Право как социальное явление

· «принцип актуализации функций», согласно которому объект выступает как организованный лишь в том случае, если свойства его частей (элементов) проявляются как функции сохранения и развития этого объекта», или: «подход к организации как непрерывному процессу становления функций её элементов может быть назван принципом актуализации функций». Таким образом, принцип актуализации функций фиксирует, что тенденция развития систем есть тенденция к поступательной функционализации их элементов; само существование систем и обусловлено непрерывным становлением функций их элементов. Применительно к праву данный принцип находит своей подтверждение в сущности функций права. Данные функции в их системной взаимосвязи между собой имеют своей целью не только поддержание всей системы в работоспособном состоянии, но развития системы в целом.

Системность права прослеживается в его целях, функциях и методах регулирования. Основными целями права в разные временные периоды признавались "осуществление воли господствующего класса", “обеспечение действенности нормативных правовых актов (законодательных актов)”, “упорядочение общественных отношений”, “обеспечение наиболее бесконфликтного развития общества” и т.п. В выражении основной цели права, по нашему мнению, прослеживались общие политические, экономические и культурные тенденции к так называемому “сдвигу” акцентов в правовом регулировании, в настройке механизма правового регулирования, изменении норм права таким образом, чтобы они могли обеспечить выполнение новых целей, поставленных перед правом. Исходя из данного тезиса, мы можем сделать вывод о неразрывной связи актуальных целей права и механизма регулирования общественных отношений, которые должны быть скорректированы для достижения необходимых целей. Мы также можем обнаружить, что право представляет собой динамически развивающуюся систему, цели которой могут подвергаться изменениям извне.

Цели права реализуются через его функции. В современной юридической литературе выделяют две основных разновидности функций (групп функций):

· Общесоциальные функции права

· Специально-юридические функции права

Общесоциальные функции права, в свою очередь, подразделяются на несколько конкретизированных функций в зависимости от сферы общественной деятельности, на которую направлена соответствующая функция. Такими функциями являются:

· экономическая (право, устанавливая "правила игры" в экономической сфере, упорядочивает производственные отношения, закрепляет формы собственности, определяет механизм распределения общественного богатства и т.п.);

· политическая (право в своих нормах закрепляет политический строй общества, механизм функционирования государства, регламентирует политические отношения, регулирует деятельность субъектов политической системы и пр.);

· воспитательная (право, отражая определенную идеологию, оказывает специфическое педагогическое воздействие на лиц, формирует у субъектов мотивы правомерного поведения);

· коммуникативная (право, являясь информационной системой, выступает способом связи между субъектом и объектом управления, специфическим "посредником" между законодателем и обществом, между творцами правовых предписаний и физическими или юридическими лицами).

Специально-юридические функции, представляющие собой необходимые пути воздействия на общественные отношения, использующие набор приемов и методов, применяющихся в основном в юриспруденции, однако не ограничиваясь ей. К таким функциям относятся:

· Регулятивная функция имеет первичное значение, носит творческий характер, ибо право с помощью этой функции призвано содействовать развитию наиболее ценных для общества и государства социальных связей. Подобную функцию обеспечивают, как правило, правовые стимулы - поощрения, льготы, дозволения, рекомендации и т.п. Данные средства способствуют удовлетворению интересов лиц, открывая простор для их активности, инициативы, предприимчивости.

· Охранительная функция реализуется с помощью правовых ограничений (обязанностей, запретов, наказаний, приостановлений) и имеет вторичный характер. Она производна от регулятивной функции и призвана ее обеспечивать, ибо охрана и защита начинают действовать тогда, когда нарушается нормальный процесс развития тех или иных социальных связей, когда он встречает на своем пути какие- либо препятствия. Для преодоления этих препятствий используются правовые ограничения, охраняющие и защищающие интересы лиц. Эта функция права направлена на охрану основополагающих ценностей - жизни, здоровья, чести, достоинства, свободы, собственности, правопорядка, безопасности и т.д.

Функции права, в свою очередь, реализуются путем применения соответствующих методов правового регулирования через нормы права. В настоящий момент выделяются несколько основных методов правового регулирования, таких как:

· Императивный

· Диспозитивный

· Поощрительный

· Рекомендательный

· Иные методы

По утверждению Матузова Н.И. и Малько А.В. “Императивный и диспозитивный методы, используемые главным образом в уголовном и гражданском праве (соответственно). В разной степени они присущи и другим отраслям. Указанные методы в какой-то мере носят универсальный характер. Такое же сквозное значение имеют дозволения, обязывание и запрет, свойственные в различных комбинациях всему правовому регулированию. Разрешая (дозволяя) одни действия, предписывая в обязательном порядке другие, запрещая под угрозой санкции третьи, право тем самым придает поведению субъектов строго целенаправленный характер, вводит общественные отношения в нужное русло”.

При этом необходимо отметить, что перечисленные выше методы действуют не изолировано, а сообща друг с другом в связи с комплексностью предмета регулирования различных общественных отношений.

Исходя из цели настоящего исследования, основным фактором для столь скупого описания действия права и правовой нормы является необходимо показать на определённом примере линейный алгоритм действия определённого процесса, происходящего в праве. В данном случае нашей задачей представляется показать системные взаимодействия внутри права на примере взаимодействия линейного алгоритма “цель-функция-метод”. Мы так же используем данную цепочку на уровнях 2-5 для демонстрации взаимосвязей между уровнями системы права для получения представления о внутренней эффективности права как системы.

