерального государственного контроля (надзора) за трудовой деятельностью иностранных работников применяются:

· Постановление Правительства Российской Федерации от 13.11.2012 № 1162 «Об утверждении Положения об осуществлении федерального государственного контроля (надзора) в сфере миграции»;

· Приказ МВД России и ФМС России от 30.04.2009 № 338/97 «Об утверждении Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда».

2.2 Административные правонарушения при трудоустройстве иностранных граждан

Административная ответственность за правонарушения, связанные с привлечением к работе иностранцев, установлена положениями «Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ (Приложении № 1 Таблица «Административные правонарушения в сфере привлечения иностранных работников»).

Рассматривая дела по ч. 3 ст. 18.15 «Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ суды отмечают, что обязанность работодателя направить в ФМС России и органы занятости субъекта Российской Федерации уведомления о привлечении «безвизового» работника к трудовой деятельности возникает только при наличии у такого работника разрешения на работу. По их мнению, отсутствие такого условия свидетельствует о нелегальном привлечении работника к трудовой деятельности, обязанность уведомления о котором законом не предусмотрена. Таким образом, фактическое привлечение предпринимателем иностранного гражданина к трудовой деятельности в отсутствие разрешения на работу без уведомления уполномоченных органов о факте такого привлечения не свидетельствует о наличии в действиях предпринимателя административного правонарушения, предусмотренного «Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ См. Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 2 октября 2013 г. по делу № А32-40032/2012; Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2013 г. № 15АП-12364/2013 по делу № А32-40027/2012.

Кроме того, суды также подчеркивают, что заключение трудового договора с иностранным гражданином или лицом без гражданства само по себе не является привлечением его к трудовой деятельности и не образует состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 и ч. 2 ст. 18.15 «Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ. Противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения. Отсутствие действий со стороны работодателя по допуску иностранного гражданина к трудовой деятельности исключает ответственность за неуведомление государственных органов о привлечении работника или отсутствие у него разрешения на работу. При этом суды отмечают, что срок привлечения к административной ответственности по ч. 1 и ч. 2 ст. 18.15 «Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ исчисляется с момента обнаружения такого правонарушения. Если привлечение этого конкретного иностранного гражданина либо лица без гражданства прекращено на момент обнаружения, - с последнего дня, когда правонарушение совершалось См. Постановление Пленума ВАС Российской Федерации от 17 февраля 2011 г. № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02 сентября 2013 г. по делу № А63-1364/2013; Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2013 г. по делу № А63-1373/2013; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2013 № 09АП-22477/2013 г. по делу № А40-37587/13. На основании изложенного выше верным является и обратное - отсутствие письменного договора между обществом и иностранным гражданином не является доказательством отсутствия у общества трудовых отношений с ним См. Постановление ФАС Московского округа от 28 октября 2013 г. по делу № А40-36153/2013; Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 12 августа 2010 г. № 25-АД10-12.

Помимо этого внимание заслуживает ситуация, когда иностранные работники привлекаются на основании договора предоставления персонала (аутсорсинга). В таком случае фактически допускающей иностранного гражданина к трудовой деятельности считается организация, которая непосредственно использует труд иностранного работника. В связи с этим она обязана уведомить о привлечении иностранного работника территориальный орган ФМС России, органы занятости субъекта Российской Федерации или налоговый орган и несет ответственность в соответствии с ч. 3 ст. 18.15 «Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ за невыполнение данной обязанности. При этом тот факт, что в договоре аутсорсинга стороны возложили ответственность за нарушение миграционного законодательства на исполнителя, не исключает прямо предусмотренную федеральным законодательством административную ответственность лица, допустившего к трудовой деятельности иностранного гражданина (заказчика), и не уведомившего об этом соответствующие государственные органы. Аналогичный подход применяется и в случае, когда иностранный гражданин привлекается организацией по договору аутсорсинга, но при этом не имеет разрешения на работу. В данном случае применяется ч. 1 ст. 18.15 «Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ, и ответственность возлагается на организацию, непосредственно использующую труд работника См. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2013 г. № 09АП-19715/2013-АК по делу № А40-172068/12; Постановление ФАС Поволжского округа от 13 июня 2012 г. по делу № А55-17699/2011; Постановление ФАС Поволжского округа от 12 мая 2012 г. по делу № А55-17697/2011; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2010 г. № 09АП-28953/2010-АК по делу № А40-106973/10-130-617.

