Право как социальное явление

Размещено на http://www.allbest.ru/

Оглавление

Глава 1. Критерии эффективности права в статике и динамике развития права

1.1 Основные подходы к определению эффективности права: исторический аспект

1.2 Базовые индикаторы эффективности права

2.1 Общенаучные методы. Анализ и синтез как основополагающие методы определения критериев эффективности права

2.2 Системный метод как наиболее эффективный метод определения критериев эффективности права

Введение

Актуальность темы исследования

Проблема эффективности присуща любой человеческой деятельности вне зависимости от ее направленности. Человеческая деятельность, в том числе в сфере правотворчества и правоприменения, подвержена постоянному анализу степени эффективности и разработке путей ее повышения в отдельно взятой сфере деятельности. Такой анализ может показать положительную, допустимую или недостаточную эффективность такой деятельности или явления.

На протяжении долгого времени проблеме эффективности права как социального явления не уделялось должного внимания. Критерии эффективности права были расплывчаты и в основном выводились путем стандартного формально-юридического анализа в рамках позитивистского подхода, что приводило к несвязанным с правовой реальностью выводам относительно предмета исследования.

Исследователи равно предпочитали избегать данного предмета изучения критериев эффективности права, предпочитая ему более разработанную проблему эффективности правовых норм. В контексте иных правовых явлений наряду с эффективностью правовых норм в работах исследователей-юристов также встречались положения об эффективности правового регулирования, правовой реализации и иных явлений, связанных с правом. При этом методология исследования, которую использовали исследователи в данных работах1 была зачастую необоснованно тождественной для всех предметов исследования. В работах также встречались ситуации, при которых исследовался один предмет, а вывод делался по совершенно иному предмету2. В исследованиях и по настоящее время встречается проблема неточности предмета исследования, при которой исследователь акцентирует внимание на отличном от заявленном в исследовании предмете, что в итоге приводит к искажению результатов работы и ставит вопрос о научной ценности таких исследований. Полагаем, данная проблема связана с различными походами к пониманию права в юридической литературе. Например, критерии эффективности права с точки зрения позитивиского подхода будут существенно отличаться от критериев юснатуралистского подхода.

Таким образом, основными проблемами при проведении анализа эффективности правовых явлений являются:

· недостаточная определенность предмета исследования в его взаимосвязи со смежными правовыми явлениями;

· необоснованное применение тождественных методов исследования к различным явлениям;

· неразработанность основных критериев эффективности.

Методика проведения исследований в области эффективности права также зачастую не позволяет получить корректный результат. По мнению Керимова Д.А., “в современной теоретической юриспруденции фактически объявлен методологический кризис, сводящийся к тому, что современные исследования практически не обогащают методологию юридической науки новыми подходами, а имеющиеся являются вариациями уже известных”3. К сожалению, и спустя 17 лет после публикации работы профессора Керимова Д.А. проблема не утратила своей актуальности. Интегративный подход к пониманию права, разрабатываемый с 90-х годов ХХ века, безусловно имеет все шансы стать самым прогрессивным подходом к пониманию права и ввести в науку юриспруденции качественно новые методы исследования. Однако и в настоящее время основные положения интегративного правопонимания используют минимум из имеющихся методов исследования, что не в полной мере раскрывает все возможности данного подхода и приводит к размытости основных положений интегративного подхода4.

Cтепень разработанности темы ВКР

Проблема эффективности права как самостоятельного социального явления, выработки критериев эффективности права и надлежащих методов их определения разработана недостаточно. Однако по смежным предметам исследования, таких как критерии эффективности правовых норм, системный анализ права, экономическая и социальная эффективность права, психологическая эффективность права и иных создано достаточное количество аналитического материала для проведения такого исследования.

Цели и задачи исследования

Целями и задачами исследования являются:

1. Провести анализ основных подходов к правопониманию и определить из них наиболее комплексный для целей использования наибольшего количества методов оценки эффективности права;

2. Сформулировать понятие права, наиболее полно раскрывающее его сущность для целей определения критериев эффективности права;

3. Провести системный анализ права как социального явления для установления внутренних и внешних системных взаимосвязей между элементами системы, микросистемами, подсистемами;

4. Провести анализ экономических, социальных и психологических критериев эффективности права.

5. Сформулировать методику определения критериев эффективности права и оценки эффективности права.

Объектом исследования является право как социальное явление. Предметом исследования является разработка критериев эффективности права в его статике и динамике, разработка методики определения критериев эффективности права.

Новизна исследования

Исследования, затрагивающие проблему эффективности права, проводились и до написания данной работы, однако в данной работе акцент сделан на системности права и математических методах определения эффективности права, исследование которых позволяет наиболее всесторонне оценить эффективность права, выделить критерии эффективности права и разработать соответствующую методику.

Теоретическая и практическая значимость исследования

Теоретическая значимость исследования прежде всего заключается в попытке разработать методику определения критериев эффективности права и оценки эффективности права, которая базируется на совместном использовании общенаучных, частнонаучных и специальных методах исследования права. Подобная методика в дальнейшем позволит исследователям выявить скрытые факторы, влияющие на эффективность права, а затем рассчитать степень такового влияния, преобразовав вычисления в оценку эффективности права. В настоящей работе также немало внимания уделено системному подходу к праву, который в совокупности с иными методами позволяет теоретически обосновать его применение к праву для целей определения его эффективности, вывести основные критерии эффективности права и роль (вес) каждого из таких критериев. Следует особо отметить, что разработанная методика, к сожалению, не в полной мере учитывает коррупционные издержки, возникающие в ходе правотворческой и правореализационной деятельности государства.