Понятия “системы права”, “отрасли права”, “института права” и “нормы права” соотносятся между собой как иерархические элементы от уровня высокого значения до более низкого, т.е. охватывающего меньший предмет регулирования, чем уровень выше. При этом каждому из этих элементов соответствует линейный алгоритм “цель-функция-метод”. В данном случае для обеспечения функционирования системы с заданными элементами необходимо обеспечить внутреннюю взаимосвязь данных элементов на одном уровне и между уровнями. О необходимости подобного расчета указывал Скурко Е.В., применяя данный метод для расчета эффективности правовой системы.54 Для расчёта критериев эффективности для заданной системы можно изобразись систему в виде таблицы.

Как мы можем заметить, все составляющие системы права выстроены в иерархическом порядке и обладают одинаковыми элементами. Для должного функционирования всей системы необходимо обеспечить соотносимость по каждому из элементов в отдельности на всех уровнях системы (вертикальное соответствие) и соответствие по элементам в совокупности по одному уровню (горизонтальное соответствие).

Право	Цель	Функции	Метод
Система права	Цель	Функции	Метод
Отрасль права	Цель	Функции	Метод
Институт права	Цель	Функции	Метод
Нормы права	Цель	Функции	Метод

Вертикальное соответствие позволяет сделать вывод о зависимости параметров нижнего уровня (напр. нормы права) от параметров уровнем выше (напр. института права), однако одновременно прослеживается зависимость параметров ниже уровня “Право” от данного уровня вне зависимости от нахождения исследуемого параметра, что говорит о “всеобъемлющем”, основополагающем характере уровня “Право” по отношении к нижним уровням.

Горизонтальное соответствие, в свою очередь, демонстрирует зависимость всех элементов одного уровня друг от друга. Совокупность этих элементов представляет собой единое целое - алгоритм, механизм работы конкретного уровня. Вопрос о возможных иных взаимодействиях между элементами системы следует рассмотреть более подробно. Как видно из таблицы ниже, элементы системы связаны по горизонтали и вертикали.



Однако если попробовать провести линии допустимого соответствия между всеми элементами системы, то мы можем увидеть, что абсолютно все элементы системы могут быть связаны непосредственно со всеми элементами уровня “Право”, при этом количество зависимых элементов на низших уровнях организации системы будет прямо пропорционально позиции исследуемого уровня. Таким образом мы можем сделать вывод о взаимосвязанном характере связей в системе права. Взаимосвязь строится по принципу “от высшего к низшему” и, что характерно, распространяется на все элементы системы.

С учетом приведенных выше принципов организации права как системы и проведенного исследования внутренней структуры системы мы можем выделить следующие критерии внутрисистемной и внешнесистемной эффективности права. К внутрисистемным критериям следует отнести: 13.Степень взаимосвязи элементов системы права между собой;

14.Степень равновесия права, вкл. равновесие системы права; 15.Гибкость права к изменениям;

16 .Способность системы права поддерживать жизнеспособность только с помощью внутренних элементов - автономность системы.

К внешнесистемным критериям следует отнести:

17 .Способность права к взаимодействию и/или управлению другими сферами жизни общества, прежде всего социально-экономической сферой.

18 .Устойчивость права к внешним раздражителям, носящих угрозу для внутренней системы, например, коррупция в аппарате управления и санкционирования норм права.

Таким образом можно сделать вывод о характере эффективности права как системы и вывести определение системной эффективности права. Системная эффективность права - это способность права сохранять свою структуру и элементы в равновесии с достижением максимальной работоспособности этих элементов, а равно взаимодействовать со смежными системами на принципах взаимодополняющих конструкций. В случае если исследуемое право соответствует вышеуказанным критериям, то его можно признать эффективным, однако если хотя бы один из критериев не будет выполнятся, это может поставить систему под риски неустойчивости или стагнации, что, соответственно, понижает эффективность такой системы.

Социально-экономическая эффективность права

Современный мир неуклонно развивается в сторону повышения эффективности отношений между людьми. Основными катализаторами данных изменений являются новые экономически обоснованные модели отношений между субъектами хозяйственной деятельности. При этом роль права в фактическом регулировании экономических и социальных отношений между людьми в настоящее время претерпевает значительные изменения. Амплуа права как доминирующего социального регулятора является дискуссионным в корреляции с экономической, социальной и религиозной жизни индивида в обществе. Экономика, по воззрениям современных экономистов - приверженцев новой классической экономической теории, является наукой и практическим инструментом рационального использования ограниченных ресурсов. При этом присутствует устойчивая связь между изменениями в праве и изменениями в экономической жизни общества. Справедливо и обратное утверждение - экономические законы оказывают существенное влияние на правовую системы отдельно взятой страны. Для повышения эффективности применяемых правовых норм в настоящее время существенно необходимо провести их правовой анализ. Необходимость провести комплексный анализ права с точки зрения экономических отношений позволило создать новый тип правопонимания - экономический.

Экономический тип правопонимания возник одновременно с экономическим анализом права. Возникновение данного направления в анализе права было тесно связано с переосмыслением экономической реальности Адамом Смитом в восемнадцатом веке. Его критика меркантилизма в его взаимосвязи с издаваемыми в то время и в тех условиях законах, поддерживающих данную экономическую модель позволила сделать вывод о несостоятельности меркантилисткой экономической модели.

