Правовое регулирование ипотеки

2.1 Понятие, объект, предмет и субъекты ипотеки

В статье 1 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», № 102-ФЗ от 16 июля 1998 года (далее по тексту Закон об ипотеке) [7] даётся следующее определение ипотеки: «по договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона - залогодержатель, который является кредитором по обязательству, которое обеспечено ипотекой, вправе получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по данному обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед прочими кредиторами залогодателя, за изъятиями, которые установлены ФЗ».

Предметом договора об ипотеке выступает недвижимое имущество [57]. Согласно со статьей 5 Закона об ипотеке «по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, которое указано в пункте 1 статьи 130 ГК РФ [9], права, на которое зарегистрированы в порядке, который установлен для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, включая:

1. земельные участки [16], кроме земельных участков, которые указаны в статье 63 Закона об ипотеке [7];

2. предприятия, а также здания, сооружения и другая недвижимость, используемая в предпринимательской деятельности;

3. жилые дома, квартиры и части квартир и жилых домов, которые состоят из одной либо нескольких изолированных комнат; [38]

4. садовые дома, дачи, гаражи и прочие строения потребительского назначения;

5. морские и воздушные суда, космические объекты и суда внутреннего плавания.[44]

Здания, включая жилые дома и другие строения, и сооружения, напрямую связанные с землей, могут быть предметом ипотеки при условии соблюдения правил статьи 69 Закона об ипотеке. [7]

Правила Закона об ипотеке применяются к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества, которое возводится на земельном участке согласно с требованиями законодательства РФ, включая сооружений и зданий при условии соблюдения правил статьи 69 Закона об ипотеке. [7]

Часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки.» Не выступает предметом ипотеки и имущество, изъятое из оборота, самовольные постройки, а так же имущество, на которое согласно с ФЗ об ипотеке не может быть обращено взыскание.

В силу п. 2 ст. 6 Закона об ипотеке [7] не входит в предмет ипотеки

«имущество, изъятое из оборота, имущество, на которое согласно с ФЗ не может быть обращено взыскание, а также имущество, в отношении которого в установленном ФЗ порядке предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена».

Ипотека в силу закона возникает в следующих случаях:

Во-первых, согласно с пунктом 1 статьи 77 Закона об ипотеке [7] «жилое помещение, которое приобретено либо полностью построено, либо построено частично с использованием кредитных средств банка либо другой кредитной организации либо средств целевого займа, который предоставлен прочим юридическим лицом на строительство либо приобретение указанного жилого помещения, находится в залоге с момента государственной регистрации ипотеки в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним».

Во-вторых, согласно пункту 1 статьи 65 Закона об ипотеке [7]«на земельном участке, который заложен по договору об ипотеке, залогодатель имеет право без согласия залогодержателя возводить в определенном порядке сооружения либо здания, когда другое не предусмотрено договором об ипотеке.

Когда другое не предусмотрено договором об ипотеке, ипотека распространяется на данные сооружения и здания».

В-третьих, на основе пункта 4 статьи 77 Закона об ипотеке [7], «Жилое помещение (жилые помещения), которое приобретено либо построено частично либо полностью с применением накоплений для жилищного обеспечения военнослужащих, которые предоставлены по договору целевого жилищного займа согласно с ФЗ «О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих» [8], считается находящимся в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на данный жилой дом либо данную квартиру».

В-четвёртых, согласно со статьей 76 Закона об ипотеке [7], «при предоставлении целевого займа либо кредита для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства незавершенным строительством и принадлежащими залогодателю оборудованием и материалами, которые заготовлены для строительства. По завершении строительства жилого дома ипотека на него не прекращается.»

В-пятых, на основе пункта 1 статьи 13 ФЗ от 30 декабря 2004 года № 214- ФЗ (редакция от 21 июля 2014 года) «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и прочих объектов недвижимости и о внесении изменений в определенные законодательные акты РФ» [10], «в обеспечение исполнения обязательств застройщика (залогодателя) по договору с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) являются находящимися в залоге предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (либо) другого объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, который принадлежит застройщику на праве собственности, либо право аренды, право субаренды на отмеченный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на данном земельном участке многоквартирный дом и (либо) другой объект недвижимости»[10].

