Правовое регулирование ипотеки

Залоговое право выступает одним из старейших гражданско-правовых институтов. Само возникновение залога было связано с необходимостью обеспечения надлежащего исполнения обязательств, взятых на себя какой-либо из сторон в договоре. С самого начала, из-за отсутствия залогового права, способом обеспечения обязательства была только ответственность, но не только лишь имущественная, но также и личная.

«Исторические документы говорят о том, что институт «ипотеки» пришёл в мировую финансово-экономическую систему из Древней Греции. Ввел его архонт Солон в 6 веке до нашей эры в следствие осуществления своих известных реформ. Изначально в Афинах залогом разного рода обязательств была личность должника, которому при невозможности заплатить долг могло грозить рабство.

Солон в 594 году до нашей эры, в целях перевода личной ответственности в имущественную, предложил ставить на имении должника (как правило на пограничной меже) столб с надписью, что данная земля служит обеспечением претензий на определенную сумму. Данный столб и назвали ипотекой.

Ипотека препятствовала переходу имущества к прочему владельцу, так как обеспечение заключалось не в личности собственника, а в стоимости его имущества. В дальнейшем слово стало употребляться для обозначения залога». [13] Катализатором же к её возникновению стал тот факт, что «в 621 году до нашей эры Драконт ввёл такой порядок, согласно которому посягательства на частную собственность и ее движимую часть сурово наказывались.»[17 С. 10]

В свою очередь институт ипотеки Древней Греции оказал огромное влияние на развитие римского гражданского права, в котором было выработано несколько форм вещных обеспечений, ставшие фундаментом для последующего развития института ипотеки. Возникали ипотечные учреждения, выдававшие кредиты под залог имущества в Древнем Риме.

Развитие института ипотеки в Древнем Риме проходило по четырём этапам:

Fiducia (фидуция)Prediatura (предиатура)

Pignus (пигнус)Hypotheca (ипотека)

Фидуция являлась первоначальной формой залога в Древнем Риме. При фидуции должник, взамен полученных средств, передавал в собственность кредитору закладываемую вещь посредством mancipacio либо in jure cessio.[18 С. 29] Указанная передача сопровождалась составлением соглашения, исходя из которого, кредитор обязан был передать обратно предмет залога при уплате долга должником.

«Однако когда кредитор отказывался передать предмет залога обратно в собственность должника после исполнения последним основного обязательства, то претор давал иск (actio fiduciae), обвинение по которому грозило кредитору не только лишь обязанностью возместить вред, но и моральным бесчестием (infamia).[37 С. 275] Когда же долг не был уплачен, то кредитор становился окончательным собственником вещи. Кредитор мог продать вещь, причем излишки от продажи оставлял себе».

Тем не менее, такой иск облегчал положение должника только лишь отчасти; прочие положения фидуции оставались в силе, наиболее важное из них

- должник лишался своего права собственности.

То есть если кредитор продаст вещь, то она уйдет от должника окончательно, а личный иск - actio fiduciae не удовлетворит его в полной мере.

Позднее, ввиду того, что фидуция являлась несовершенной, был введён новый вид залога - пигнус [14].

«Причем виде залога должник передавал кредитору в обеспечение долга вещь, но не в собственность, как при фидуции, а во владение. Pignus manente proprietate debitoris solam possessionem transfert ad creditorem (D. 13. 7. 35. 1) - При залоге типа «пигнус» собственность остается у должника и только лишь владение переносится на кредитора.[37 С. 276] Более того, должник имел право требовать, чтобы кредитор не пользовался данной вещью, а только лишь хранил её».

За кредитором оставалось условное право продать закладываемую вещь, дабы возместить свои средства, но только лишь при неисполнении взятых заёмщиком обязательств. Стоить учесть, что уже тогда кредитору было запрещено оставлять предмет залога у себя.

Дальнейшей формой залога стала предиатура - форма, которая наиболее схожа с современным договором ипотеки. Так, муниципии и государство, вступая в договоры (подряда либо откупа) с компаниями капиталистов, разкмеется, нуждались в таком либо другом обеспечении со стороны последних в исправном исполнении договора.