Практическая значимость заключается в описании и обосновании возможностей применения методики определения критериев и оценки эффективности права в практической плоскости. Подобное описание и обоснование представлено в Параграфе 2 Главы II. Значимость для практики выражается в возможности применения вышеуказанной методики для создания автоматической системы управления правовыми процессами, которая бы смогла в оперативном режиме отслеживать положения законодательства, практику административных и судебных органов и на основе полученных данных самостоятельно принимать решения о внесении изменений в действующее законодательство, что позволило бы снизить непомерную нагрузку на законодательные органы власти.

Методы исследования.

В данной работе применены методы классического и формально- юридического анализа, синтеза, классического и исторического сравнения, моделирование, наблюдение, контролируемый эксперимент, системный метод, математический анализ, статистический анализ.

Положения, выносимые на защиту:

1. Определение права, предложенное Керимовым Д.А. в своей работе “Проблемы общей теории права и государства”5, наиболее полно раскрывает существенные аспекты права как социального и системного явления и может быть применено для целей выявления критериев и оценки эффективности права.

2. Интегративный подход к правопониманию позволяет применить наибольшее количество методов исследования права для целей определения и выявления критериев его эффективности.

3. Определение эффективности, предложенное Кудрявцевым В.Н. в монографии “Эффективность правовых норм”, является наиболее теоретически разработанным и практически реализуемым для целей настоящей работы среди иных подобных определений.

4. Системный подход по сравнению с иными методами позволяет наиболее широко раскрыть понятие эффективности права и определить критерии его эффективности.

5. К критериям эффективности права относятся:

1. Степень взаимосвязи элементов системы права между собой;

2. Степень равновесия права, включая равновесие системы права;

3. Степень гибкости права (способности к изменениям);

4. Способность системы права поддерживать жизнеспособность только с помощью внутренних элементов - автономность системы.

5. Способность права к взаимодействию и/или управлению другими сферами жизни общества, прежде всего социально-экономической сферой.

6. Устойчивость права к внешним раздражителям, носящих угрозу для внутренней системы, например, коррупция в аппарате управления и санкционирования норм права.

7. Обеспечение наименьших транзакционных издержек между субъектами правоотношений;

8. Максимизация совокупной полезности и совокупного богатства общества, которое находится под регулирующим воздействием права;

9. Достижение справедливого баланса распределения средств производства между публичным и частным сектором.

10. Степень личностного развития, степень духовной и материальной самореализации личности;

11. Степень формирования у конкретных индивидов и их групп активной гражданской позиции, внутренней солидарности с соответствующими нормами, желания их добровольно соблюдать, исполнять, использовать или применять;

12. Степень антропологической адекватности права, т.е.

соответствия норм права основополагающим качествам и потребностям личности;

способность норм права содействовать развитию и самореализации максимального числа членов общества.

6. Методы, основанные на математической логике позволяют точно оценить эффективность права как социального явления.

Структура и объем ВКР

Данная выпускная квалификационная работа состоит из Введения, Главы I. Критерии эффективности права в статике и динамике развития права, Главы II. Методика определения критериев эффективности права, Заключения, Списка литературы, Объем ВКР составляет 87 страниц.

Апробация результатов исследования выполнена путем публикации статей:

1. Критерии эффективности права в англо-саксонской правовой системе // Права и свободы человека и гражданина: теоретические аспекты и юридическая практика: материалы еже-годной международной научной конференции памяти профессора Феликса Михайловича Рудинского, 27 апреля 2017 года/ под общ. ред. Д.А. Пашенцева. - Рязань: Издательство “Конценпция”, 2017. -520с.

Готовится к публикации статья “Математические методы в определении эффективности права: достоинства и недостатки”.

Глава 1. Критерии эффективности права в статике и динамике развития права

1.1 Основные подходы к определению эффективности права: исторический аспект

Понятие эффективности тесно связано с нормами права и правом в целом.Прежде чем рассмотреть проблему выявления критериев эффективности права в данной научно-исследовательской работе, необходимо четко обозначить границы определяемого понятия “эффективность” а так же постараться определить понятие права, нормы права, правового регулирования, наиболее применимых для оценки и определения эффективности права.

Первостепенной задачей, которую необходимо выполнить еще до проведения исследования является установление наиболее применимого в контексте данной работы содержания понятия “эффективность”. Необходимость применения понятия “эффективность” для достижения целей настоящей работы обусловлена самим предметом исследуемого явления, однако следует учесть возможность возникновения ситуаций, требующие всестороннего анализа на предмет соответствия содержания понятия “эффективность” исследуемым явлениям.

Эффективность, как понятие, применяемое ко многим сферам общественной жизни, весьма относительно и не имеет однозначной трактовки в современной и классической юридической литературе. Проблема, связанная с эффективностью права и норм права активно начала разрабатываться в отечественной юридической литературе в начале 60-х годов XX века. советские юристы рассматривали понятие эффективность с точки зрения внутренних свойств права и правовой нормы, зачастую отождествляя подход к исследованию понятия эффективности в рамках правовой системы и нормы права. Такой подход привел к тому, что эффективность в той или иной мере сравнивалась и отождествлялась с понятиями оптимальность, обоснованность, правильность, отражая допустимые варианты поведения в обществе в их соответствии с потребностями общества6. Данной точки зрения придерживались такие исследователи советского права как Керимов Д.А., Андрющенко М.Н., Пашков А.С., Явич Л.С. и Пелевин С.