В-шестых, согласно пункту 1 статьи 64.2 Закона об ипотеке [7], «когда

другое не предусмотрено ФЗ либо договором, земельный участок, на котором с использованием кредитных средств банка либо другой кредитной организации либо средств целевого займа, который предоставлен прочим юридическим лицом, приобретено, строится либо построено сооружение либо здание, либо право аренды данного земельного участка является находящимся в залоге с момента государственной регистрации права собственности на приобретенные, строящиеся либо построенные сооружение либо здание.»

В-седьмых, в прочих случаях, установленных ФЗ.

Ипотека в силу договора -- ипотека, возникающая на основании договора об ипотеке (залоге недвижимости). Ипотека в силу договора имеет общий характер, поскольку может возникнуть по желанию сторон в любое время.

Ипотека в силу договора возникает по следующим основаниям:

- на основании общей нормы права, которая допускает заключение договора ипотеки в отношении определенного имущества

- на основании договора ипотеки между сторонами (залогодателем и залогодержателем).

Предметом ипотеки может выступать не только целостный объект, но и его часть, элемент, доля. Например, таким предметом может быть не обязательно дом, но и его фундамент, отдельная комната. Естественно, недвижимость, которую вы приобретаете за предоставленные кредитором средства, является его собственностью до погашения долга.

Следует заметить, что Закон об ипотеке не обязывает оформлять ипотечные отношения закладной, а лишь указывает в ст. 13, что права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной. Следовательно, если банк, вступая в отношения по ипотечному кредитованию, не оформляет их закладной, то в случае передачи прав по кредиту он передает и права по залогу. В данной ситуации действует правило ГК РФ: залог следует судьбе основного обязательства. Совершенно иная картина вырисовывается при оформлении ипотечного кредитования закладной. Закладная становится главным, основным

документом по отношению к кредитному договору. Соответственно, передать права по кредиту при наличии закладной можно только единственным способом - через передачу прав по закладной.

В научных трудах можно встретить справедливые предложения об устранении противоречий между нормами Закона об ипотеке и нормами ГК РФ относительно передачи прав по именным ценным бумагам, а также относительно оборота объектов недвижимости. Предлагается внести изменения в Закон об ипотеке, предусмотрев в нем возможность оформления ипотечных правоотношений либо посредством подписания договора об ипотеке, либо исключительно путем составления и выдачи такой именной ценной бумаги, как закладная.

В связи с тем что через передачу прав по закладной можно передать права по кредиту, в банковской практике широко применяется использование закладной как предмета сделок. Учитывая специфику банковской деятельности (наличие банковской, коммерческой тайн, невозможность проверки информации в полном объеме до сделки), распространенным явлением стало заключение между банками одновременно договоров купли-продажи закладных и соглашений об условиях обратного выкупа банком - продавцом закладных. Данные соглашения содержат перечень условий, при которых у первоначального покупателя закладных появляется право требовать обратного выкупа закладных, а у первоначального продавца - обязанность выкупа данных закладных. Так, например, между банком-продавцом и банком-покупателем заключается договор купли-продажи закладных, по условиям которого продавец передает в собственность покупателю, а покупатель принимает и оплачивает закладные, основные параметры которых указаны в приложении к данному договору, со всеми удостоверяемыми ими правами в их совокупности. Передача закладных осуществляется по акту приема-передачи. Согласно одному из условий указанного договора продавец несет ответственность за достоверность передаваемых в соответствии с настоящим договором документов и гарантирует соответствие закладных и передаваемых с ними документов требованиям законодательства РФ. Также банками подписывается соглашение об условиях обратного выкупа закладных, в соответствии с которым продавец-банк (покупатель по договору купли-продажи закладных) вправе передать в собственность покупателю-банку, а покупатель по требованию продавца обязуется принять и оплатить закладные в случаях, указанных в соглашении. К ним, в частности, может относиться случай выявления недостоверной информации, содержащейся в документах, подготовленных от имени покупателя и представленных покупателем продавцу на момент продажи закладных.