«Это обеспечение реализовывалось praefibus praediisque: компания капиталистов выставляла поручителей (praedes) и указывала земли, имения (praedia), которые могли быть проданы на случай их неисправности и которые с данной целью описывались (praedia subsignata). До наступления неисправности данные praedia оставались в собственности и во владении их хозяев, и только лишь при неисправности они (в чьих бы руках они к тому времени ни оказались) подвергались продаже (venditio ex lege praediatoria)».[60] Предиатура применялась только лишь касаемо муниципий и казны.

Финальной стадией развития формы залога в Древнем Риме стала ипотека. Обусловлено данное было тем, что развивались рабовладельческий строй, товарно-денежные отношения, отношения, которые в нём протекали уже изживали себя. Proprie pignus dicimus quod ad creditorem transit, hypothecam, cum non transit nec possesslo ad creditorem (D. 13.7.9.2). - О «пигнус» в собственном смысле мы говорим, когда вещь переходит к кредитору, об ипотеке, когда даже владение не переходит к кредитору.

Почва для становления института ипотеки в Древнем Риме была подготовлена уже ранее, когда Катон Старший (примерно 200 лет до нашей эры) в своем руководстве по сельскому хозяйству советует при сдаче в аренду масличных садов включать в договор такой пункт, как:

Donicum [donec] solutum erit, quae in fundo iniata erunt, pignori sunto (Cato, De agricult., 146.5). - Пока наемная плата не будет выплачена, инвентарь, который введен [арендатором] на участок, пускай является залогом.[37 С. 277]

При установлении ипотеки залогодатель не только лишь имел право владеть и пользоваться, но также и отчуждать заложенное им имущество. Отчуждение ни коем образом не прекращало ипотеки: обязательство по ней так же переходило новому владельцу заложенной недвижимости. В первый раз данная форма залога нашла применение при аренде недвижимости (мелких сельских участков и квартир), где для обеспечения арендной платы арендатор закладывал свои движимые вещи (предметы быта, мебель, орудия труда и другие), продолжая причем владеть ими.

Первоначально, в виде залогового имущества служили орудия труда, а позднее - недвижимость. Помимо этого, ипотека стала включать в себя право кредитора на продажу заложенной вещи при неисполнении обязательства (уже не нужно отдельного соглашения, как для pignus). Причем излишек обязательно выдавался должнику. Когда же вырученная сумма оказывалась ниже долга, на недополученное кредитор сохранял личное требование против должника.[54 С. 363] Дальнейшее развитие ипотеки в Древнем Риме было прекращено.

Причем начинало проявляться стремление к осуществлению принципа публичности залога. В отношении к недвижимости принцип публичности достигался через записи в поземельной книге. С целью ликвидации разного рода неопределенностей, которые вызваны наличием генеральных ипотек, западноевропейские законодательства приходят к отрицанию данного института (по причине более сильного влияния римского права во Франции данное происходит гораздо позднее - в конце 18 века.) и к твердому проведению так называемого принципа специальности: объектом залога может быть только лишь строго установленная вещь.

Развитие экономического оборота ставило перед законодателем проблему облегчения циркуляции залоговых прав. С данной целью в Германии формируется «оборотная ипотека» - форма залога с ослабленной зависимостью от личного требования.

Ослабление акцессорности тут проявляется в том, что «против добросовестного приобретателя данной ипотеки никакие возражения из личного требования не возможны»[36]

В целях упрощения оборота залоговых прав ввелись залоговые свидетельства, представляющие собой документ, который выдавался собственнику имения после внесения записи в поземельной книге. Отныне, для осуществления передачи залогового права уже не нужно было обращаться в специальные учреждения - достаточно было всего только лишь простой записи на залоговом свидетельстве.

С возникновением ипотеки, когда залоговое право окончательно утвердилось как право на ценность, заключенную в вещи, появилась возможность закладывать одно и то же недвижимое имущество не один раз. Стоит отметить, что в начале удовлетворялось старшее по времени возникновения залоговое право, далее - второе, потом - третье и т. д.