Особое внимание заслуживают работы Керимова Д.А., в которых он разрабатывает и обосновывает концепцию социологической школы права для целей оценки эффективности права и правовых норм, предполагая право как инструмент многостороннего социально-юридического воздействия на общественные отношения. Керимов Д.А. в своей концепции возникновения, становления и развития права фундаментальную роль отводит понятию “воли”

- в первую очередь ее общественной стороне, отличая ее от преобладающему в период Советского государства и права понятия “государственная воля”. Он описывает право через понятие воли и приходит к следующему понятию - “Право - это исторически сложившиеся волевая система принципов, норм и действий, обусловленных общественными отношениями и регулирующих эти отношения в целях установления правопорядка, обеспечиваемого различными средствами, в том числе силой государственного принуждения”. В данном определении, по нашему мнению, так же необходимо отразить аспект общественного прогресса, который является движущей целью правового регулирования по мнению Керимова Д.А.

Профессор Керимов Д.А. уделяет особое внимание категории цели в праве. Цель в праве, по мнению Керимова Д.А., “будучи идеальным выра- жением объективной закономерности, вместе с тем представляет собой те материальные и духовные результаты, которые достигаются посредством правотворчества, а затем -- реализации норм права”8. Через использование категории цели для определения эффективности правового регулирования, Керимов Д.А. приходит к выводу о необходимости рационального достижения поставленных целей права. Профессор Недбайло П.Е. развивает данную позицию и дополнительно указывает то, что цель, выраженная в самом праве, отнюдь еще не предопределяет практического достижения того результата, который этой целью предусматривался. Правовое правило поведения носит общий характер и именно поэтому допускает различные варианты его осуществления. Не говоря уже о том, что в процессе реализации права, не исключено искажение заключающейся в нем цели (и, следовательно, снижения эффективности правовой нормы - прим.авт.), может случиться (и случается) и так, что избранный путь достижения данной цели окажется далеко не оптимальным. В связи с этим в каждом отдельном случае реализации права и встает вопрос о максимально рациональном варианте практического осуществления его велений ради достижения того конкретного результата, который целью в праве предусматривается”9.

Эффективность правового регулирования профессор Керимов Д.А. неразрывно связывает с коллективной психологией, сознанием, а также внешними факторами: качеством жизни, развитием экономической составляющей10. “Законодательство тогда эффективно, когда помимо норм, в нем присутствуют, находя выражение, все свойственные этой жизни особенности: уровень культуры и сознания людей, характер их психологии, качество жизни, мера цивилизованности общества, состояние экономики и т.д.”11 Особо отметим, что данный ученый-исследователь уделяет достаточно внимания на первый взгляд неправовым сферам общественной деятельности - экономики, политики и культуры. Исходя из тезиса о взаимосвязи и взаимодействии общественных отношений и права, Керимов Д.А. приходит к выводу об определяющем влиянии на правовые процессы экономических показателей жизнедеятельности общества, уровня его культурного просвещения (в том числе и правового), стабильности и развитости политической системы в целом.

При этом профессор Керимов Д.А. справедливо разделял эффективность действия права и эффективность законодательства. Эффективность действия права в трактовке Керимова Д.А. зависит прежде всего от того, насколько оно точно и полно отражает, и правильно предусматривает реализацию объективных возможностей в соответствии с познанными закономерностями общественного развития12. “Правопорядок укрепляется, становится эффективным лишь при условии, если законы и подзаконные акты создаются и реализуются на основе принципов права, с учетом органической внутренней связи с регулируемыми общественными отношениями, исторически сложившимся правосознанием народа”13.

Представляется возможным согласиться с позицией профессора Керимова Д.А. в том, что “правильность” (эффективность) правопорядка достигается лишь при условии, если законы и подзаконные акты создаются и реализуются на основе принципов права, с учетом органической внутренней связи с регулируемыми общественными отношениями, исторически сложившимся правосознанием народа. При этом, по мнению Керимова Д.А., для достижения правильности правопорядка необходимо наличие его “внутреннего стержня”, источником возникновения которого является убежденность каждого из членов общества в правильности его действий.14 В данном случае мы можем согласиться с данной позицией при условии, что руководящим инструментом эффективного правопорядка будет являться не столько субъективная “правильность” действий каждого из участников социума, сколько наличие развитого гражданского правосознания, имеющего выражение в конкретных действиях участников социума.

Параллельно с социологическим подходом к изучению и пониманию права и его эффективности безусловно существовали и иные подходы к проблеме эффективности права, правового регулирования и правопонимания. Например, профессор Лебедев М.П. в своей статье “Об эффективности воздействия социалистического права на общественные отношения” дал определение эффективности права как “получение наибольшего результата в достижении цели данного правового предписания и общей цели -- торжества коммунизма. Это означает, что наступление предусмотренных тем или иным законодательным актом последствий должно происходить: а) при использовании всех имеющихся возможностей и прежде всего тех, которые заключаются в развитии социалистического демократизма, творческой инициативы и активности трудящихся; б) при максимальной экономии сил, средств и резервов; в) при полном использовании достижений науки и передового опыта”. Нельзя не отметить, что Лебедев заявляет так называемую экономическую эффективность права как ведущую в сфере регулирования социальных отношений и достижения целей правового регулирования, хотя и не ограничиваясь ей. “Вопросы экономической эффективности тех или иных мероприятий, проводимых партией и государством, имеют первоочередное значение” - пишет он, - “Однако правовое воздействие на общественные от- ношения не ограничивается только экономическим эффектом. Нельзя не принимать во внимание и политические, моральные и другие результаты тех или иных принципиальных решений и правовых предписаний”.