Аналогичная правовая конструкция известна в банковской практике как сделка РЕПО, при которой кредитная организация покупает у продавца ценные бумаги и одновременно обязуется их продать ему обратно через некоторый срок за определенную в договоре цену. В случае неуплаты покупной цены по "обратному" договору банк может отказаться от договора и распорядиться ценными бумагами по своему усмотрению. Уплата покупной цены по первому договору равнозначна выдаче кредита, разность между ценой второго и первого договоров представляет собой плату за пользование банковским кредитом, а временной интервал между сроками платежа за ценные бумаги по первому и второму договорам является сроком кредитования. Сделка РЕПО обычно представляет собой совокупность двух договоров купли-продажи и оформляется в виде единого документа. Целью сделки РЕПО является временное предоставление финансовых средств под уступку права собственности на ценные бумаги, или "залог" ценных бумаг. В связи с этим не исключены правовые проблемы, связанные с квалификацией данной сделки как притворной (ст. 170 ГК РФ). С целью избегания квалификации сделки РЕПО как притворной может быть использована конструкция обратной продажи ценных бумаг с отлагательным условием. Данная конструкция предусматривает одновременное заключение кредитного договора; договора купли-продажи ценных бумаг; договора "обратной" продажи ценных бумаг под отлагательным условием, которым является факт возврата заемщиком кредита с процентами в установленный срок. Прямой и обратный договоры заключаются по одинаковой цене1.

В отношении сделок РЕПО существует и положительная судебная практика, например Постановление Президиума ВАС РФ от 06.10.1998 по делу N 6202/97, Постановление ФАС МО от 15.02.1999 по делу N КГ-А40/107-99, в котором суд признал соответствующим действующему законодательству договор под отлагательным условием, служащий по своей сути обеспечением исполнения обязательств.

Таким образом, договорные конструкции условной купли-продажи и купли-продажи с обязательством обратного выкупа можно использовать в качестве достаточно эффективных способов обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору.

Соглашения об условиях обратного выкупа закладных, являясь, по сути, так же как и купля-продажа с обязательством обратного выкупа, способом обеспечения исполнения обязательств, отличаются от последней только наличием условий, при которых происходит обратный выкуп.

В отличие от договора купли-продажи закладных, соглашения об условиях обратного выкупа не содержат и не могут содержать конкретизации предмета сделки, поскольку на момент их составления неизвестен объем прав, подлежащих обратному выкупу, и не ясно, наступят ли условия обратного выкупа и состоится ли выкуп вообще. В то же время такое соглашение не может рассматриваться как предварительный договор, поскольку в нем предусматривается обязанность обратной передачи закладных по требованию об обратном выкупе закладных.

Арбитражные суды признают договор купли-продажи закладных и соглашение об условиях обратного выкупа взаимосвязанными сделками с определенным предметом и характеризуют всю документацию по таким сделкам как "общую рамочную конструкцию", позволяющую не определять в конкретном договоре конкретные параметры предмета сделок - закладных, но при этом не считать эти договоры незаключенными. Так, решением Арбитражного суда Оренбургской области от 16.11.2009 по делу N А47-3353

/2009 (оставленным в силе Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2010 и Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа N Ф09-2451/10-С4 от 20.04.2010) суд отклонил доводы ответчика о незаключенности соглашения об обратном выкупе закладных, в котором не были указаны идентифицирующие признаки ценных бумаг. Он согласился с позицией истца о том, что указанное соглашение носит рамочный характер, является взаимосвязанной сделкой с договором купли-продажи закладных (в котором истцом и ответчиком были определены все параметры спорных закладных) и порождает с таким договором единые правовые последствия заключения этих сделок.