Тем не менее, когда как по римскому праву начало старшинства определяет только лишь относительную последовательность удовлетворения ипотек, которые обременяют данную недвижимость (с прекращением первой ипотеки вторая переходит на ее место и становится старшей), в западноевропейском праве прослеживается тенденция к изменению передвижения кредиторов через принцип неподвижности залоговых мест. Согласно последнему даже при удовлетворении требований старшего кредитора последующие остаются на своих местах, а освободившееся место занимает сам собственник как ипотекарный преемник.

«Рецепция римского права стала мощным толчком к развитию ипотечных отношений в Западной Европе, где данный институт, приобрев второе дыхание, достиг существенного прогресса.»[35 С. 209]

Одним из наиболее важных законов того времени был Национальный закон о жилье 1934 года, на основании которого была создана Федеральная жилищная администрация, целью которой являлось развитие программ ипотечного страхования. Федеральная жилищная администрация ввела стандарты условий предоставления ипотек.

Это сулило покупателям меньший размер первого взноса и сделало нецелесообразным прибегание к кредитам под высокие проценты.

«Эти стандарты так же обеспечили развитие и ещё одного аспекта рынка: банки, которые выступали в роли первоначальных кредиторов, приобрели возможность продавать и «упаковывать» ипотеки в виде ценных бумаг для конечных инвесторов, которые, в тоже время, могли продавать их на рынке либо осуществлять с ними торговые операции.

Данное значило, что кредитное учреждение, которое предоставляет ипотечную ссуду, и инвестор, который вкладывает свои средства в ипотеку, уже не были одним и тем же лицом. Было положено начало созданию вторичного рынка ипотек.»[58]

Федеральная жилищная администрация так же обеспечивала страхование ипотек, которые предоставлялись на приобретение недвижимости.

Страхование обусловливало снижение рисков для кредиторов и, следовательно, расширяло круг людей, которые могли бы соответствовать требованиям на получение ипотечного займа.

1935 год ознаменовался тем, что Конгрессом была создана Финансовая корпорация по реконструкции. Одной из наиболее важных программ Финансовой корпорации по реконструкции являлась программа, которая включала покупку застрахованных Федеральной жилищной администрацией, а позднее и гарантированных Администрацией по делам ветеранов ипотечных кредитов.

В ходе реализации данной программы повысилась ликвидность кредитов Федеральной жилищной администрации и Администрации по делам ветеранов, тем самым они повысили свою привлекательность для кредиторов, что поспособствовало развитию ипотечных рынков.

Формирование вторичного рынка ипотек прежде всего было связано с созданием специализированных организаций - Федеральная Национальная Ипотечная Ассоциация (Fannie Мае), Корпорация жилищного кредитования (Freddie Mac) и Правительственная национальная ипотечная ассоциация (Ginnie Мае). Fannie Мае была учреждена правительством США в 1938 году. Первоначально Fannie Мае была уполномочена покупать кредиты, гарантированные Федеральной жилищной администрацией. В 1968 году Fannie Мае разделилась на два самостоятельных юридических лица, на каждое из которых была возложена часть первоначально принадлежащих Fannie Мае функций. Первым юридическим лицом стала Правительственная национальная ипотечная ассоциация (Ginnie Мае).

Второе же сохранило название Fannie Mae, фактически приобретя статус частной компании. После разделения Fannie Мае стала специализироваться на продаже и покупке ипотечных кредитов на вторичном ипотечном рынке, повышая тем самым ликвидность и инвестиционные возможности кредиторов. Ginnie Мае же стала заниматься государственной поддержкой жилищных программ.

«Еще одним «квазиправительственным» и правительственным учреждением, которое занимается обслуживанием и организацией вторичного рынка ипотечного кредитования в США, выступает «Freddie Maс», который создан Конгрессом Соединенных Штатов Америки в 1970 году. Деятельность

«Freddie Maс» имеет направленность на рост ликвидности инвестиций в области ипотечного бизнеса, а также на развитие и создание фондов ипотечного кредитования с помощью развития общенационального вторичного рынка обычных ипотечных кредитов в области жилья» [45 С. 49].

Вместе с участием правительства в создании ипотечного рынка сами финансовые рынки разработали несколько новых технологий, оказавших большую роль на становление и развитие ипотечного рынка. Спад на рынке недвижимости, который наблюдался в Соединенных Штатов Америки в 80-е годы, и методы, которые применялись для преодоления сложившейся ситуации, привели к некоторым существенным переменам на рынках ипотечного капитала.