Схожей позиции придерживался профессор Козлов В.А. Эффективность права, по его мнению, представляла собой максимально положительную результативность действия правовых норм при наименьших социальных издержках. Он указывал, что “эффективность правового регулирования нельзя рассматривать как простую результативность, она необходимо должна включать классовую полезность этих результатов”. При этом данный исследователь фактически отождествлял полезность и экономичность правовой нормы, что, по нашему мнению, может привести к искажению понятия “эффективность”, так как данные понятия отличаются по предмету воздействия на явления общественной и личностной деятельности. Если полезность является скорее субъективным критерием и зависит от конкретного субъекта регулирования, то экономичность нормы (в большинстве случаев имеется ввиду ее реализации) представляет собой объективный критерий, который можно рассчитать в конкретных единицах измерения. При этом расчёт полезности нормы права представляется нам достаточно трудным, хотя и поддающимся реализации измерением. Вопрос о соотношении полезности и экономичности права в целом и нормы права в частности является дискуссионным, и он будет подробно освящен нами в соответствующем разделе настоящей исследовательской работы.

Исследователями Пашковым А.С. и Явичем Л.С., с другой стороны, заявляются иные факторы, которые необходимо учитывать при определении эффективности нормы права. “Норма права является эффективной, если она соответствует объективным потребностям, предусматривает оптимальный вариант поведения, требуемого для достижения цели, и реально обеспечивает наступление фактического результата” - пишут Пашков А.С. и Явич Л.С. в своей работе “Эффективность действия правовой нормы (к методологии и методике социологического исследования)”. Так же профессоры Пашков А.С. и Явич Л.С. справедливо отмечали, что нельзя отрывать эффективность правовой нормы от тех затрат, которые связаны с ее поддержанием и с достижением предусмотренного ею результата (имеются ввиду не только материальные затраты, но и затраты человеческой энергии, времени, всевозможные моральные и идейно-политические издержки).

Иная точка зрения относительно природы эффективности права сформировалась в 70-80 годах XX века и заключалась в неразрывной связи между поставленной целью правовой нормы и реально достигаемой социальной и/или юридической целью. Изложению и поддержанию подобной точки зрения посвящен один из наиболее значимых трудов Советской юридической мысли в сфере изучения эффективности права - “Эффективность правовых норм” за авторством Кудрявцева В.Н., Никитинского В.И., Самощенко И.С. и Глазырина В.В.. Следует прежде всего отметить тот факт, что предмет изучения в данной работе несколько шире, чем может показаться из названия работы. Авторы затрагивают не только нормы права, но и само понятие права, его структуру и возможность анализа как системы с точки зрения ее эффективности, что выделяет данную работу из ряда аналогичных. Проведение такого четкого разделения между правом и его составной частью (нормой права) с точки зрения выработки методики определения эффективности права и определения критериев эффективности права может сыграть достаточно значительную роль в дальнейшем исследовании.

Понятие “эффективности правовой нормы” в данной работе разделяется на две основные категории - понятие в широком смысле и в узком смысле. Эффективность правовых норм в узком смысле рассматривается авторами как “соотношение между фактическим результатом их действия и теми социальными целями, для достижения которых эти нормы были приняты”. При этом делается особый акцент на обособленность эффективности норм в узком смысле от их полезности, оптимальности, экономичности и даже отдельной “социальной эффективности”. Эффективность, равно как и полезность, оптимальность и т.п. признаны авторами “свойствами действия правовой нормы”, что может считаться приемлемым определением в случае проведения только динамического анализа действия правовых норм (анализа в действии). По нашему мнению, исключение характеристики действия из данного определения позволит применить данное определение также и к статическому анализу, ведь именно отдельные свойства действия нормы характеризуют в конечном итоге общее действие нормы для общества, т.е. образует так называемую “эффективность в широком смысле”. Предполагается, что применение определения “эффективность в широком смысле” более приемлемо для целей данной исследовательской работы. Широкий смысл понятия “эффективность” в его применении к правовым нормам включает в себя такие свойства правовой нормы как:

1. приближение к цели правовых предписаний;

2. социальную ценность цели и результата;

3. экономичность действия, понимаемую как достижение цели с минимальными затратами.

Синтезированный учет данных свойств правовой нормы в целях определения ее эффективности позволяет точнее оценить эффект от применения конкретной нормы права и позволяет приблизиться к определению критериев эффективности права в частности и эффективности права в целом.