При рассмотрении заявлений об обжаловании административных наказаний по ч.1 ст. 18.9 «Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ суды подчеркивают, что на работодателя законодательством не возложена обязанность по продлению визы, выданной иностранному работнику. Обычно поводом для рассмотрения таких дел является обращение работодателя в территориальный орган ФМС России для продления действия уже истекшей визы работника. В связи с этим ведомство, как правило, составляет протокол об административном правонарушении, так как работодатель не обеспечил выезд работника с территории России после истечения срока действия визы, и не представил в территориальный орган ФМС России необходимые для ее продления документы не позднее, чем за 20 дней до истечения срока действия визы, нарушение подпункта 5 п. 8 ст. 18 Федерального закона Российской Федерации от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» и п. 74 Регламента, утвержденного приказом ФМС России от 8 ноября 2007 № 430 «Об утверждении Административного регламента Федеральной миграционной службы по предоставлению государственной услуги по оформлению, выдаче, продлению срока действия, восстановлению и по исполнению государственной функции по аннулированию виз иностранным гражданам и лицам без гражданства».

Практика арбитражных судов по этому вопросу однозначна. Суды отмечают, что обязанность по продлению срока действия визы возложена на иностранного гражданина, а не на принимающую сторону. При этом отмечается, что доказательств того, что принимающая сторона может без волеизъявления иностранного гражданина самостоятельно обратиться за продлением визы, административным органом в суд не представлено. Однако у судов общей юрисдикции по данному вопросу мнение противоположное см. Постановление Пензенского областного суда от 29 апреля 2013 г. по делу № 4а-165/2013.

Рассматривая вопрос о невыполнении работодателем обязанности по содействию выезду иностранного работника из России после истечения срока трудового договора, суды, как правило, замечают, что непосредственно в протоколах ФМС России данное правонарушение работодателям не вменяется (Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2012 г. по делу № А08-3425/2012, Постановление ФАС Центрального округа от 6 декабря 2012 г. по делу № А08-3425/2012; Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2013 г. по делу № А56-74345/2012; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22 октября 2013 г. по делу № А56-74345/2012). Судя по всему, это связано с тем, что в «Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ не предусмотрено наказание за такое правонарушение. Ответственность за непринятие мер по обеспечению своевременного выезда иностранца за пределы России предусмотрена только для граждан, в случае приглашения иностранца для частных целей. В то же время во вменяемой работодателям в таких случаях ч. 1 ст. 18.9 «Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ речь идет о нарушении порядка оформления документов на право пребывания, проживания и пр.

Также ряд судов указывают также на то, что в протоколе об административном правонарушении или в постановлении должно быть указано, какие конкретно действия по содействию выезду иностранного работника из России следовало совершить работодателю, и которые он не совершил, какими нормативными правовыми актами предусмотрены действия, которые следовало совершить работодателю, в целях исполнения данной обязанности См. Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2012 г. № 15АП-13011/2012 по делу № А32-12396/2012; Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2011 г. по делу № А14-7805/2011. В итоге суды в основном приходят к выводу о недоказанности административным органом состава вмененного обществу правонарушения и признают незаконным оспариваемые постановления ФМС России.

Еще одним заслуживающим внимания вопросом является правомерность привлечения работодателя к административной ответственности, в случае, если ФМС России при проверке по базе данных установлено, что иностранный гражданин не значится в списке получивших разрешение на работу (например, в случае, когда оно является поддельным). В таких ситуациях работодатели подвергаются административному штрафу по ч. 1 ст. 18.15 «Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ. Тем не менее, при рассмотрении заявлений о признании соответствующих постановлений ФМС России незаконными, арбитражные суды отмечают, что законом не установлена обязанность работодателя проверять действительность предъявленного разрешения на работу путем направления каких-либо запросов в ФМС России. По их мнению, само наличие разрешения на работу и предъявление его работодателю в день принятия на работу свидетельствует о принятии работодателем всех необходимых мер к недопущению совершения правонарушения См. Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2012 г. № А41-27020/12; Постановление ФАС Московского округа от 19 декабря 2012 г. по делу № А41-27020/12; Постановления ФАС Московского округа от 28 февраля 2012 г. № А40-70419/11-93-603.