Данные перемены навсегда изменили способы финансирования операций с недвижимостью в Соединенных Штатов Америки. В 1983 году был применен новый инструмент для работы на вторичном рынке ценных бумаг, который стал подлинной новацией на ипотечном рынке. Организовывалось всё это для того, чтобы можно было осуществить юридические услуги в строительстве. Данный инструмент для работы на вторичном рынке ценных бумаг приобрел наименование - «Обеспеченное ипотечное обязательство».

Использование данного инструмента дало возможность ссудо- сберегательным компаниям «переупаковывать» ипотечные обязательства так, чтобы удовлетворить инвесторов, которые до данного момента не выступали в виде покупателей ипотечных инструментов.

Данное привело к расширению числа участников рынка.

Следовательно, на основании изложенного в настоящем разделе можно сделать вывод, что институт ипотеки зародился очень давно, ещё со времён существования Древней Греции и связано это было с необходимостью обеспечения надлежащего исполнения обязательств, которые взяты на себя какой-то из сторон в договоре. Были распространены ипотечные столбы, введенённые Солоном.

Наибольшую популярность ипотека получила во времена существования Римской Империи, где она же достигла наибольшего расцвета на законодательном уровне: развитие ипотеки по таким этапам как Fiducia (фидуция),Pignus (пигнус),Prediatura (предиатура) и Hypotheca (ипотека)

После крушения Римской Империи институт ипотеки пришёл в упадок и возродился только лишь в позднем Средневековье.

Возрождение института ипотеки прежде всего произошло в Германии и Франции, где появились такие формы залога, как neuere Satzung и obligation - аналоги римской ипотеки. Ипотека стала рассматривается как залог только лишь недвижимого имущества. Развитие экономики в этих странах также способствовало и развитию института ипотеки.

Немаловажное значение имело и развитие института ипотеки в США, где введение этого института происходило во времена Великой депрессии 30-х годов XX века. Формирование вторичного рынка ипотек в США было связано с созданием специализированной организации - Федеральной Национальной Ипотечной Ассоциации (Fannie Мае), впоследствии разделившеюся на два юридических лица: Правительственная национальная ипотечная ассоциация (Ginnie Мае), второе юридическое лицо сохранило название Fannie Mae, а позже и появление ещё одного правительственного учреждения Freddie Maс. Эти правительственные учреждения существуют и по сей день.

Развитие вторичного рынка ипотек в США так же характеризовалось и введением в 1983 году такого инструмента как обеспеченное ипотечное обязательство, что привело к увеличению количества участников рынка.

1.2 Возникновение и развитие обязательств по ипотеке на территории России

До XV века исключительной формой залога в отечественном праве являлся залог личности (закуп). О нем упоминается в "Правде детей Ярославовых", где под закупом следовало понимать "заложившегося человека, службою рассчитывающегося с верителем". До XVII века это был один из основных способов закрепощения крестьян и посадских людей. Крепостным становился практически всякий, кто не исполнил своего обязательства.

Первые упоминания об имущественном залоге содержатся в Псковской Судной грамоте, принятой на вече в Пскове в 1467 г. В ней, наряду с давно уже существовавшим личным способом взыскания, появляется имущественное взыскание. Спор о владении какой-либо недвижимостью решался в суде на основании показаний соседей или имеющихся письменных документов на землю.

Довольно подробное представление об имущественном залоге дает Соборное уложение 1649 г. (далее по тексту - Уложение). В соответствии с ним залоговое право представляет собой отношение дополнительное, обусловленное существованием основного обязательственного отношения. Хотя "залог заключался отдельно, а большей частью сливался с обеспечиваемым им договором, он, несмотря на свое второстепенное, принадлежностное значение, выступает на первый план".

В Уложении было закреплено правило о том, что предметом залога могло быть только то имущество, которое принадлежало должнику на праве собственности. Если имущество находилось в общей собственности, то для его залога требовалось согласие всех участников общей собственности. Большой интерес представляет также и положение о форме договора залога, под которой понимались письма свидетелей, а также такое действие, как облачение в крепостную форму. Хотя в юридической литературе встречаются довольно скептические мнения относительно соблюдения на практике предписаний Уложения о форме договора залога, представляется, что уже само по себе законодательное регулирование формы залога являлось важным шагом на пути развития этого института и служило в целом в сознании людей своеобразным ориентиром в большем упорядочении залоговых отношений.