В качестве критерия оценки эффективности нормы применяются различные цели правовых норм, однако и здесь существует несколько допущений. Целью правовой нормы признается только та цель, которая изначально была заложена создателем нормы, т.е. является “желаемой” целью. Иные, предполагаемые цели, по мнению авторов, в оценке эффективности правовой нормы участвовать не могут, т.к. это исключает наличие статистического анализа при проведении измерения эффективности действия нормы. Желаемые цели, в свою очередь, разделяются на несколько иерархически выстроенных групп, что определяется авторами как “лестница целей”. Выстраивается линейная зависимость “Цели общества, государства - Цели отрасли законодательства - цели правовых институтов - цели отдельных правовых норм и их групп”. Данную зависимость авторы также характеризуют через связку “Ограниченные - промежуточные - конечные цели”, т.е. конечная цель правового регулирования достигается через промежуточные цели, а те в свою очередь - через ограниченные. Цели также подразделяются авторами на ступенчатые и неступенчатые. “К ступенчатым целям - отмечают авторы работы - относятся те, которые достижимы в большей или меньшей степени, причем эта степень может колебаться от нуля до какой-то установленной величины, трактуемой как максимально возможная степень достижения цели, или может не иметь установленной верхней границы. К неступенчатым относятся цели, которые могут быть либо достигнуты полностью, либо не достигнуты совсем.” Такое разделение, по нашему мнению, можно также классифицировать как Относительные и абсолютные цели, что отражает возможность их конечного достижения. Исходя из смысла представленной классификации некоторые ступенчатые цели могут являться недостижимыми в зависимости от парадигмы развития права. Такие цели мы предлагаем обозначать как декларативные. Соответственно, мы не имеем достаточных оснований полагать, что данные цели допустимы в качестве адекватного критерия эффективности права, в отличие от достаточно конкретных целей, т.е. целей, определенных в пространстве, времени и по кругу лиц. Здесь стоит уделить особое внимание вопросу соотношения целей разных уровней, так как мы уже оговорились ранее, что в данной работе анализируется эффективность не только норм права, но и права в целом.

Эффективность правовых систем высшего уровня, несомненно, зависит от эффективности подсистем более низкого уровня. Однако это вовсе не значит, что эффективность права или какой-либо его отрасли равно простой совокупности эффективностей конкретных правовых норм и институтов. “Употребляя терминологию теории информации, можно отметить, что эффективность права (отрасли права) - это неаддитивная сложность, т.е. целостность, свойства которой не сводятся к сумме свойств элементов.” - отмечает профессор Новик И.Б. Именно поэтому эффективность крупных систем правовых установлений, а тем более эффективность права в целом, в отличие от эффективности правовых норм и систем низкого уровня, не может быть измерена простыми эмпирическими методами. “Их эффективность, проявляющаяся как общая тенденция в массе отдельных отклонений, определяется лишь качественно на основе анализа общественно-исторической практики. При этом неэффективность отдельных правовых норм и их групп заметно не отражается на эффективности всей правовой системы социалистического государства, поскольку последняя, несомненно, способствует построению коммунистического общества” - заявляют авторы “Эффективности правовых норм”.

Если исключить из вышеприведенной цитаты упоминания про “коммунистическое общество” и “социалистическое государство” и для более лучшего их применения в современных реалиях заменить их на соответственно “демократического общества” и “демократического государства”, то можно сделать вывод о необходимости разработки кардинально иного подхода, основанного на теории систем, теории игр, экономической теории и иных подходов, основанных на системном изучении общественных явлений, к определению эффективности права вместо уже изложенных подходов к определению эффективности правовых норм в силу указанных выше условий. Эффективность же последних необходимо, безусловно, учитывать при разработке определения эффективности права и определения критериев его эффективности, однако делать выводы об эффективности права в целом при таких обстоятельствах, по нашему мнению, не представляется возможным.

Давая определению понятию “эффективность”, авторы также выделяют понятие “неэффективности” и “антиэффективности”, раскрывая данные понятия через соответственно 1) недостижение или недостаточное достижение целей правовой нормы; 2) действие правовой нормы во вред общественным отношениям, обычно непредусмотренное законодателем. Эффективность правовых норм, как было указано нами ранее, может подразделяться на несколько ступеней. Оценка неэффективности действия конкретной нормы может производиться только исходя из характеристик заложенной в норму цели или целей. В случае наличия в норме нескольких ступенчатых целей, эффективность ее действия предлагается определять отдельно на каждом этапе, по выражению авторов, “приближения к какому-то отдаленному идеалу”. Однако в упомянутом выше случае следует также учитывать, что достижение целей правового регулирования на первоначальном этапе может и не отразиться на степени достижения цели на следующем этапе в силу различных факторов, которые могли быть исключены из поля зрения создателя нормы в процессе ее создания. Исходя из этого, вычисление степени эффективности нормы права, равно как и оценка ее неэффективности должно проводиться в соответствии с целями рассматриваемого этапа реализации нормы права.

Несколько иным образом определяется понятие “антиэффективность нормы права” или “отрицательная эффективность нормы права”. Данное свойство действия нормы права определяется через ее способность причинить вред регулируемым общественным отношениям. При этом такой вред обычно не охватывается мотивами и не учитывается создателем нормы в процессе ее разработки и применения. Оценить последствия причиненного вреда предполагается возможным только при проведении динамического анализа нормы права. В случае, если вред, причиненный таким общественным отношениям окажется значительнее, чем положительный эффект применения правовой нормы, то норма по общему правилу признается неэффективной и подлежит изменению. Вопрос об особенностях определения границы эффективности и неэффективности в праве, нивелирования последствий антиэффективности нормы права, а также вопрос о возможности и допустимости наличия антиэффективных норм в праве будет решаться нами в соответствующей главе настоящего исследования.

Помимо вышеизложенных терминов и определений нам также необходимо рассмотреть взгляды вышеупомянутых исследователей на понятие системности в праве для определения допустимых критериев эффективности права. Право как социальный регулятор наиболее значимых общественных отношений является системным явлением. Право как сложная система состоит из множества правовых норм, обеспечивающих необходимое социальное управление.21 Системность такого явления как право предполагает наличие широкого круга объектов регулирования - экономических, политических, социальных, культурных и иных форм общественных отношений, а также наличия соответствующего правового инструментария для их регулирования. Это в свою очередь предполагает эффективную взаимосвязь правовых инструментов, в которые заложены возможности для учета необходимых особенностей регулируемой сферы.