Подводя итог проведенному исследованию, следует отметить следующее. Правовое регулирование банковского ипотечного кредитования нуждается в оптимизации ,поскольку нормы Закона об ипотеке о приоритетности содержания закладной и передачи прав по ней противоречат не только нормам ст. 1 - 3 этого же Закона, но и положениям ГК РФ о залоге и не соответствуют правовой природе и смыслу акцессорных обязательств.

Рассматриваемая тема чрезвычайно актуальна и нуждается в дальнейшей разработке и совершенствовании. Возможность недобросовестных субъектов банковской деятельности злоупотреблять нормами о порядке передачи прав по закладной влекут на практике возникновение различных правовых конструкций (соглашения об условиях обратного выкупа закладных, купля-продажа закладных с обязательством обратного выкупа), обеспечивающих исполнение ипотечного обязательства. Подобные правовые конструкции представляют собой не что иное, как способы обеспечения исполнения ипотечного обязательства, которое, в свою очередь, должно по смыслу закона выполнять функцию способа обеспечения кредитного обязательства. Имеющие место в банковской практике такие "способы обеспечения способов обеспечения обязательства" свидетельствуют лишь о способности российских банков "приспосабливаться" к несовершенству законодательства. Такое положение вещей ставит под сомнение проработанность, внутреннее единство и непротиворечивость института ипотеки в российском гражданском праве.

В судебной практике по жилищным спорам часто встречаются вопросы, связанные с исчислением сроков давности по условиям, вытекающим из признания недействительности ничтожной сделки.

По спорам из этой категории такие дилеммы появляются при рассмотрении исковых заявлений заемщиков к банкам-кредиторам о получении сумм комиссий за создание и пользование ссудного счета, оплаченных согласно ипотечному договору в форме разовых или повременных выплат.

Правоприменительная практика формируется исходя из ничтожности такого рода условий.

Согласно общему правилу, претензии истца не могут быть удовлетворены, если были пропущены сроки давности без указания уважительной на то причины. Сроки исковой давности по условиям, связанным с результатами недействительности сделки (3 года), начинают исчисляться со дня начала выполнения такого рода сделки.

На основании этого правила складывается судебная практика при исковом обращении кредитора об окончании срока для защиты интересов в суде по обращению заемщика о наступлении последствий ничтожного условия ипотечного договора, который подразумевает оплату комиссии за создание и пользование ссудного счета. В таком случае срок давности начинает исчисляться с момента начала выполнения истцом ничтожной части договора, а конкретно, с момента оплаты оспариваемого платежа. При рассмотрении дел этой категории суды учитывают требование российского законодательства (ст. 408 ГК РФ) остановить обязательство соответствующим исполнением.

Анализ судебной практики подтвердил, что суды в большинстве случаев верно используют законодательство о сроках давности при рассмотрении обращений, по которым обязательства по ипотечным договорам полностью выполнены. Примером этого служит решение Белгородского областного суда по иску заемщика к банку об обратном взыскании уплаченной суммы комиссий за период действия ипотечного договора.

Заемщик К. 16.04.2011 обратился с требованием к кредитору признать условия кредитного договора от 17.03.2007 о взыскании комиссий за создание и использование ссудного счета ничтожными.

В ходе рассмотрения дела ответчик заявил о том, что заемщик К. пропустил сроки давности, исчисляемые со дня начала выполнения кредитного договора. Это послужило обоснованием того, что суд отказал в удовлетворении данного иска, указав на то, что ГК РФ предусматривает специальную норму, применяемую к требованиям, вытекающим из признания сделки ничтожной, в виде исключения из общего правила. Эта норма предусматривает определение течения сроков давности объективными факторами, которые характеризуют начало исполнения договорных обязательств.

Аналогичное нормативное регулирование вытекает из характера подобных ничтожных сделок, не имеющих законной силы с момента их совершения вне зависимости от того, признал их суд такими или нет (ст. 166 ГК РФ), и, соответственно, они не наделяют правами и обязанностями ни участников договора, ни других лиц.