Если говорить о заключении трудового или гражданско-правового договора с иностранным работником, прибывшим в Россию в порядке, не требующем визы, неоднозначным остается вопрос о необходимости уведомления об этом налогового органа по аналогии с «визовыми» работниками. Как отмечалось выше, направление подобного уведомления предусмотрено подпунктом 4 п. 8 ст. 18, которая посвящена приглашению на въезд в Россию иностранного гражданина в целях осуществления трудовой деятельности. Однако согласно ст. 13.1 приглашение иностранным работникам, прибывающим в Россию в безвизовом порядке, не требуется. Тем не менее, имеют место случаи, когда налоговые органы и ФМС России привлекают работодателей к административной ответственности по ч. 3 ст. 18.15 «Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ в связи с отсутствием уведомления налоговых органов в отношении иностранных работников, прибывших в Россию в безвизовом порядке.

Позиции высших судов по данному вопросу расходятся. Так, Президиум ВАС Российской Федерации в Постановлении от 2 февраля 2010 г. № 11773/09 отметил, что приглашение на въезд в Россию - это документ, являющийся основанием для выдачи иностранному гражданину визы либо для въезда в Россию в порядке, не требующем получения визы, в случаях, определенных федеральным законом или международным договором. При этом особенности регулирования отношений, связанных с трудовой деятельностью иностранных граждан, прибывших в Россию в порядке, не требующем получения визы, установлены ст. 13.1 Закона и требование об извещении налогового органа в ней не закреплено. Соответственно уведомлять налоговый орган в этом случае не требуется

Противоположного мнения придерживается Верховный Суд Российской Федерации. По его мнению, из содержания подпункта 4 п. 8 ст. 18 следует, что обязанность по уведомлению налогового органа о привлечении к трудовой деятельности иностранного гражданина возложена на работодателя независимо от того, в визовом или безвизовом порядке прибыл работник в Россию. Таким образом, действия лица, не уведомившего налоговый орган по месту своего учета о привлечении к трудовой деятельности иностранного гражданина или лица без гражданства, прибывших в порядке, не требующем получения визы, образуют состав административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст. 18.15 «Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 № 195-ФЗ (см. Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за 2 квартал 2009 г. (утв. постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16 сентября 2009 г.).

2.3 Административная ответственность работодателя

Привлечение к работе иностранцев сопряжено с рядом сложностей, обусловленных соблюдением всех административных процедур при решении кадровых вопросов. Правоприменительная практика свидетельствует о том, что миграционная служба достаточно успешно выявляет нарушения, связанные с привлечением иностранной рабочей силы без надлежащего оформления. В последние годы дел, связанных с привлечением работодателей, использующих труд иностранных граждан, к административной ответственности, рассматривается все больше. При этом чаще всего работодателей штрафуют за незаконное трудоустройство иностранцев, под которым нормы административного законодательства понимают:

· использование труда иностранных работников без наличия необходимых разрешительных документов;

· неуведомление органа ФМС России и органов службы занятости населения о привлечении иностранцев к трудовой деятельности.

Вместе с тем у работодателей, продолжающих несмотря ни на что нарушать трудовое и миграционное законодательство, накапливается опыт по уклонению от административной ответственности, а сотрудникам миграционной службы России, в свою очередь, все сложнее привлекать работодателей за незаконное использование труда иностранных граждан.

Такая ситуация во многом обусловлена сложностью доказательства наличия трудового правоотношения между работодателем и иностранным гражданином.

В соответствии со ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» иностранные граждане имеют право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, но с учетом ограничений, предусмотренных федеральными законами.

К слову сказать, Федеральный закон от 25.07.2002 № 115-ФЗ содержит большое количество самых разных ограничений, но в рамках темы настоящей работы автор выделяет те, которые установлены для процедуры трудоустройства иностранцев.

Ограничение 1: Согласно п. 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ привлечение и использование иностранных работников российскими работодателями возможно исключительно при наличии надлежащего разрешения, так же как и иностранный гражданин, в свою очередь, имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Так, в соответствии с п. 8 ст. 18 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ работодатель, привлекающий к трудовой деятельности иностранного гражданина либо заключивший с ним новый трудовой договор, обязан иметь разрешение (квоту) на привлечение и использование иностранных работников, если иное не предусмотрено Федеральным законом № от 25.07.2002 115-ФЗ. Работодатель также обязан обеспечить и получение иностранным гражданином разрешения на работу.

Ограничение 2: В силу ст. 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ работодатель имеет право привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы, иностранных граждан при наличии у них разрешения на работу. То есть в данном случае единственным требуемым разрешительным документом для заключения трудового договора будет разрешение на работу, полученное иностранцем.

Как уже говорилось, п. 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ определяет категории иностранных граждан, которые могут работать в Российской Федерации без разрешения на работу.