В начале XVIII века созрели предпосылки для более широкого и совершенного использования залога. Когда потребность в кредитах для экономических преобразований стала в государстве довольно ощутимой, был издан Указ от 1 августа 1737 г., вводивший новую систему залогового права в России. Суть ее в том, что в отличие от ранее установленной практики залогодержатель получал в обеспечение обязательства не саму вещь, а только право на заложенную вещь, в силу которого он мог требовать удовлетворения из суммы за продажу залога. Такое залоговое право обеспечивало исполнение по обязательству перед кредитором, не стесняя залогодателя, который оставался владельцем вещи и при своевременном и полном исполнении обязательства оставался ее собственником.

Однако устранение права оставлять вещь за собой непосредственно после просрочки казалось заимодавцам опасным новшеством, и они неохотно подвергали себя неприятностям, связанным со сложными аукционными формальностями.

В результате этого в 1744 г. Указ от 1 августа 1737 г. был отменен ввиду того, что "многие, дав деньги, после записанных в закладных сроках ни денег, ни закладного недвижимого имения не получают".

Только с изданием в 1800 г. Банкротского устава для недвижимости утвердилась окончательно обязательная продажа с публичных торгов. Относительно движимого имущества законодатель сохранил правило, по которому заложенная вещь может остаться за кредитором, если только должник не потребует продажи.

С 1 января 1835 г. был введен в действие Свод законов Российской империи (далее - СЗРИ), состоявший из 15 томов. Гражданские законы содержались в томе X. В СЗРИ все имущество, участвующее в гражданском обороте, делилось на движимое и недвижимое. К недвижимому имуществу относились земли и всякие угодья, деревни, дома, заводы, фабрики, лавки, всякие строения и пустые дворовые места (ст. ст. 383, 384 СЗРИ).

В целом для института залога недвижимости (ипотеки) в России середины XIX века были характерны следующие особенности. В отличие от зарубежных стран, где предметом ипотеки преимущественно была только земля, в России, как правило, имения передавались в залог вместе с крепостными душами. Это было связано с господством до 1861 г. крепостного права как сохранявшегося пережитка феодализма. При этом ни в одной стране мира система кредитования, обеспеченного ипотекой, не достигала таких масштабов, как в России, где к середине XIX столетия в залоге оказалось более 2/3 населенных имений.

Кредиты, обеспеченные залогом недвижимости, повсеместно использовались помещиками на неотложные нужды и не направлялись, как правило, на приобретение недвижимости, строительство, развитие сельского хозяйства и т. д. Отсутствие кодификации и разбросанность ипотечных норм в различных законных и подзаконных актах. Законодательное закрепление некоторых архаизмов в ипотечных правоотношениях, которые встречались на более ранних этапах развития ипотеки в России. К одному из них относилось правило, которое было установлено ст. 1129 Устава гражданского судопроизводства. Оно заключалось в том, что заложенное имение, после описи и назначения в публичную продажу, могло быть передано по требованию залогодержателя в его управление до публичной продажи, с правом пользования вместо процентов доходами имения.

Российской практике кредитования, в том числе обеспеченного залогом недвижимости (ипотекой), было свойственно широчайшее распространение махинаций и злоупотреблений. Представители многих знатных фамилий нередко использовали свое положение в обществе для получения огромных кредитов, не имевших под собой достаточного обеспечения, получения отсрочек и беспрецедентных условий реструктуризации долгов. С другой стороны, небогатые представители дворянства предпринимали попытки залога "мертвых душ".

Подобное положение дел вызывало необходимость проведения реформы российского залогового законодательства. В результате во второй половине XIX века появляются три проекта ипотечной реформы. Это проект Положения об обеспечении договоров и обязательств ипотечным порядком, внесенный в Государственный совет в марте 1859 г., проект Положения об укреплении прав на недвижимое имение, разработанный Министерством юстиции в 1874 г., и проект Вотчинного устава, который был издан в 1892 г. Указанные проекты, и в первую очередь проект Вотчинного устава, представляли собой фундаментальную кодификацию норм российского залогового права, при этом кодификация содержала немалое количество новелл.