Основной проблемой в жилищных спорах, с которой часто встречаются современные суды, является отсутствие четкого определения сроков давности по жилищным вопросам. Существует ряд статей, которые в судах имеют различное толкование. Следовательно, кроме гражданского и жилищного законодательства, нужно обращаться к судебной практике. Существует достаточно много юридических нюансов, знание которых поможет разобраться в судебных спорах по вопросам сроков исковой давности в ипотечном кредитовании.

Сроком давности по ипотечному кредиту является период времени, по завершении которого кредитор не может потребовать от заемщика выполнения обязательств по кредиту. Срок давности по искам об обращении взыскания на предмет ипотеки соответствует общему сроку давности - он равен трем годам (ст. 196 Гражданского кодекса РФ). Актуальным, как для заемщиков, так и для юристов, является вопрос о том, с какого момента начинается исчисление срока давности. Определение начала его периода имеет большое практическое значение. От верного исчисления срока исковой давности зависит грамотная защита нарушенных прав. Срок давности начинает исчисляться при следующих обстоятельствах:

- с даты последнего повременного платежа по кредиту, если в дальнейшем банк не обращался к должнику с требованиями возврата долга и должник не имел никаких контактов с кредитором (в официальной переписке, подписании документации и т.п.);

- если в течение трех лет заемщик вступал в тот или иной контакт с банком, то исчисление срока начинается с подписания последнего документа;

- если по истечении 90 дней просрочки платежа банк-кредитор потребовал погашения полной суммы долга, то отсчитывание срока давности начинают с момента предъявления этого требования.

Окончание срока давности не прекращает автоматически возможность потерпевшей стороны защитить свои права, оно носит лишь заявительный характер.

Некоторые считают, что следует вести отсчет с момента окончания действия кредитного договора. Другие юристы утверждают, что срок исковой давности исчисляют с момента, когда кредитор должен был узнать или узнал о нарушении своего права и оповестил об этом заемщика.

Анализ судебной практики показал, что расчет срока давности без привязки к сроку действия договора наиболее популярен среди судей. Так как ипотечный кредит подразумевает повременные платежи, стоит отметить, что сроки по каждому из просроченных платежей исчисляют раздельно (Постановления Пленума Верховного Суда (далее - ВС) РФ N 15 от 12.11.2001 и Пленума Высшего Арбитражного Суда (далее - ВАС) РФ N 18 от 15.11.2001).

В качестве примера приведем решение Учалинского районного суда Республики Башкортостан от 30.10.2014 по делу 2-1679/2014.

Представитель ОАО "Агентство по ипотечному жилищному кредитованию" (далее - Агентство) обратился в суд с исковым заявлением к гражданке Т. о расторжении договора, взыскании задолженности по кредиту и заложенного имущества. В то же время гражданин Б. обратился с иском к гражданке Т. и ОАО "Агентство по ипотечному жилищному кредитованию" о признании закладной аннулированной, прекращении ипотеки и погашении соответствующей записи в ЕГРП.

Представитель Агентства мотивировал свое обращение тем, что ОАО "Башэкономбанк" (далее - Банк) ДД.ММ.ГГГГ предоставил гражданке Т. кредит на покупку квартиры, на которую произведено обременение в качестве обеспечения кредита.

Гражданка Т. не выполнила обязательства по кредиту, и ее задолженность перед Агентством на момент обращения в суд составила *** рублей, включая проценты и пени.

Гражданин Б. заявил свои требования на основании решения Учалинского суда Республики Башкортостан, вступившего в силу, о признании недействительным договора купли-продажи квартиры между Б. и Т.

Рассмотрев материалы дела, суд принял решение о частичном удовлетворении требований Агентства.

Суд установил, что Банк выполнил свои обязательства перед ответчиком, предоставив кредит на покупку квартиры на сумму *** рублей сроком на 120 месяцев под процентную ставку 13,5% годовых. В то же время гражданка Т. на кредитные средства приобрела квартиру у гражданина Б.