Первыми исследователями, заложившими основы современной экономической системы и экономического анализа права в 1961 году стали Гвидо Калабрези и Роналд Коуз. Независимо друг от друга они подготовили первые две работы в области экономического анализа права. Одна из них была посвящена экономическому исследованию ответственности работодателя за несчастные случаи на производстве, а другая - общей схеме исследования отношений собственности и ответственности в терминах и категориях экономической теории. Заслуга Г. Калабрези заключается в описании возможности применения экономического неоклассического подхода к анализу отдельных положений законодательства. При этом выводы, сделанные в его научной работе, оказались спорными. Р.Коулз также внес существенный вклад в развитие экономического анализа права - он сформулировал общий подход к интерпретации любой юридической системы. По его мнению, основа и сущность любой правовой системы - неравные нулю транзакционные издержки. Была сформирована теорема, названная его именем - теорема Коулза.

Данная теорема гласит, что "при нулевых транзакционных издержках содержание и принадлежность собственности не имеет значения". Нулевые транзакционные издержки пред полают отсутствие затрат ограниченных ресурсов при осуществлении экономической деятельности ее субъектами. Отсутствие транзакционных издержек является следствием абсолютного доверия между сторонами сделки и такого же абсолютного отсутствия риска в сделке и ее последствиях для сторон. Из таких условий следует, что нулевые транзакционные издержки в настоящее время неосуществимы ни в одной экономической модели. Несмотря на это такие издержки дают ответ о сущности правовой системы. При нулевых транзакционных издержках возникает значимый вопрос о целесообразности существования правовой системы. Если действия сторон сделки не влекут за собой никаких рисков друг для друга и для третьих лиц, при возможности сторон договориться друг с другом для осуществления любых сделок, то и необходимости в правовой защите таких лиц, сопровождении в осуществлении их прав и предоставления возможности для осуществления экономической деятельности, нет и не может быть. При положительных транзакционных издержках, наоборот, роль правовой системы повышается пропорционально количеству издержек для совершения медианы сделок. Из этого следует вывод о рыночном, саморегулируемом характере правовой системы.

По утверждению Соловьевой И.А. “Применительно к экономике права вопрос об эффективности звучит следующим образом. Если правовые нормы сравниваются и оцениваются с точки зрения определенного результата, который они должны максимизировать, что должно выступать в качестве подобного результата? В качестве результата или цели права могут быть использованы совокупная полезность (aggregate utility) и совокупное богатство (aggregate wealth) общества”55. Достижение данных целей в контексте увеличения их показателей может свидетельствовать о наличии высокого уровня эффективности в праве. Между тем, игнорирование других сфер общественной жизни при достижении данных целей может негативно сказаться на правовой системе в целом.

Таким образом можно выделить следующие критерии социально- экономической эффективности права:

1. Обеспечение наименьших транзакционных издержек между субъектами правоотношений;

2. Максимизация совокупной полезности и совокупного богатства общества, которое находится под регулирующим воздействием права;

3. Достижение справедливого баланса распределения средств производства между публичным и частным сектором.

Право может быть признано эффективным с точки зрения социально- экономической эффективности при достижении первого критерия, так как второй и третий критерий, являются, по своей сути, следствием обеспечение наименьших транзакционных издержек между субъектами правоотношений. Оценка с точки зрения достижения критерия 2 и 3 допустима, по нашему мнению, только для развитых правовых систем

Психологическая эффективность права

Право как система регулирования общественных отношений была бы невозможна без субъектов этих отношений - отдельных лиц и общества в целом. Более того, если такая система была создана обществом для целей саморегуляции, то учет критериев восприятия права обществом и отдельными лицами выходит если не на первый, то не на последний план. О необходимости такого учета упоминал еще Петражицкий Л.И., высказывая мысль о нивелировании эффективности права при сознательном или неосознанном игнорировании законодателем механизма адаптации правовых предписаний и искусственном навязывании внешнего принуждения в виде права, не получившего нравственной санкции сознания.56 Исходя из анализа работ современных ученых-исследователей, в том числе и зарубежных, исследование психологического аспекта в праве становится важным направлением в изучении эффективности права.

Эффективность права с точки зрения психологического подхода возможно изучить с помощью оценки нескольких связанных между собой критериев. Данные критерии, по мнению к.ю.н., доцента Шиханцова Г.Г., возможно объединить в три группы по признаку масштаба условий, воздействующих на право:

· макросоциальные условия (реальные социально-экономические возможности общества, правовая система, социальные институты, правовая культура, общественное мнение, престиж права и т. д.);

· микросоциальные условия (различные формальные и неформальные группы, трудовые коллективы);

· личностные условия субъекта, реализующего право.

Раскрывая содержание макросоциальных условий, Шиханцев Г.Г. дает оценку общественному мнению как одному из основополагающих условий эффективности права, наряду с оценкой престижности права в обществе, в том числе его элитами. Принятие и согласие большинства граждан с принимаемыми государством нормами является не только показателем легитимности, но и повышает уровень их исполнимости. Эффективная реализация норм права в свою очередь положительно влияет на эффективность права как системы, обеспечивая слаженность и четкость ее работы.

Поддержание престижа права с помощью признаваемых в данном обществе авторитетов также является необходимым условием для высокой эффективности права. “Уважение к праву - по мнению Шиханцева Г.Г. - начинается с "верхов", а именно: чем больше лицо, наделенное высоким социальным статусом, уважает право и соблюдает его, тем более ценным социальным эталоном для граждан становится это лицо. Соответственно чем большим уважением в обществе пользуется руководящее лицо, представляющее тот или иной властный правовой орган, тем более уважаемым становится данный орган, олицетворяющий право”.