Теория ипотечного права этого периода сводилась к шести принципам: специальности (внесение в вотчинную книгу записи о правах, касающихся определенного имения); гласности (доступность другим лицам); достоверности (правомерность записи); бесповоротности (при определенных условиях запись сохраняла свою силу, несмотря на ее неправильность); старшинства (приоритет залоговых прав в зависимости от времени внесения записи в вотчинную книгу); обязательности (некоторые права, касающиеся имения, непременно заносились в книгу и без записи не имели силы, например закладная, не занесенная в книгу, никакой силы не имела). Все эти принципы были положены в основу проекта Вотчинного устава и касались будущего российской ипотечной системы.

Экономическая реальность того времени требовала обновления устаревшего X тома СЗРИ и замены его Кодексом, удовлетворяющим потребности гражданского оборота. В первоначальном виде весь проект Гражданского уложения (далее - ГУ) состоял из 5 книг и был закончен в 1882 г. После обсуждения редакционной Комиссией в 1898 г. этот проект был опубликован и направлен для обсуждения всем высшим должностным лицам, в судебные установления, университетам, юридическим обществам, редакциям газет и журналов и т. п. В связи с его широким обсуждением и многочисленными замечаниями только в 1910 г. под председательством министра юстиции было образовано Особое совещание для обсуждения проекта ГУ в связи с поступавшими отзывами ведомств. Особое совещание, ввиду невозможности приведения всех 5 частей проекта ГУ в соответствие с целым рядом крупных преобразований, решило внести для принятия в Государственную Думу только проект книги V "Обязательственное право", вызывающей менее всего принципиальных замечаний и возражений. В 1910 - 1912 гг. книга V обсуждалась на 125 заседаниях Особого совещания, 25 июля 1913 г. после обсуждения проекта Советом министров и незначительно исправленного, он был внесен в Государственную Думу. Однако дальнейшие исторические события не позволили завершить эту работу.

В целом, несмотря на наличие некоторых недостатков, к началу XX века в России сформировалась вполне современная по меркам того времени система кредитования под залог недвижимости, которая была организована на достаточно высоком уровне и имела хорошее законодательное обеспечение. С начала 70-х годов XIX столетия в России действовали 11 акционерных ипотечных банков<19>.Несмотря на общий кризис и крах многих коммерческих банков, частное кредитование, обеспеченное залогом недвижимости (ипотекой), в это время все крепче становилось на ноги. За все время существования залоговой кредитно-финансовой системы в дореволюционной России только один ипотечный банк прекратил свою работу. Революция 1917 г. изменила государственный строй России. Первыми шагами советской власти в жилищной сфере после революции 1917 г. были отмена частной собственности на землю и крупного частного домовладения в городах, что сделало практически невозможной ипотеку в качестве обеспечения кредитных операций банков. Поэтому советские банки были вынуждены искать новыеформыработы,приэтомони,какправило,заимствовалиопыт дореволюционныхбанков.Определенныеэлементыкредитования, обеспеченного ипотекой, продолжали существовать и при советской власти. Например, в Постановлении Экономического совета при СНК СССР от 26 апреля 1939 г. N 386 "О порядке кредитования индивидуального жилищного строительства рабочих и служащих" сам термин "ипотека" отсутствовал, однако в основе лежали правила и принципы кредитования, обеспеченного

залогомнедвижимости(ипотекой),существовавшиевдореволюционной России.

В Гражданском кодексе РСФСР от 31 октября 1922 г. (далее - ГК РСФСР 1922 г.) залог был помещен в раздел вещных прав (ст. ст. 85 - 105). Залог определялся как право требования, позволяющее кредитору, в случае невыполнения должником обеспеченного залогом обязательства, получить преимущественно перед другими кредиторами удовлетворение из ценности заложенного имущества (ст. 85). Залогодателем мог быть лишь собственник заложенного имущества (ст. 86). В качестве предмета залога могло выступать всякое имущество, не изъятое из оборота, в том числе долговые требования и право застройки (ст. 87).

