Проблемы применения законодательства о необходимой обороне в Российской Федерации

Основы уголовного законодательства 1958 года в ст. 13 зафиксировали, что явное несоответствие защиты характеру и опасности посягательства представляет собой превышение пределов необходимой обороны. Из данной статьи видно, что действия, совершенные в состоянии необходимой обороны, не признаются преступлением. Однако, как и раньше, необходимая оборона подпадает под признаки преступления.

Продолжением нормативного регулирования рассматриваемого уголовного института, является постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств». В данном акте правотолкования было зафиксировано следующее: «Действия народных дружинников и других граждан, выполнявших общественный долг по поддержанию правопорядка и причинивших вред лицу в связи с пресечением его общественно опасного посягательства и задержанием или доставлением посягавшего непосредственно после посягательства в соответствующие органы власти, должны рассматриваться как совершенные в состоянии необходимой обороны. Уголовная ответственность за причинение вреда задержанному может наступить лишь при условии, если такие действия не являлись необходимыми для задержания, явно не соответствовали характеру и опасности посягательства».

По сути, этот исторический этап характеризовался применением закона по аналогии, поскольку необходимая оборона не тождественна задержанию преступника исходя из того, что правомерность данных действий имеет различные основания.

Федеральный закон от 1 июля 1994 г. в статью 13 УК РСФСР 1960 г. внес существенные изменения. Новая редакция указанной статьи предоставила право каждому защищать свои права и законные интересы, также права и законные интересы другого лица, общества, государства от общественно опасных посягательств независимо от возможности избежать посягательства либо прибегнуть к помощи других лиц или органов власти.

Следует отметить разделение правомочий обороняющегося в зависимости от специфики насилия, применяемого нападающим. Ч. 2 ст. 13 УК РСФСР допускала причинение любого вреда посягающему, если нападение было сопряжено с насилием, опасным для жизни обороняющегося либо иного лица, или с непосредственной угрозой применения этого насилия. Защита от нападения, которое не было сопряжено с насилием, опасным для жизни, либо с угрозой применения такого насилия, также считалась правомерной тогда, когда не были превышены пределы необходимой обороны. Превышение пределов необходимой обороны представляло собой умышленное деяние, явно не соответствующее характеру и опасности посягательства. Изложение ст. 13 УК РСФСР 1960 г. в такой редакции стало реакцией на ухудшение в России криминологической обстановки в целом и увеличением числа тяжких насильственных преступлений в частности. На это указывали данные официальной статистической отчетности, а также многочисленные обращения представителей общественности с требованием усилить защиту прав и свобод граждан от преступных посягательств.

Некоторыми авторами данная редакция ст. 13 УК РСФСР признавалась неудачной, поскольку, в частности, в ней не было понятия необходимой обороны; она упоминала лишь нападение, а о применении необходимой обороны в иных ситуациях, не связанных с нападением (при изнасиловании, похищении человека), умалчивала. Другие же авторы, наоборот, говорили о новой редакции ст. 13 УК как определенном достижении в плане расширения возможностей обороняющегося от общественно опасного посягательства.

Из норм Уголовного кодекса 1996 г. законодателем были исключены новации, введенные Федеральным законом от 1 июля 1994 г., осуществлен возврат к первоначальной редакции статьи, изложенной в положениях Основ 1958 г. и, соответственно, в УК РСФСР 1960 г.

Через некоторое время ст. 37 УК РФ 1996 г. претерпела новые изменения на основании Федерального закона от 14 марта 2002 г. Главное отличие Федерального закона от 14 марта 2002 г. от Федерального закона от 1 июля 1994 г. состояло в том, что первый вместо термина «нападение» применяет термин «посягательство», а также исключил возможность причинения нападающему при защите «любого вреда».

Таким образом, мы проследили историю института необходимой обороны в России с периода становления и развития государственности (X в.) до сегодняшних дней. Историческое развитие и законодательное регулирование института необходимой обороны прошли многовековой исторический путь в российской правовой системе.

Каждым последующим законодательным актом не всегда вбирался в себя оптимальный вариант решения вопроса о необходимой обороне, содержащийся в предыдущем акте, однако, тем не менее, главные устои регулирования необходимой обороны сохранялись. Основным стало то, что на законодательном уровне к естественным правам каждого человека относилось и относится право на необходимую оборону.

Рассмотрение вопроса о развитии института необходимой обороны дает возможность сформулировать следующие выводы: 1. Исследование ретроспективы развития законодательного регулирования необходимой обороны необходимо для современного понимания права на защиту от противоправных посягательств. 2. Нормы о превышении пределов необходимой обороны вводятся значительно позже самого института необходимой обороны.

Глава II. Постановление № 19 Пленума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2012 года о применения института необходимой обороны в современных условиях

2.1 Характеристика условий, относящихся к посягательству при необходимой обороне

Теорией уголовного права и судебной практикой необходимая оборона признается правомерной только в тех случаях, когда она соответствует определенным условиям. Их соблюдение не дает оснований для привлечения обороняющегося к ответственности. Состава преступления в его действиях нет. В том случае, когда не соблюдается хотя бы одно из этих условий, акт обороны уже нельзя признать общественно полезным и содеянное должно квалифицироваться как преступление.

Теория уголовного права располагает различными подходами к системе и особенностям содержания условий правомерности акта необходимой обороны. Наиболее верным представляется устоявшееся в теории и проверенное правоприменительной практикой деление условий правомерности необходимой обороны на две группы: касающиеся посягательства и касающиеся защиты.