Микросоциальные условия составляют прежде всего совокупное воздействие так называемых “малых групп” на общество в целом, а равно особенности восприятия данными группами норм права. При преобладании социально-ориентированных, конформных групп, эффективность нормативных указаний стремится к высоким показателям. Между тем, по мнению Шиханцева Г.Г., можно выделить несколько характеризующих признаков таких групп:

1. Социально активные, поддерживающие действующие нормы;

2. Асоциальные, члены которых не совершают противоправных деяний под угрозой санкций, однако желают их совершить;

3. Конформные, отдельным членам которых свойственно отступать от формальных продедурных норм.

К личностным условиям отдельных субъектов Шиханцев Г.Г. относит особенности поведения индивида, принимающего решение о правильности своего поведения. Норма, проходя через сознание отдельно взятого индивида, приобретает свою силу через его конечные действия. Наиболее эффективная в данном случае будет та норма, результат действия которой будет достигаться через действия активных или конформных индивидов.

Признавая, что нормативный акт, который отвечает объективным потребностям общества, интересам народа, будет эффективным на практике, Шиханцев Г.Г. отмечает, что действенность права зависит также от социальной и политической стабильности общества, слаженности в работе государственных и общественных институтов, высокой правовой культуры населения в целом59, что говорит о комплексном подходе в анализе психологических условий эффективности права.

Помимо условий эффективного действия права можно выделить внешние факторы, негативно влияющие на эффективность права. К таким факторам можно отнести:

1. Политическую и экономическую нестабильность в стране, приводящая к деформации сознания индивидов;

2. Недостаточную легитимность принимаемых актов органов государственной власти;

3. Дисфункцию социальных и правовых институтов в результате внешнесистемных и внутрисистемных правовых конфликтов.

При этом наличие таких негативных факторов в обществе само по себе не может являться основанием для признания какой либо системы права неэффективной в силу принципа равновесия, заложенного в каждую систему. Наличие в обществе допустимого количества нон-конформных и антисоциальных групп обусловлено неоднородностью среды воспитания человека, неизбежного различия во взглядах на общественные процессы а также разницы в доходах разных групп населения. Искоренение подобных групп на протяжении всей истории развития глобального общества никогда не приводило к ожидаемому результату в виде устранения явления противодействия социуму как таковому. С другой стороны, активные социальные группы, приносящие положительный эффект обществу, обычно также не отличаются большим числом участников, а их количество также невелико.

Таким образом, для достижения максимальной эффективности в критерии легитимации правовых предписаний необходимо определить допустимые значения по количеству т.н. “крайних” групп в обществе и корректировать законодательство в правовую систему таким образом, чтобы количество таких групп не выходило за рамки допустимых. При этом воздействие на сами группы, как следует из предыдущего абзаца, не приносит ожидаемой эффективности.

Дополнительные критерии психологической эффективности права предлагаются д.ю.н., доцентом Жинкиным С.А., который посвятил данной проблеме свою кандидатскую диссертацию. По мнению данного исследователя, к психологическим критериям эффективности права следует отнести:

1. Степень личностного развития, степень духовной и материальной самореализации личности;

2. Степень формирования у конкретных индивидов и их групп активной гражданской позиции, внутренней солидарности с соответствующими нормами, желания их добровольно соблюдать, исполнять, использовать или применять;

3. Степень антропологической адекватности, т.е.

соответствия норм основополагающим качествам и потребностям личности;

способность норм содействовать развитию и самореализации максимального числа членов общества.

Жинкин С.А. дополнительно указывает, что далеко не все нормы права обладают критериями психологической эффективности. Он обосновывает данное суждение тем, что психологический аспект эффективности норм права представляет собой скорее желательный ориентир для развития права нежели обязательный к применению критерий эффективности для всех норм права.

Между тем, данный исследователь раскрывает понятие эффективности права через призму духовной и социальной реализации целей права в определенном культурно-историческом контексте. Обязательным условием эффективного права Жинкин С.А. считает предоставление правом возможности для социально позитивной самореализации личности в конкретном обществе, его личностного роста, а равно юридическое осуществление принципов справедливости, гуманизма, свободы, автономии личности, разумности и духовного развития. Однако личность как часть общества имеет теоретическую возможность вступать в любые правоотношения, в том числе в которых присутствуют технические нормы. Хотя реализация технических норм на первый взгляд не учитывает

психологические особенности участвующего в них лица, именно такой вид норм в большей степени формирует окружающую среду, нежели социальные нормы. По нашему мнению, критерий психологической эффективности права должен распространяться на все без исключения нормы права, обеспечивая всеобъемлющую оценку эффективности права через оценку отдельных его норм.

Для лучшего понимания психологической эффективности права необходимо также учитывать, право само по себе не может участвовать в регулировании общественных отношений без лиц, которые могут участвовать в правовых отношениях. Жинкин С.А. указывает, что “нормы права сами по себе не обладают энергией, которая позволила бы им регулировать извне психические или волевые состояния человека и приводить их в соответствие с указаниями государства”62. Данная позиция близка к принятому в коммуникативной теории права пониманию нормы права, где аналогично разделяются текст нормы и ее содержание, придаваемое ей действиями участников правоотношений63.