Согласно ст. 810 Гражданского кодекса РФ, заемщику необходимо возвратить сумму займа в предусмотренном договором порядке.

Банк имеет право требовать полного досрочного выполнения обязательств в том случае, если заемщик однократно или систематически не исполняет требования по возврату кредита.

Ответчик Т. систематически нарушала сроки выплат по кредиту, не предоставив доказательства, подтверждающие обратное, Банк, в свою очередь, потребовал полного погашения кредита. Суд принял решение о необходимости взыскания с ответчика полной суммы долга в пользу Банка.

Ответчик привел доводы о том, что Банк не имеет права требовать выплат по ипотечному кредиту, так как истек срок давности (прошло более трех лет с момента последней выплаты). Эти доводы были отклонены судом.

В Обзоре судебной практики по гражданским делам, связанным с исполнением кредитных обязательств, изложена позиция ВС РФ об исчислении сроков давности по взысканию задолженностей по кредитам, предусматривающим погашение в виде повременных выплат. Согласно этой позиции, в судах применяется общий срок давности (три года), который исчисляется отдельно по каждому просроченному платежу с того дня, когда заимодавцу стало известно о нарушении заемщиком обязательств.

На основании вышеуказанного и принимая во внимание обстоятельства дела, суд пришел к выводу, что между сторонами еще не прекращены обязательства по выполнению условий кредитного договора, так как срок исковой давности по нему еще не истек, и, соответственно, принял решение о взыскании полной суммы долга, заявленной истцом.

Заявление гражданина Б. суд полностью удовлетворил.

В практике встречаются ситуации, когда исковое заявление о взысканиях по ипотечному кредиту на предмет залога предъявляется по истечении общего срока давности.

В соответствии со ст. 348 Гражданского кодекса РФ взыскание на заложенное имущество (в жилищном праве - недвижимость) для удовлетворения искового требования кредитора может быть осуществлено в том случае, если заемщик не исполнил обязательства, которые обеспечены залогом, по обстоятельствам, за которые он несет ответственность. Следовательно, право потребовать взыскания по залогу у залогодержателя появляется в день неисполнения должником обязательства, с того же дня начинается исчисление срока исковой давности.

Иск об осуществлении взыскания считается предъявленным по истечении срока давности, если его предъявили после установленного законом общего срока давности.

Согласно ст. 207 Гражданского кодекса РФ, истечение срока по основному долгу влечет за собой и окончание сроков исковой давности по другим обязательствам (в случае ипотечного кредитования - по залогу недвижимости).

В судебной практике встречаются и обратные ситуации, когда срок по взысканию предмета ипотеки окончился, а по основному долгу - нет.

С этим мнением сложно согласиться, так как залог - это всего лишь акцессорное (дополнительное) обязательство, поэтому истечение срока по основному обязательству заемщика должно повлечь за собой окончание срока давности по залогу.

Но некоторые юристы находят доводы того, что срок давности по залогу не истекает, несмотря на окончание срока давности по возврату кредита. Во- первых, если должник не исполнил основное обязательство по кредиту в срок, указанный судом, то заимодавец имеет право подать исковое заявление о взыскании этих денежных средств вместе с залоговым имуществом и веских доводов для отказа в удовлетворении его требований нет. Во-вторых, наличие залога обеспечивает требования исключительно в том объеме, который они имеют на момент удовлетворения, и, соответственно, взыскать залог можно до тех пор, пока не удовлетворено основное требование.

Общим сроком давности по жилищным вопросам, в частности ипотеки, является срок в три года.

Правильное исчисление срока исковой давности является залогом грамотной защиты прав.

Сроки исковой давности по каждому плановому платежу по договору ипотечного кредитования исчисляются отдельно.

Истечение срока давности по основному долгу (непосредственно по кредиту) влечет за собой прекращение дополнительных обязательств (залога). Бывают исключения.