Однако использование таких правовых инструментов регулирования в системе социального управления, по мнению авторов, отнюдь не адекватно формуле “команда-исполнение”. “Между общественными отношениями и правом существует сложная взаимосвязь. С одной стороны, при анализе общественной системы в целом обнаруживается определяющая роль общественных отношений (особенно экономических и политических) в формировании права. С другой - сами общественные отношения выступают объектом целенаправленного правового воздействия”. При этом “социальное управление определяется в общем виде как целесообразное воздействие на общественную систему, т.е. приведение системы в соответствие с присущими ей закономерностями”. Исходя из вышеизложенного мы можем определить право как общественное явление, которое представляет собой сложную систему, имеющее своей целью привести регулируемую общественную систему к присущим ей закономерностям. Соответствующие закономерности регулируемой отрасли общественной деятельности должны быть учтены на всех этапах регулирования такой деятельности для достижения максимальной эффективности.

Системный подход к праву необходим для определения эффективности не только отдельных элементов права, но и права как системы в целом. Данный подход будет направлен на выявление и измерение эффективности права в ее широком смысле, с учетом всех объективно необходимых свойств права, которые могут подвергнуться измерению.

В целом подход авторов монографии “Эффективность правовых норм” для применения метода сравнения фактического результата действия нормы права с декларируемыми целями по нашему мнению является приемлемым для определения эффективности правовых норм как отдельных элементов, однако не в полной степени подходит для определения и измерения эффективности права и определения критериев эффективности права. Эффективность данного подходя заключается в его объективной простоте - сравнение значений двух переменных (цели и фактического результата) достаточно просто преобразовать в соответствующие формулы расчета эффективности. Однако результаты измерений эффективности права при данном подходе могут оказаться искажены в силу всестороннего и всеобъемлющего характера права и могут не учитывать многие показатели эффективности права.

1.2 Базовые индикаторы эффективности права

Проведя анализ представленных подходов об эффективности права и правового регулирования, мы можем сделать вывод о необходимости четкой детерминации описываемых явлений при проведении исследований по эффективности права. Вышеизложенные подходы могут быть сравнимы только в отдельной части, так как предмет изучения выдвинутых теорий затрагивает понятия “право”, “норма права”, “правовое регулирование” и “механизм правового регулирования”, подразумевая их конгруэнтность. Между тем в контексте настоящего исследования это допущение применимо только в некоторой степени, что заставляет нас более внимательно отнестись к результатам исследований в вышеизложенных подходах. Задавшись целью определить критерии эффективности права (а также методы их определения) мы должны сделать акцент на допустимом понятии права с учетом тех явлений, которые входят в определяемое понятие права. Применения понятий “норма права”, “правовое регулирование” и “механизм правового регулирования” мы допускаем только в целях достижения основной цели настоящего исследования, не отрицая их важности для достижения поставленной цели.

Итак, мы можем выделить несколько уровней правового регулирования, которые могут подвергнуться определению и измерению их эффективности (в порядке от большего объема понятия к меньшему):

1. Эффективность права как системы

2. Эффективность системы права

3. Эффективность нормы права

Для достижения целей настоящей работы необходимо провести анализ эффективности уровней 2-6 с учетом изложенных далее уточнений и сделать вывод относительно эффективности системы на уровне 1. При этом необходимо учитывать такие аспекты эффективности как: внутрисистемная эффективность, социально-экономическая эффективность, психологическая эффективность, эффективность с точки зрения теории игр и формально- юридическая эффективность.

Внутрисистемная и внешнесистемная эффективность права

Право как социальное явление представляет собой упорядоченную систему, состоящую из отдельных элементов (нормы права), обладающих возможностью автономного функционирования в рамках заданного правоотношения. В процессе настоящего исследования нами будет сделан акцент на исследовании именно системности явления права, а не его элементов. При этом структура системы, равно как и само понятие системы, которое представляется для изучения в настоящем исследовании, нуждается в предварительном описании и разрытии ее свойств.

Большой Российский энциклопедический словарь указывает, что “Система -- это множество элементов, находящихся в отношениях и связях друг с другом, которое образует определённую целостность, единство”.23

Как указывают Волкова В. Н. и Денисов А. А., “потребность в использовании термина «система» возникает в тех случаях, когда нужно подчеркнуть, что что-то является большим, сложным, не полностью сразу понятным, при этом целым, единым. В отличие от понятий «множество»,

«совокупность» понятие системы подчёркивает упорядоченность, целостность, наличие закономерностей построения, функционирования и развития”24. Именно исходя из подобных воззрений на понятие “система” необходимо подвергнуть анализу понятие “право” как систему правовых норм, направленных на упорядочение общественных отношений и установить показатель соответствия социального явления “право” его внутренней системности и согласованности элементов этой системы.

Для целей настоящей работы нам необходимо использовать положения Общей теории систем и провести комплексный анализ социального явления “право” на предмет соответствия основным принципам Общей теории систем и кибернетики. Такими принципами в настоящий момент признаются:

· «гипотеза семиотической непрерывности». «Онтологическая ценность системных исследований, как можно думать, определяется гипотезой, которую можно условно назвать „гипотезой семиотической непрерывности“. Согласно этой гипотезе, система есть образ её среды. Это следует понимать в том смысле, что система как элемент универсума отражает некоторые существенные свойства последнего».25 Право по своей природе является социальным явлением и, соответственно, отражает происходящие в обществе социальные процессы, его правосознание и правовую культуру. Любые изменения в обществе, вызванные внутренними или внешними причинами, неизбежно приведут к соответствующим изменениям в конъектуре права.