Однако норма права, хотя и не использующаяся лицом, может оказывать влияние на его поведение самим фактом своего существования, например, к таким нормам относятся охранительные нормы уголовного закона. С другой стороны лицо может привести норму в действие лишь приняв непосредственное или опосредованное участие в процессе ее реализации. Соответственно, необходимо принимать во внимание два аспекта восприятия нормы лицом - активное, выражающее в реализации нормы и пассивное, выражающееся в осознании и толковании нормы, не применяемой лицом, хотя такой процесс уже может влиять на поведение лица при принятии им юридически значимых решений.

Таким образом, критерии психологической эффективности права зависят от множества социальных факторов, включая фактор окружающей социальной среды и личностный фактор, должны быть учтены при оценке эффективности права как одни из наиболее значимых критериев эффективности права.

1.3 Представление об эффективности права в англо-саксонской правовой системе

Страны англо-саксонской правовой системы, в большинстве случаев, относятся к странам постиндустриального общества с развитой правовой культурой, что определяет роль права как основного и наиболее авторитетного регулятора общественных отношений. Эффективность данного регулятора напрямую зависит от многих факторов, некоторые из которых даже не включены в саму систему правового регулирования, что требует тщательного анализа на предмет выявления необходимых критериев эффективности для достижения оптимизации системы.

В данном параграфе рассматриваются состоявшиеся подходы в научной доктрине стран англо-саксонской правовой системы к определению эффективности права. С учетом особенностей англо-саксонской системы важным критерием анализа эффективности права является правомерность судебного решения, процесс и принципы его принятия. Судебное решение, не только как источник, но и форма права, является принципиальной не только в повседневном разрешении споров, но в развитии правовой системы. На каких принципах стоит принимать решение судье для развития правовой системы и как измерить последующую эффективность данных решений - данные вопросы в настоящее время являются наиболее актуальными в юридической доктрине стран англо-саксонской правовой системы в сфере изучения эффективности права. Судья в странах англо-саксонской правовой системы имеет возможность строить свое решение не только на правовых принципах права, но и на принципах социальной справедливости с учетом принципов экономической эффективности. В данном параграфе рассматривается преимущественно экономический анализ права (Economic analysis of Law), являющийся одним из наиболее прогрессивных методов исследования сущности правовых явлений, в том числе правовой системы.

Экономический анализ права per se в странах англо-саксонской правовой системы является наиболее эффективным методом оценки эффективности права. Данный вид анализа дает четкое представление о состоянии правовой системы в контексте статического и динамического анализа с точки зрения экономической и социальной эффективности. Вопрос об иных критериях эффективности, например, психологической или с точки зрения теории игр автором не рассматриваются.

Эффективность как экономическая категория понималась по-разному в зависимости от контекста использования. Роджер А. Арнольд приводит следующие значения термина “эффективности”:

1. распределение ресурсов в зависимости от их лучшего использования;

2. максимизация полезности ресурсов;

3. максимальная выгода от торговли вплоть до исчерпания ресурсов;

4. использование собственных средств для достижения поставленной задачи;

5. положение дел, при котором не может произойти никаких изменений, только если такие изменения ухудшат положение участников - эффективность по Парето.

Роджер А. Арнольд отмечает, что существует точка зрения Австрийской экономической школы о несостоятельности применения термина “эффективность” к социальным конструктам, таким как правовая система. Исходя из идей данной экономической школы, лица, участвующие в общественных отношениях для достижения эффективность должны обладать исключительными прогностическими умениями и знаниями для достижения эффективности, что приводит нас к выводу о недопустимости использования термина “эффективность” при вынесении решений судом. Однако, это только одна из позиций, базирующаяся на взглядах представителей Австрийской экономической школы. В данной статье так же будут представлены иные точки зрения относительно эффективности права.

Принятие правомерного решения по существу является основной целью для суда. Эффективность применения правовых норм напрямую зависит от принципов и целей, в соответствии с которыми данные нормы были разработаны. В настоящее время доказан тезис о корреляции между принятием решения судом в соответствии с принципами экономической эффективности и принципами справедливого, всестороннего и полного судебного разбирательства. Это положение означает, что принципы экономической эффективности в странах англо-саксонской правовой системы имеют позитивные последствия не только в принятии решения судом по существу, но и для правовой системы в целом. При этом правовые принципы, действующие в правовой системе определенного государства как правило соответствую принципам экономической эффективности для достижения экономического благосостояния общества, однако здесь могут быть и исключения. право саксонский социальный

Отличительной особенностью англо-саксонской правовой системы признается возможность судов принимать решение в соответствии с принципами экономической эффективности. В свою очередь следование букве закона в некоторых случаях может понизить экономическое благосостояние общества. В данном случае можно отметить, что по критерию “инициативности” судьи разделяются на принимающих решение только в соответствий с нормой закона или прецедента - так называемые консервативные судьи и судей, принимающих решение в соответствии с законом или прецедентом, однако учитывающих экономическую и социальную составляющую дела - активных судей. При этом в случае критического расхождения закона и принципов экономической эффективности закон необходимо толковать в соответствии с принципами экономической эффективности. Безусловно, каждая точка зрения заслуживает внимания. По мнению консервативных судей, Закон, как акт, принятый выборным и соответственно, легитимным органом - Парламентом, не может не соответствовать существующей правовой системе, так как является легитимным и легальным актом, т.е. опосредованным выражением мнения народа. Принятие решения с отклонением от закона поставить под сомнение не только легальность такого решения, но и его легитимность. С другой стороны сторонники активного правотворчества могут развить законодательные положения и решение в данном случае будет легальным и легитимным, так как будет соответствовать сложившейся экономической и социальной ситуации.