Окончание срока давности не влечет за собой автоматическое прекращение обязательств. Оно имеет только заявительный характер

Изучение правоприменительной практики показало, что судами в целом правильно применяется законодательство о сроках исковой давности при рассмотрении дел, по которым обязательства по кредитным договорам исполнены (прекращены). Примером обоснованного отказа в удовлетворении иска должника к кредитору об обратном взыскании суммы комиссии, уплаченной за период действия кредитного договора, является следующее дело

Кроме того, при разрешении споров между кредитором (истцом) и заемщиком (ответчиком), например о досрочном взыскании суммы задолженности по кредитному договору, возникших в пределах срока исковой давности, суды уменьшают размер взыскиваемой задолженности на сумму комиссии, уплаченную заемщиком за открытие, ведение и обслуживание ссудного счета, независимо от того, заявлялись ли встречные требования ответчиком по данному вопросу или нет.

2.2 Виды ипотеки

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. В случаях и в порядке, которые установлены законами, удовлетворение требования кредитора по обеспеченному залогом обязательству (залогодержателя) может осуществляться путем передачи предмета залога в собственность залогодержателя (ст. 334 ГК РФ).

Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется Федеральным законом от 16 июля 1998 г. N 102ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Общие правила о залоге, содержащиеся в ГК РФ, применяются к ипотеке в случаях, когда законом об ипотеке не установлены иные правила.

Не может быть предметом залога имущество, изъятое из оборота, например земельные участки, занятые находящимися в федеральной собственности строениями, в которых размещены для постоянной деятельности Вооруженные Силы РФ (п. 4 ст. 27 ЗК). Залог отдельных видов имущества может быть запрещен или ограничен законом. Таковым, в частности, является имущество граждан, на которое не допускается обращение взыскания (п. 2 ст. 336 ГК, п. 1 ст. 446 ГПК);

движимое и недвижимое имущество богослужебного назначения (п. 5 ст.

21 Закона о свободе совести);

земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности (ст. 63 Закона об ипотеке).

При залоге недвижимости залогодатель всегда сохраняет право пользования заложенным недвижимым имуществом в соответствии с его назначением.

Уступка прав по договору об ипотеке (залоге недвижимости) означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству (ст. 47 ФЗ, ст. 355 ГК).

Недвижимые вещи могут быть предметом залога, если права на них зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. По правилам, установленным для ипотеки недвижимого имущества, в залог могут передаваться права арендатора (право аренды) недвижимости и права требования участника долевого строительства (п. 5 ст. 5 Закона об ипотеке). Залог отдельных видов недвижимого имущества имеет свои особенности, отраженные в специальных нормах ст. 6278 Закона об ипотеке.

При ипотеке предприятия или иного имущественного комплекса в целом право залога распространяется на все входящее в состав этого предприятия или комплекса движимое и недвижимое имущество, в том числе исключительные права и права требования, включая приобретенные в период ипотеки, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 2 ст. 340 ГК, п. 2 ст. 70 Закона об ипотеке).

Ипотека здания или сооружения допускается только при условии одновременной ипотеки по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка (п. 3 ст. 340 ГК). С учетом этих требований в ипотеку со зданием (сооружением) одновременно может быть отдан земельный участок, принадлежащий залогодателю на праве собственности или праве аренды.

Если предметом залога является здание, то при его передаче в залог в договоре необходимо отразить данные, содержащиеся в документах, оформляющих кадастровый, технический учет недвижимости, государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Речь идет об адресе здания, его назначении, планировке, общей площади, номере государственной регистрации и других признаках. Отмеченные требования о необходимости индивидуализации предмета залога являются следствием принципа специальности залога: объектом залога может быть только известное определенное имущество.

Часть неделимой вещи как часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (ст. 133 ГК), не может быть предметом залога. Если вещь является неделимой, то предметом залога может быть не реальная часть неделимой вещи, а доля в праве собственности на нее.

Пример

Часть делимой вещи может быть передана в залог только после ее раздела, поскольку до этого часть вещи не является самостоятельным объектом права.