· «принцип обратной связи». Положение, согласно которому устойчивость в сложных динамических формах достигается за счёт замыкания петель обратной связи: «если действие между частями динамической системы имеет этот круговой характер, то мы говорим, что в ней имеется обратная связь».26 Применительно к праву, данный принцип находит свое преимущественное выражение в связке “Запрос общества - ответ государства”. В случае выявления недостаточности функционирования норм права, общество в лице своих представителей отправляет запрос на изменение нормы права, который затем обрабатывается уполномоченными представителями государства для принятия решения о проведении изменений или отказа в их проведении. Принцип обратной афферентации, сформулированный академиком Анохиным П. К., являющийся в свою очередь конкретизацией принципа обратной связи, фиксирует что регулирование осуществляется «на основе непрерывной обратной информации о приспособительном результате»27. Подтверждением действия данного принципа в отношении права является

оперативность сбора информации о необходимых изменениях в правовых нормах и механизме правового регулирования, а равно оперативность реагирования на соответствующие общественные запросы;

· «принцип совместимости» фиксирует, что «условием взаимодействия между объектами является наличие у них относительного свойства совместимости»28, то есть относительной качественной и организационной однородности. Явления, непосредственно связанные с правом, а равно порожденные им, являются однородными по своей сути и соединенные вместе, представляют собой упорядоченную систему, которая полностью соответствует данному принципу. При этом имплементация в правовое поле элементов экономической или политической сферы может привести к возникновению неясности в правовом регулировании.

· «принцип взаимно-дополнительных соотношений» фиксирует, что

«системное расхождение заключает в себе тенденцию развития, направленную к дополнительным связям»29. При этом смысл дополнительных соотношений целиком «сводится к обменной связи: в ней устойчивость целого, системы, повышается тем, что одна часть усваивает то, что дезассимилируется другой, и обратно. Эту формулировку можно обобщить и на все и всякие дополнительные соотношения».30 Дополнительные соотношения являются характерной иллюстрацией конституирующей роли замкнутых контуров обратных связей в определении целостности системы. Необходимой «основой всякой устойчивой системной дифференциации является развитие взаимно- дополнительных связей между её элементами».31 Данный принцип применим по отношению ко всем деривативам сложно организованных систем, таких как право. Возникновение коллизий в праве и необходимость их разрешения является наглядной иллюстрацией применения данного принципа системности в праве;

· «закон необходимого разнообразия». Обобщенная формулировка этого принципа фиксирует, что «только разнообразие может уничтожить разнообразие».32 Очевидно, что рост разнообразия элементов систем может приводить как к повышению устойчивости (за счёт формирования обилия межэлементных связей и обусловливаемых ими компенсаторных эффектов), так и к её снижению (связи могут и не носить межэлементного характера в случае отсутствия совместимости или слабой механизации могут приводить к диверсификации). Ярким примером такого необходимого разнообразия является возникновение новых отраслей права (напр. Информационное право), при этом создание такой отрасли, хотя и обусловлено необратимыми изменения в общественной жизни, не всегда означает ее сиюминутную сбалансированную работу;

· «закон иерархических компенсаций» фиксирует, что «действительный рост разнообразия на высшем уровне обеспечивается его эффективным ограничением на предыдущих уровнях».33 «Этот закон, предложенный российским кибернетиком и философом Седовым Е.А., развивает и уточняет известный кибернетический закон Эшби о необходимом разнообразии».34 Из данного положения следует очевидный вывод: поскольку в реальных системах (в собственном смысле этого слова) первичный материал однороден, следовательно, сложность и разнообразие воздействий регуляторов достигается лишь относительным повышением уровня его организации. Одной из тенденций развития систем является тенденция прямого понижения уровня организации периферических элементов, приводящая к непосредственному ограничению их разнообразия: «только при условии ограничения разнообразия нижележащего уровня можно формировать разнообразные функции и структуры находящихся на более высоких уровнях»35, т.о. «рост разнообразия на нижнем уровне [иерархии] разрушает верхний уровень организации»36. В структурном смысле закон означает, что «отсутствие ограничений… приводит к деструктурализации системы как целого»37, что приводит к общей диверсификации системы в контексте объемлющей её среды. В действительности данное положение прямо противоречит принципу взаимно-дополнительных соотношений. Богданов А.А. в противовес утверждению о наличии иерархических компенсаций в системах заявляет, что реально в процессе дифференциации происходит распределение функциональной нагрузки на элементы и подсистемы, и, как следствие, никакого ограничения разнообразия на нижних уровнях не происходит»38. Данное утверждение справедливо в том числе и для права. Эффективность и равновесие права как системы достигается в первую очередь из-за распределения организационных функций между уровнем права и уровнем нормы права. Предмет регулирования нормы права всегда специфичен, конкретен, однако толкование конкретности как ограниченности в данном случае, по нашему мнению, недопустимо. Единичная норма права не способна охватить или хотя бы приблизиться по объему к предмету регулирования права, равно как и право не имеет своей целью регулирование отдельно взятого правоотношения. Возможности права и нормы права разделяются иерархически, что приводит к уравновешиванию всей системы. Специализация элементов в границах права как системы распределяет по ним разнообразие возможностей, позволяя им функционировать в ней в гораздо более «принцип моноцентризма» фиксирует, что устойчивая система