Суды в системе общего права (common law) в отличие от судов в романо-германской правовой системе (civil law) более приспособлены к изменяющимся социально-экономическим условиям вследствие нескольких причин. Во-первых, судья в англо-саксонской правовой системе при принятии решения по делу руководствуется не только законом и прецедентом, но и принципами социального благополучия (welfare) и экономической эффективности. Несмотря на принцип stare desicis, в случаях, когда следование прецеденту в изменившихся обстоятельствах может повлечь нарушение принципов экономической эффективности, суд примет решение, игнорируя принцип stare decisis. Во вторых, наличие “правового авторитета” в лице множества судей, рассматривающих конкретные дела по существу, а не единой легислатуры (Парламент, законодательный совет и т.д.), не рассматривающих подобные дела, позволяет судьям принять решение относительно быстро, не дожидаясь издания закона.

Представляется возможным сделать выводы о критериях эффективности права в странах англо-саксонской правовой системы. Основными критериями эффективности правовой нормы в странах англо-саксонкой правовой системы служат:

1. экономическая полезность;

2. четкость и ясность изложения;

3. допущение расширительного толкования или пересмотра положений;

4. отсутствие или минимизация этических противоречий в купе с пунктом a.70

Таким образов норма права, отвечающая вышеизложенным критериям, в англо-саксонской правовой системе будет считаться эффективной в ее применении судами и иными участниками общественных отношений. Принципы экономической эффективности в данном случае имеют своей целью достижение социального благополучия общества, что согласуется с основной целью правового регулирования - эффективным распределением ценностей среди субъектов права.



Глава 2. Методика определения критериев эффективности права

2.1 Общенаучные методы. Анализ и синтез как основополагающие методы определения критериев эффективности права

Процесс познания сути явлений зачастую имеет большее значение, нежели изучаемое явление. Методы, выработанные при разработке процесса исследования и применения его результатов на практике, обладают свойством воспроизводимости, т.е. могут быть использованы и вне проводимого исследования, в том числе и для его продолжения спустя период времени.

Выбор определённых методов исследования в первую очередь зависит от целей, стоящих перед исследователем. Безусловно, поиск истины является главным гносеологическим движителем исследователя, однако сопутствующие цели могут иметь решающее значение для результатов исследования. К таким целям можно отнести достижение практической полезности и эффективности результатов исследования. Например, выработанная модель взаимодействия государства и иных субъектов в одной из отраслей права может быть имплементирована в реальные правоотношения, впоследствии доказав свою эффективность на практике.

В случае с изучением эффективности права и выработки критериев его эффективности необходимо определить наиболее соответствующую предмету исследования парадигму правопонимания, в рамках которой будет рассматриваться изучаемый вопрос. Максимально эффективным методом в данном случае, по нашему мнению, является метод сравнения и исторического анализа. Данные методы, применяемые в коллаборации между собой, позволяют сравнить между собой подходы исследователей-юристов различных эпох во взаимосвязи с условиями, в которых такие подходы разрабатывались. Для определения наиболее подходящей концепции правопонимания необходимо ответить на несколько вопросов:

1. Является ли разработанная концепция теоретически обоснованной?

2. Соответствует ли разработанная концепция реалиям и условиям, в которых такая концепция предлагается к реализации?

3. Формулировались ли ранее отдельные положения концепции в иных условиях и по какой причине они не могли реализоваться?

4. Возможно ли существование концепции, если внешние условия (социальные, политические, экономические и т.п.) претерпят существенные изменения? Существует ли возможность для эволюционирования концепции?

Положительный ответ на все перечисленные выше вопросы, к сожалению, пока не может дать ни одна из существующих концепций правопонимания. Наиболее сложным для выполнения критерием является последний, закрепляющий необходимость функционирования концепции правопонимания при существенно измененных внешних условиях. Сущность права как социального явления, на первый взгляд, не позволяет выработать “вечную и единую” концепцию правопонимания. Общество всегда подвергается изменениям в силу различных обстоятельств и господство единой парадигмы правопонимания на долгий период времени чревато снижением темпов развития и модернизации правопонимания, а в определённый момент - остановкой такого развития и последующей деградацией. Как пример, можно привести марксистко-ленинский “узконормативисткий” подход, разработанный А.Я.Вышинским в 1938 году, который доказал свою невозможность к эволюции и функционировании в существенно измененных условиях.

На данный момент перспективным подходом является интегративное правопонимание, ставящее перед собой цель объединить разрозненные подходы к понимания права в единый подход. Данный подход будет характеризоваться отсутствием жесткой привязки к одной из сторон изучаемого явления (права) или к факторам, влияющим на право. При этом такой подход будет учитывать все вышеуказанные факторы и стороны.

По нашему мнению, такой подход оптимален для изучения проблемы эффективности права и выявления критериев эффективности права по следующим причинам:

1. Консолидированный учет всех теоретически обоснованных подходов к пониманию права;

2. Выработка единой методики объединения различных подходов с учетом сильных сторон каждого подхода;

3. Возможность для развития и эволюционирования путем включения новых подходов;

4. Концепция продолжает существовать, если внешние существенные условия изменились.