К важной особенности ГК РСФСР 1922 г. следует отнести упразднение деления вещей на движимые и недвижимые в связи с отменой частной собственности на землю (прим. к ст. 21). В комментарии к этому примечанию указывалось, что подобный подход законодателя логически вытекает из постановления об изъятии земли из гражданского оборота. "Если земля не может быть объектом собственности, то рушится и система подразделения объектов права на движимости и недвижимости".

В 1930 г. был отменен коммерческий кредит, тем самым закрылась основная сфера применения залога. В условиях преимущественного положения государственной собственности и запрета обращения взыскания на основные фонды предприятий залог терял всякий смысл. Единственная сфера, где залог мог сыграть роль реального способа обеспечения обязательств, - кредитование населения. Однако поскольку административно-командная экономика СССР и РСФСР не особенно нуждалась в частноправовых механизмах, да и оборот недвижимости между гражданами особо не поощрялся, то как залог вообще (исключая ломбардные операции), так и залог недвижимости в частности не имели широкого применения и поэтому не были предметом детального законодательного регулирования.

В Энциклопедическом словаре 1953 г. говорилось, что ипотека - это ссуда под залог городской или сельской недвижимости, главным образом, земли, а также домов. При этом объявлялось, что ипотека уничтожается в результате установления диктатуры пролетариата на основе ликвидации частной собственности на землю и недвижимое имущество как в СССР, так и в странах народной демократии.

В результате произошло существенное уменьшение роли залога в механизме обеспечения исполнения обязательств. Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. (далее - ГК РСФСР 1964 г.) уделял залогу гораздо меньше внимания по сравнению с ГК РСФСР 1922 г. (всего 11 статей). С. П. Гришаев объясняет такое существенное сокращение правового регулирования залога тем, что к моменту введения в действие ГК РСФСР 1964 г. значительно расширился перечень предметов, изъятых из оборота и, следовательно, не подлежащих залогу. Другим важным фактором стало фактически тотальное распространение государственной собственности, которая, какизвестно,почтиполностью ликвидирует сферу залога имущества.

ГК РСФСР 1964 г. по-прежнему запрещал сдавать в залог землю, предприятия, здания, сооружения и другое имущество, относящееся к основным средствам государственных организаций, колхозов, общественных организаций. Из этого правила существовало только одно исключение: в качестве предмета залога, обеспечивающего возврат гражданами ломбардных и банковских кредитов и займов, мог быть жилой дом, находящийся в личной собственности граждан. Таким образом, в советский период отсутствовали какие-либо объективные предпосылки для развития залога в целом, в связи с чем этот древнейший институт гражданского права имел в нашей стране долгое время "скорее ритуальное значение, сопровождая наиболее примитивные акты обмена".

Только в 1991 г. Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик вновь ввели общее понятие "недвижимость" (п. 2 ст. 4). Возрождение залога и, соответственно, ипотеки как реального средства обеспечения обязательств началось только после принятия в 1992 г. Закона "О залоге". Указанный законодательный акт вновь ввел в терминологию отечественного законодательства понятие "ипотека", посвятив ей главу вторую раздела второго "Залог с оставлением имущества у залогодателя". Этот момент является отправной точкой в процессе становления современного законодательства о залоге недвижимости (ипотеке).

1.3 Договор об ипотеке как основание возникновения ипотечного обязательства

Во-первых, следует дать определение понятию «договор об ипотеке»: Договор об ипотеке - «это договор о залоге недвижимого имущества либо прав на недвижимое имущество, согласно которому одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества (прав на недвижимое имущество) другой стороны - залогодателя - преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законодательством. Договор об ипотеке выступает возмездным, двусторонним и консенсуальным».

Договор об ипотеке не выступает самостоятельным обязательством и заключается в обеспечение обязательств по кредитному договору, договору займа либо другому обязательству, которое основным называют. Договор об ипотеке выступает акцессорным (дополнительным) обязательством и может быть заключен только лишь при наличии основного обязательства, исполнение которого он и призван обеспечить. Поскольку в результате заключения договора ипотеки возникает обязательство, к нему применяются «общие положения обязательственного права» [19]

В п.п. 2, 3, ст. 1, Закона об ипотеке [7], в соответствии с которыми, «к залогу недвижимого имущества, возникающему на основании федерального закона при наступлении указанных в нем обстоятельств (далее - ипотека в силу закона), соответственно применяются правила о залоге, возникающем в силу договора об ипотеке, если федеральным законом не установлено иное».,а

«общие правила о залоге, содержащиеся в Гражданском кодексе РФ [9], применяются к отношениям по договору об ипотеке в случаях, когда указанным Кодексом либо Законом об ипотеке[7] не установлены иные правила».