«характеризуется одним центром, а если она сложная, цепная, то у неё есть один высший, общий центр»39. Полицентрические системы характеризуются дисфункцией процессов координации, дезорганизованностью, неустойчивостью и т. д. Подобного рода эффекты возникают при наложении одних координационных процессов (пульсов) на другие, чем обусловлена утрата целостности. В настоящее время вопрос о расположении центра (руководящего начала) в праве является дискуссионным. В юридической литературе роль руководящего начала в праве приписывалась в первую очередь правосознанию40, однако данная точка зрения не является единственно верной. Как подчеркивает Е.В. Скурко, “если в основу развития правовой системы положить компонент правосознания, то применительно к социально-правовой практике современной России можно с особой тревогой говорить об усугубляющемся расколе между правосознанием основной доли населения страны и «элит» (включая должностных лиц), под субъективным воздействием которых в основном и происходит развитие правовой системы страны”41, таким образом допуская наличие иного “центра” в правовой системе. По нашему мнению, таким “центром” может служить социум, выработавший правовые нормы и правовую систему, которые, в свою очередь, получили надлежащее закрепление через санкции государства. Однако сложность, опосредованность механизма воздействия социума на право, его номинальная отделанность от правовых явлений ставит под сомнение роль социума как системообразующей категории в праве. В данном случае мы не можем заявлять однозначно о наличии единого “центра” в праве;

· «закон минимума», обобщающий принципы Либиха и Митчерлиха, фиксирует: «устойчивость целого зависит от наименьших относительных сопротивлений всех его частей во всякий момент»42. «Во всех тех случаях, когда есть хоть какие-нибудь реальные различия в устойчивости разных элементов системы по отношению к внешним воздействиям, общая устойчивость системы определяется наименьшей её частичной устойчивостью»43. Именуемое также «законом наименьших относительных сопротивлений», данное положение является фиксацией проявления принципа лимитирующего фактора: темпы восстановления устойчивости комплекса после нарушающего её воздействия определяются наименьшими частичными, а так как процессы локализуются в конкретных элементах, устойчивость систем и комплексов определены устойчивостью слабейшего её звена (элемента). По нашему мнению, таким звеном в праве можно считать процесс регулирования права со стороны уполномоченного государственного органа. В случае, если такой государственный орган становится коррумпированным, т.е. действующим в интересах обособленной группы лиц, решения о санкционировании правовой нормы могут носить ангажированный характер, при этом эффективность этой правовой нормы и перспективы права в целом становятся под вопросом.;

· «закон опыта» охватывает действие особого эффекта, частным выражением которого является то, что «информация, связанная с изменением параметра, имеет тенденцию разрушать и замещать информацию о начальном состоянии системы»44. Общесистемная формулировка закона, не связывающая его действие с понятием информации, утверждает, что постоянное «единообразное изменение уменьшать разнообразие этого множества»-- в виде множества преобразователей может выступать как реальное множество элементов, где воздействия на вход синхронизированы, так и один элемент, воздействия на который рассредоточены в диахроническом горизонте (если линия его поведения обнаруживает тенденцию возврата к исходному состоянию, и т.с. он описывается как множество). В праве и его системе подобный закон находит свое отражение прежде всего после изменения правовой нормы или принятия новой правовой нормы. При этом опыт изменений правовых норм привносит в процесс изменения элемент стандартизации, который проявляется, например, в последней редакции Земельного кодекса Российской Федерации. Нормы данного кодекса о предоставлении земельных участков из государственной или муниципальной собственности были стандартизированы таким образом, что при правоприменении суд мог сослаться на неправильную норму в силу ее схожести до степени смешения с применимой нормой45.

· «принцип прогрессирующей сегрегации» означает прогрессирующий характер потери взаимодействий между элементами в ходе дифференциации46, однако к оригинальной версии принципа следует добавить, что в ходе дифференциации глобальное управление системой осуществляется промежуточным образом из системного центра через каналы взаимодействий между элементами. Понятно, что происходит потеря части автономных взаимодействий между элементами (регулирование части процессов переходит на более высокий уровень -- напр., общепринятая в любом регионе Конституция), что существенным образом трансформирует принцип. Данный эффект оказывается потерей «совместимости», что компенсируется интегрирующими процессами: «каждая дифференциация -- это локальная интеграция, локальное решение, соединяющееся с другими в системе решения или глобальной интеграции…». Является немаловажным то обстоятельство, что сам процесс дифференциации в принципе нереализуем вне централистически регулируемых процессов: «расхождение частей» с необходимостью не может быть простой потерей взаимодействий, и комплекс не может превращаться в некое множество «независимых каузальных цепей», где каждая такая цепь развивается самостоятельно вне зависимости от остальных: системный центр упорядочивает процессы взаимодействия подсистем и элементов, внося последовательность в протекание этих процессов -- значительная часть непосредственных взаимодействий между элементами в ходе дифференциации действительно ослабевает по причине их промежуточного упорядочения центром, но функционирование системы как целого обеспечивается интеграцией. Таким образом достигается оптимальный баланс централизации и децентрализации , дифференциации и интеграции . В праве данный принцип проявился прежде всего в разделении права на частное и публичное с утверждением в каждом из них оригинальных, присущих только одной из функциональных подсистем права, механизмов регулирования и принципов, на которых осуществляется регулирование. Характерно, что в основе стабильности права лежит положение о недопустимости смешения принципов регулирования частного и публичного права и различных отраслей права в частности. Таким образом, сегрегация отраслей и подсистем права ведет к достижению баланса в праве, являясь при этом закономерным, эволюционным процессом.