В рамках рассмотрения проблемы в интегративном правопонимании будут применять следующие методы исследования: анализ, синтез, системный метод, математические методы.

Анализ позволяет разложить право на структурные составляющие (нормы права), выявить аппарат администрирования права, определить субъектов правового воздействия и характеристики всех вышеупомянутых явлений.

Под понятием “аппарат администрирования права” в настоящей работе понимается система организаций, осуществляющих модерирование правовой реальности путем выявления и изучения общественного запроса на вектор развития права и принятия соответствующих мер в рамках наделенных полномочий. Под данное описание обычно подпадает аппарат государственной власти как носитель исключительных полномочий по изданию, реализации, изменению и отмене правовых норм, однако в данное понятие могут быть включены и негосударственные организации в различных пропорциях и с различным набором полномочий в зависимости от политического и социально-экономического строя определенного государства.

Анализ проблемы эффективности права в рамках интегративного правопонимания необходимо начать с общества и государства, так как необходимо изучить объект воздействия права. Без выявления факторов, влияющих на развитие общества и государства невозможно провести анализ эффективности права и выявления критериев эффективности. Общество и государство следует проанализировать по следующим критериям:

1. Социально-экономические показатели; 1.1.валовой внутренний продукт (ВВП); 1.2.валовой национальный продукт (ВНП); 1.3.чистый национальный продукт (ЧНП); 1.4.национальный доход;

личный доход;

уровень занятости в стране (масштабы безработицы); 1.7.уровень цен (степень инфляции) и его динамика; 1.8.бюджетный дефицит;

1.9.внешний долг;

объем инвестиций и его динамика;

показатели благосостояния и качества жизни.

2. Политическое устройство;

2.1.форма государственного правления; 2.2.форма государственного устройства; 2.3.политический режим;

3. Уровень общей культуры;

После анализа общества и государства необходимо перейти к анализу права по следующим критериям:

1. характеристика системы права (иерархическая, горизонтальная и т.п.) 1.1.наличие или отсутствие отдельных отраслей права;

.развитость отдельных отраслей права;

.количество внутренних и внешних системных коллизий по отраслям права;

2. уровень правореализации;

.коэффициент плотности правового регулирования (количество норм права на одно реализуемое правоотношение);

.уровень преступности, количество совершаемых правонарушений по отраслям права;

.качество правосудия (уровень зависимости от исполнительной власти, уровень коррупции среди судей, перегруженность судей, количество удовлетворенных жалоб на решение суда и т.п.)

3. уровень правовой культуры по социальным группам; 3.1.количество активных групп;

.количество конформных групп;

.количество социально положительных, антисоциальных и асоциальных групп среди первых двух типов групп;

уровень правового активизма и нигилизма среди вышеуказанных групп; В сфере анализа правовых норм необходимо в первую очередь выявить:

1. цели правовых норм (основные и дополнительные);

2. предмет регулирования и стороннего воздействия правовых норм, т.е. на что влияют изучаемые нормы права;

3. круг лиц, на которых будет распространяться правовая норма, их социальный, экономический и психологический портрет;

4. факторы, влияющие на эффективность применения нормы, внешние и внутренние факторы влияния на процесс реализации норм права, искажения их реализация и т.д;

Для Аппарата администрирования необходимо определить следующее:

1. организационно-правовая форма аппарата;

2. наличие или отсутствие отдельных полномочий по модерированию правовых норм;

3. количество негосударственных организаций, принимающих участие в работе аппарата, их характеристика, степень влияния на принимаемые аппаратом решения;

4. количество и качественные характеристики лиц, задействованных в рабочих процессах аппарата;

5. тип организации управленческих связей в аппарате;

6. наличие или отсутствие внутренних противоречий в процессе модерирования, их характеристика;

Для субъектов правового воздействия основными характеристиками являются:

1. количество субъектов;

2. распределение субъектов по социальным группам;

Зная информацию по данным критериям мы в дальнейшем можем воспользоваться синтезом и системным методом для дальнейшего изучения проблемы и выделения критериев второго порядка, которые позволят точнее охарактеризовать уровень эффективности права.

Этап синтеза полученных данных представляет собой способ получения синтетического знания на основе полученных в ходе анализа данных. Загвязинский В.И. подчеркивает, что “синтез как способ построения невыводного знания заключается в объединении и переработке нескольких систем знаний, в объединении различных теоретических утверждений, в результате которого осуществляется межсистемный перенос знаний и рождается новое знание”.

Основными задачами при синтезировании полученных данных для оценки эффективности права и выявления критериев его эффективности являются:

1. сложение и сравнение норм права в их многообразии, выявление институтов, отраслей права, их системной взаимосвязи;

2. выявление взаимосвязи между функцией, методом и целью правового регулирования;

3. выявление единой природы функционирования норм права как элементов системы права;

4. изучение внешних факторов, влияющих на эффективность права, а равно выявление путей повышения его эффективности;

5. выявление условий эффективности аппарата администрирования права;

6. выявление роли социальных групп в правовом регулировании.

После проведения этапов анализа и синтеза при наличии возникших противоречий в результатах исследования необходимо провести дополнительный (повторный) анализ с учетом данных полученных на этапе синтеза. Проводить данный процесс необходимо до момента устранения существенных противоречий в полученных данных.