Если предметом залога является главная вещь, то права залогодержателя распространяются на ее принадлежности, если иное не предусмотрено договором (п. 3 ст. 5 Закона об ипотеке).

При ипотеке земельного участка право залога распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения, принадлежащие залогодателю, если в договоре не предусмотрено иное условие. При наличии в договоре условия о нераспространении права залога на такие здания и сооружения в случае обращения взыскания на заложенный земельный участок залогодатель сохраняет право ограниченного пользования (сервитут) той его частью, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его целевым назначением. Условия пользования этой частью участка определяются соглашением залогодателя с залогодержателем, а в случае спора -- судом (п. 4 ст. 340 ГК). Если ипотека установлена на земельный участок, на котором находятся здания или сооружения, принадлежащие не залогодателю, а другому лицу, то при обращении залогодержателем взыскания на этот участок и при его продаже с публичных торгов к приобретателю участка переходят права и обязанности, которые в отношении этого лица имел залогодатель (п. 5 ст. 340 ГК).

Залог земельных участков сельскохозяйственного назначения возможен только с одновременным залогом находящихся и возводимых на этом участке зданий и сооружений, принадлежащих собственнику земельного участка (п. 4 ст. 64 Закона об ипотеке).

Договор ипотеки заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации (п. 1 ст. 10 Закона об ипотеке), с момента которой он считается заключенным.

В ст. 337 ГК закреплено, что, если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, который оно имеет к моменту удовлетворения, в частности:

проценты, неустойку,

возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение расходов залогодержателя, необходимых насодержание

заложенной вещи, и

расходов по взысканию.

Помимо этого залог недвижимости обеспечивает расходы на погашение задолженности залогодателя по налогам, сборам или коммунальным платежам, связанным с этим имуществом (ст. 4 Закона об ипотеке).

Если земельный участок передан по договору аренды гражданину или юридическому лицу, арендатор земельного участка вправе отдать арендные права земельного участка в залог в пределах срока договора аренды земельного участка с согласия собственника земельного участка. При аренде земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на срок более чем 5 лет, залог права аренды допускается без согласия собственника земельного участка при условии его уведомления (ст. 62 Закона об ипотеке).

При отчуждении недвижимого имущества, заложенного по договору об ипотеке без согласия залогодержателя или с иным нарушением требований закона или условий договора об ипотеке, залогодержатель вправе по своему выбору потребовать либо признания недействительной сделки по отчуждению заложенного имущества и применения последствий, предусмотренных ст. 167 ГК, либо досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит (ст. 39 Закона об ипотеке).

Если заложенное имущество отчуждено с нарушением требований закона или условий договора об ипотеке залогодателем, не являющимся должником по обязательству, обеспеченному ипотекой, то в этом случае наряду с должником по обеспеченному ипотекой обязательству солидарную ответственность несут как приобретатель имущества, так и прежний залогодатель.

В процессе реализации залогового правоотношения предмет залога может быть заменен с согласия залогодержателя, если законом или договором не предусмотрено иное. Когда предмет залога гибнет или повреждается либо когда право собственности (хозяйственного ведения) на него прекращается по основаниям, установленным законом, залогодатель вправе в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если иное не предусмотрено договором (ст. 345 ГК). При ипотеке право залогодателя на восстановление предмета залога или его замену может иметь место только при наличии письменного соглашения об этом (п. 3 ст. 36 Закона об ипотеке), т.е., по сути дела, заключения нового договора об ипотеке по поводу другого недвижимого имущества. Ведь право залога на недвижимое имущество подлежит государственной регистрации, запись о которой в силу принципа специальности может относиться только к конкретному недвижимому имуществу, являющемуся предметом залога.

Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке, а также по ипотеке, возникающей в силу закона, могут быть удостоверены закладной (п. 1 ст. 13 Закона об ипотеке), которая является именной ценной бумагой.

2.3 Содержание обязательств и ответственность за неисполнение и нарушение основных обязательств по договору ипотеки