В соответствии со ст. 2. Закона об ипотеке,[7] «Ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, по договору займа либо иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено федеральным законом.», из чего следует сделать вывод, что наиболее распространёнными документами, обеспеченные ипотекой выступают: кредитный договор, договор займа[21]. Общим признаком для данных видов договоров выступает то, что обеспечиваемое требование должно носить денежный характер. В соответствии с этим, ипотекой не могут обеспечиваться обязательства по выполнению работ, оказанию услуг и т.д. Однако, стоит заметить, что ипотекой может обеспечиваться исполнение и внедоговорных обязательств, в частности обязательств, вследствие причинения вреда.

Содержание договора об ипотеке, к которому применяются как общие положения о гражданско-правовом договоре, так и специальные положения, предусмотренные Федеральным законом «Об ипотеке (залоге недвижимости)», № 102-ФЗ от 16.07.1998. Так в соответствии со ст. 9. Закона об ипотеке [7].

«1. В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

1.1. Стороны предусмотреть могут в договоре об ипотеке условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке и (либо) способы, порядок реализации заложенного имущества при обращении взыскания на предмет ипотеки по решению суда.

Если ипотека возникает в силу закона, стороны вправе предусмотреть в отдельном соглашении условие о способах и порядке реализации заложенного имущества при обращении взыскания на предмет ипотеки по решению суда. К указанному соглашению применяются правила о форме и государственной регистрации, установленные федеральным законом для договора об ипотеке».

«2. Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием.

В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - орган, осуществляющий

Государственную регистрацию прав), зарегистрировавшего это право залогодателя.

Если выступает предметом ипотеки принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды».

«3. Оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством РФ по соглашению залогодателя с залогодержателем с соблюдением при ипотеке земельного участка требований ст. 67 Закона об ипотеке и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении.

При ипотеке муниципального и государственного имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом, либо в определенном им порядке.

В случае залога, не завершенного строительством недвижимого имущества, находящегося в государственной либо муниципальной собственности, осуществляется оценка рыночной стоимости этого имущества».

«4. Обязательство, которое обеспечивается ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения».

«5. Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

6. Если права залогодержателя в связи со статьей 13 Закона об ипотеке[7] удостоверяются закладной, на это указывается в договоре об ипотеке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона».

Делая вывод из выше написанного, следует, что несоблюдение правил пунктов вышеуказанной статьи влечёт за собой недействительность договора залога. Необходимо отметить следующее: Перечень правил в содержании договора об ипотеке в Федеральном законе «Об ипотеке (залоге недвижимости)», № 102-ФЗ от 16.07.1998 по существу совпадает с перечнем существенных условий, указанных в п. 1 ст. 339 ГК РФ: [9]

«В договоре залога должны быть указаны предмет залога, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом.[20] Условия, относящиеся к основному обязательству, считаются согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, из которого возникло либо возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство.

Стороны предусмотреть могут в договоре залога условие о порядке реализации заложенного имущества, взыскание на которое обращено по решению суда, либо условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке.

Единственное исключение составляет отсутствие условия о том, у какой из сторон находится заложенное имущество. Это обусловлено тем, что в соответствии с Законом об ипотеке заложенное имущество всегда находится у залогодателя». [39]

Согласно п. 1 ст. 10 Закона об ипотеке [7] «Договор об ипотеке заключается в письменной форме через составление одного документа, подписанного сторонами, и подлежит государственной регистрации».

Договор, в котором отсутствуют какие-либо данные, указанные в ст. 9 Закона об ипотеке [7], либо нарушены правила п. 4 ст. 13 Закона об ипотеке [7], не подлежит государственной регистрации в качестве договора об ипотеке.