При этом следует учитывать, что конструкция и логика таких методов как анализ и синтез применимо к стандартным социально-правовым явлениям не позволяет сделать всеобъемлющий вывод об эффективности права, однако в большей степени позволяет выявить основные критерии эффективности права.

Для получения более точных результатов и новых закономерностей, исходя из системности явления права, необходимо провести системный анализ выявленных на начальном этапе критериев эффективности, а в дальнейшем - применить к ним методы, основанные на математической логике.

2.2 Системный метод как наиболее эффективный метод определения критериев эффективности права

Системный метод является основным методом выявления критериев эффективности права. Недостатки классических анализа и синтеза, такие как общая несвязность разрозненных выводов друг с другом, преодолеваются применением системного метода. Основным достоинством системного метода является исследования объекта как системы, т.е. как логически взаимосвязанная между собой совокупность элементов, представляющих собой согласовано существующее и функционирующее явление. В рамках исследования права как системы намного легче выявить причинно- следственные связи между разрозненными факторами, влияющими на право, действиями государства, общества и его отдельными членами. Выявляя и анализируя отдельные причинно-следственные связи и затем исследуя их в рамках воздействия на функционирование целой системы можно сделать первичный вывод об уровне эффективности системы в целом. Для получения более точных данных будет необходимо использовать математические методы.

Как отмечает В.Н. Протасов в своей монографии “Теория государства и права. Проблемы теории государства и права. Вопросы и ответы”, информация, полученная на базе системного подхода, обладает двумя принципиально важными ???йствами: во-первых, исследователю поступает исключительно информация необходимая, во-вторых, - информация, достаточная для решения поставленной задачи. Данная особенность системного подхода обусловлена тем, что рассмотрение объекта как системы означает рассмотрение его только в определенном отношении, в том отношении, в к????ом объект выступает как система.77 Применительно к праву полагаем целесообразным использовать понятие “правовая система” вместо “система права”, так как правовая система по своему содержанию шире чем понятие система права и позволяет охватить больше критериев эффективности права как системы. Для проведения исследований также необходимо рассматривать общество как систему для выявления критериев эффективности, напрямую не связанных с правом, например экономическая или психологическая эффективность права.

При этом Протасов В.Н. дополнительно уделяет внимание фактору необходимой ограниченности системного метода, приводя в пример цитату Сагатовского В.Н. об огрублении”, “высекании” из бесконечного разнообразия конечного, но упорядоченного множества элементов и отношений между ними78 (элементами системы - прим.автора). Системный метод по своей структурной логике основан на анализе, что в свою очередь порождает проблему так называемой “ограниченной истинности”, при которой выводы, которые были сделаны на основе одних аналитических данных теряют свою актуальность при замене этих данных на другие, хотя общий вектор исследования остается прежним. При этом системный анализ в большинстве случаев приходится проводить заново.

Представляя право как систему мы связываем в единую социальную организацию множество социальных явлений, таких как социальные группы, социальные настроения, общество в целом, государство, механизм государства, экономические и политические условия, макроэкономические показатели, комплаенс с нормами иностранных государств, международного права, нормами национального законодательства и иные условия, в том числе указанные в параграфе 1 настоящей главы. Нам необходимо рассмотреть взаимоотношения всего проанализированного множества социальных явлений и определить такой тип отношений, который характеризует такие социальные явления с точки зрения единой системы, в которой они представляют собой единой целое, действуя во взаимосвязи друг с другом.

Исследуя причинно-следственные связи между социальными явлениями мы можем получить представление о тех факторах, которые оказывают влияние на такие связи. Для изучения степени влияния каждого такого фактора необходимо оценить каждый выявленный фактор с помощью системы критериев эффективности, которые вырабатываются с учетом характеристики каждого фактора. Например, существует причинно-следственная связь между запросом общества на принятие нового закона и деятельностью представительного (законодательного) органа. К факторам, которые могут повлиять на такую причинно-следственную связь, можно отнести: заинтересованность общества в наличии запроса, количество представленных взглядов в представительном органе, наличие возможностей связи общества с представителями, возможность искажения запроса после его передачи в представительный орган и т.п. Каждый из представленных факторов можно оценить со следующих позиций: желателен, допустим, недопустим, нежелателен в зависимости от влияния каждого из факторов на причинно- следственную связь.

Продемонстрировать необходимость и работу системного метода для целей исследования наглядным образом можно на искусственно созданной рабочей модели системы, которая может быть подтверждена влиянию и исследованию извне и которая бы копировала в основных процессах право как систему. Такая возможность была нам предоставлена в рамках прохождения производственной практики. Исследование происходило следующим образом:

1. Предмет исследования

Предметом исследования является проверка гипотезы об определяющей роли целостного (интегративного) подхода для измерения эффективности права (системы) путем моделирования микросистемы права и государства по месту прохождения практики в ООО “АСК-2”.

2. Входные условия исследования

Для создания модели необходимо определить круг отношений, которая данная модель будет представлять, количество элементов в модели, их функций, целей и задач.

В модели будут представлены элементы:

1. Аппарат администрирования (количество 4 человека в отношениях кооперации). Функция - администрирование системы регулирования.

2. Элементы воздействия аппарата (количество 197 элементов в отношениях подчинения с Аппаратом администрирования). Функция

- выполнение указаний аппарата, соблюдение правил, установленных аппаратом.

3. Нормы, выработанные аппаратом администрирования (количество 5 элементов за период исследования в отношениях координации). Функция - реализация задач системы регулирования.