В Федеральном законе от 25.07.2002 № 115-ФЗ перечисляются лишь те документы, которые предоставляют право иностранному гражданину работать в России, а работодателю - заключать с ним трудовой договор. Но с момента непосредственного заключения трудового договора трудовые отношения регулируются уже не только миграционным, но и трудовым законодательством.

Трудовой договор вступает в силу с момента его подписания сторонами либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя

Однако реальные обстоятельства зачастую складываются таким образом, что работник приступает к выполнению трудовой функции до подписания трудового договора. Законодательство предусматривает и такой вариант. В ч. 3 ст. 16 ТК РФ указано, что трудовые отношения возникают между работником и работодателем также и на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

При трудоустройстве иностранного гражданина эта оговорка особенно важна, поскольку в соответствии с Федеральным законом от 25.07.2002 № 115-ФЗ для привлечения к трудовой деятельности иностранного гражданина требуется:

· получение разрешительных документов;

· заключение трудового договора в письменной форме. ТК РФ при этом регламентирует реально возможную ситуацию, когда работник и работодатель заключили трудовой договор в устной форме, не оформив его надлежащим образом. В этом случае работник и работодатель нарушают требования Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ, но согласно ТК РФ трудовое правоотношение реально существует, так как работник фактически допущен к работе и приступил к выполнению трудовых обязанностей.

Более того, согласно примечанию 1 к ст. 18.15 КоАП РФ в целях указанной статьи под привлечением к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В таких обстоятельствах должностным лицам ФМС России, а при рассмотрении дела в суде и суду, при привлечении незаконно работающих иностранных граждан и их работодателей к административной ответственности необходимо установить, что:

· в отношениях между иностранным гражданином и работодателем имеются признаки трудового правоотношения;

· трудовое правоотношение существует именно между данным иностранным гражданином и именно этим работодателем.

Основные признаки трудового правоотношения перечислены в ст. 15 ТК РФ:

Признак 1: Работник обязан лично выполнять трудовую функцию. То есть он не может перепоручить свою работу другом лицу. Это возможно лишь при наличии договора гражданско-правового характера, когда, например, подрядчик может заключить договор субподряда. Для трудового правоотношения и, соответственно, трудового договора такие действия недопустимы.

Признак 2: Работник обязан соблюдать правила внутреннего трудового распорядка. В эту общую обязанность включается обязанность по выполнению нормы труда, т. е. работник должен отработать определенную продолжительность времени и, как правило, работать в определенное время.

Признак 3: Работодатель обязан обеспечивать работнику условия труда не хуже тех, которые закреплены трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату.

Таким образом, даже если между работником и работодателем трудовой договор не был надлежащим образом оформлен, но в отношении, возникшем между ними, имеются перечисленные выше признаки, то можно сделать вывод о наличии трудового правоотношения.

Иными словами, нужно не только точно установить личность иностранного гражданина, но и доказать, что именно он выполнял трудовую функцию с ведома или по поручению работодателя (представителя работодателя), подчиняясь правилам внутреннего трудового распорядка и получая надлежащее обеспечение условий своего труда, и при этом ни работодатель, ни иностранный работник не имели необходимых разрешений.

Таким образом, объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного ст. 18.15 КоАП РФ, образует привлечение к трудовой деятельности либо допуск к трудовой деятельности иным образом в интересах работодателя гражданина иностранного государства с нарушением требований законодательства РФ к порядку их трудоустройства.

Административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина при отсутствии у этого иностранного гражданина разрешения на работу или при отсутствии у работодателя разрешения на привлечение и использование труда иностранных работников, если такие разрешения требуются в соответствии с федеральным законом, предусмотрена ст. 18.15 КоАП РФ.

Санкции за такое правонарушение достаточно серьезны (Приложение № 1 Таблица «Административные правонарушения в сфере привлечения иностранных работников»).

На работодателя может быть наложен штраф в размере до 800 000 руб. Такой же штраф предусмотрен и за неуведомление органа ФМС России, органа службы занятости населения или налогового органа о привлечении иностранного гражданина к трудовой деятельности.

Подпункт 4 п. 8 ст. 18 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ предусматривает обязанность работодателя уведомить налоговый орган по месту своего учета о привлечении и об использовании иностранных работников в течение десяти дней со дня заключения с иностранным работником трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).

Приказом ФМС России от 28.06.2010 № 147 «О формах и порядке уведомления Федеральной миграционной службы об осуществлении иностранными гражданами трудовой деятельности на территории Российской Федерации» утвержден Порядок представления работодателями или заказчиками работ (услуг) уведомления о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров с иностранными гражданами, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года. Указанным Порядком предусмотрено, что работодатель, заключивший трудовой договор с иностранным гражданином, прибывшим в РФ в порядке, не требующем получения визы, обязан в срок, не превышающий трех рабочих дней с даты заключения договора, уведомить об этом территориальный орган ФМС России и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте РФ.

Приказом Минздравсоцразвития России и ФМС России от 26.10.2007 № 670/421 утверждена форма сведений о привлечении работодателем иностранных работников к трудовой деятельности, прибывших в РФ в порядке, требующем получения визы (Приложение № 2). Сведения о привлечении иностранных работников к трудовой деятельности по этой форме работодатель обязан направить в органы службы занятости в месячный срок со дня заключения трудовых договоров.

Составом нарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ, охватываются лишь случаи, когда на момент выявления административного правонарушения лицо не уведомило миграционный орган о привлечении к трудовой деятельности иностранного гражданина или лица без гражданства. За нарушение сроков уведомления ответственность по ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ не наступает.

Что касается доказуемости состава правонарушения, то мнение Пленума Высшего Арбитражного Суда на этот счет изложенно в постановлении РФ от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях». Высший Арбитражный Суд РФ, в частности, указывает, что при рассмотрении дел об оспаривании постановлений административных органов о привлечении к административной ответственности лиц за совершение правонарушений, установленных ч. 1 и 2 ст. 18.15 КоАП РФ, судам необходимо принимать во внимание, что в ст. 61 ТК РФ различаются день заключения договора и день, когда работник обязан приступить к выполнению своих трудовых обязанностей. Таким образом противоправным является не заключение трудового договора с иностранным гражданином, не имеющим разрешения на работу, а факт допуска его к работе. Это важно уточнение, поскольку в некоторых случаях для получения разрешения на работу требуется предоставить в миграционную службу подписанный трудовой договор.

Заключение трудового договора с иностранным гражданином или лицом без гражданства само по себе не является привлечением иностранного гражданина или лица без гражданства к трудовой деятельности и не образует состава административного правонарушения. Противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг, без соответствующего разрешения.

При этом срок привлечения к административной ответственности за указанное правонарушение исчисляется с момента обнаружения такого правонарушения или, если привлечение к работе этого иностранного гражданина прекращено на момент обнаружения, с последнего дня, когда правонарушение совершалось (с последнего дня работы).

На практике доказать, что работодатель незаконно привлекал иностранного гражданина к трудовой деятельности в том случае, когда нет письменного трудового договора, достаточно сложно.

Рассмотрим в качестве примеров некоторые решения о привлечении работодателей к административной ответственности по ст. 18.15 КоАП РФ, принятые судами в последнее время.

ООО «Г» являлась подрядчиком по договору подряда. Между ООО «Г» (подрядчиком) и ООО «А» (субподрядчиком) заключен договор субподряда от 01.10.2010, согласно которому субподрядчик принял на себя обязательства перед подрядчиком по выполнению строительных работ.

В ходе выездной проверки соблюдения положений миграционного законодательства должностными лицами ФМС России было установлено, что по адресу производства работ трудится штукатур Я. - гражданин Республики Украина, не имеющий разрешения на работу в Москве. В результате было вынесено постановление о привлечении подрядчика к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 300 000 руб.

С данным постановлением ООО «Г» не согласилось и обратилось в суд. Арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях заявителя состава вменяемого ему административного правонарушения.

Однако суд апелляционной инстанции, отменил это решение, так как пришел к выводу, что работодателем в данном случае являлся субподрядчик.

В другом постановлении суд посчитал недоказанным факт того, что юридическое лицо, привлеченное к ответственности за трудоустройство гражданина Республики Узбекистан без разрешения на работу, является работодателем. Немаловажную роль в принятии судом подобного решения сыграло то обстоятельство, что оштрафованная организация заключала многочисленные договоры подряда и субподряда, в результате чего сотрудники ФМС России попросту неправильно установили субъекта административного правонарушения.

Следует отметить, что согласно ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за совершение правонарушения в сфере нарушения правил привлечения к трудовой деятельности в РФ иностранных лиц и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников) составляет один год. И, в отдельных случаях, когда сотрудники ФМС России неверно устанавливают объект правонарушения, и учитывая срок судебного разбирательства, работодателям удаётся избежать наказания за подобные нарушения.