Правильной также представляется позиция С.Ф. Милюкова по поводу того, что число условий правомерности необходимой обороны должно быть минимальным. «Это вызывается преимущественно скоротечным и стрессовым характером ситуации, в которой находится обороняющийся. Он не в состоянии принять во внимание слишком много факторов, пускай и имеющих определенное правовое значение». Кроме этого, рассматриваемые условия должны быть понятны лицам, плохо владеющим тонкостями юридического знания. Необоснованно закреплять законодательными актами такие условия, выполнить которые достаточно трудно, а порой, при наличии конкретных обстоятельств, невозможно.

Уголовно-правовая доктрина традиционно называет такие условия правомерности посягательства: общественная опасность, наличность, действительность (реальность). П. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2012 года № 19 упоминает также условие неожиданности. Рассмотрим данные условия более подробно.

1. Чтобы возникло право на необходимую оборону, нужно наличие только общественно опасного посягательства на правоохраняемый интерес.

По этому поводу И.Н. Куксин отметил, что непосредственная угроза применения насилия, являющегося опасным для жизни обороняющегося либо иного лица, может иметь форму высказывания о намерении немедленного причинения защищающемуся или иному лицу смерти, вреда здоровью, также может быть опасной для жизни демонстрацией нападающим оружия или предмета, используемого в качестве оружия, взрывного устройства, если конкретная обстановка давала основания для такой угрозы.

Так, по одному из уголовных дел, К. (нападающий) вёл себя агрессивно, находился в тяжёлой степени опьянения, при этом, угрожая со словами: «Что, боишься?», - сдавливал шею осужденного А.Б. Данильченко. Кроме этого, из показаний потерпевшей К. следовало, что физически К. был крепче и выше А.Б. Данильченко. Безусловно, указанные обстоятельства свидетельствовали об обоснованности восприятия угрозы К.

Если речь идет о разновидности необходимой обороны, которая касается защиты иных, чем человеческая жизнь, ценностей, тогда степень общественной опасности посягательства требует от обороняющегося принимать средства защиты, не допускающие превышения пределов защиты. При наличии таких обстоятельств посягательство, защита от которого допускается в пределах, предусмотренных ч. 2 ст. 37 УК РФ, является совершением общественно опасного деяния, сопряженного с насилием, не являющимся опасным для жизни защищающегося или иного лица (например, побоев, причинения легкого или средней тяжести вреда здоровью, грабежа, совершенного с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья). Помимо этого, такое посягательство может иметь форму и иного деяния (действия или бездействия), например, совершенного неосторожно в случаях, предусмотренных нормами Особенной части УК РФ, которое хотя и не сопряжено с насилием, но учитывая его содержание, может быть предотвращено или пресечено путем причинения нападающему вреда. Подобными посягательствами является, например, умышленные или неосторожные уничтожения или повреждения чужого имущества, приведение в негодность объекта жизнеобеспечения, транспортного средства или пути сообщения.

Пленум Верховного Суда РФ отметил, что не может быть необходимой обороной следующее деяние: 1) правомерное действие должностного лица, находящегося при исполнении своих служебных обязанностей, даже если оно сопряжено с причинением вреда либо угрозой его причинения (в частности, применение в установленных законодательством случаях силы сотрудником правоохранительного органа для обеспечения общественной безопасности, общественного порядка и др.; 2) действие или бездействие лица, причинившее вред иному лицу в результате совершения последним деяний, хотя формально и содержащих признаки преступления, предусмотренного уголовным законом, но заведомо для лица, которое причинило вред, не представлявшее общественной опасности в силу своей малозначительности (ч. 2 ст. 14 УК РФ); 3) действие лица, спровоцировавшего нападение, чтобы под видом защиты расправиться с посягающим, использовать как повод для совершения противоправного действия (чтобы причинить вред здоровью, совершить хулиганские действия, сокрыть другое преступление и т. п.); 4) если вред нападающему лицу причинен после предотвращения, пресечения или окончания посягательства, и в применении мер обороны явно не было необходимости, что осознавало оборонявшееся лицо.

Следует учесть, что законодатель указал в ч. 2.1 ст. 37 УК РФ на оценку первоначально «степени опасности» нападения, а затем «характера». Однако, такая формулировка не сочетается с иными положениями, которые предусмотрены в ч. 37 УК РФ.

Во-первых, ч. 2.1 ст. 37 УК РФ фактически является исключением из ч. 2 ст. 37 УК РФ, так как имеется указание «не является превышением пределов необходимой обороны», а следовательно, исключение должно основываться на тех обстоятельствах, которые непосредственно указаны в ч. 2 ст. 37 УК РФ.

Во-вторых, в ч. 2 ст. 37 УК РФ предусмотрено, что для решения вопроса о превышении пределов необходимой обороны нет необходимо учитывать не только «характер и степень опасности посягательства», но и «степень и характер опасности нападения», предусмотренные ч. 21 УК РФ. Степень опасности посягательства не может рассматриваться ранее ее характера, так как степень зависит от характера. Только установить какие интересы личности, общества и государства страдают (должны пострадать) в процессе посягательства, необходимо устанавливать с какой интенсивностью это происходит.

В-третьих, как в ч. 1, так и в ч. 2 ст. 37 УК РФ не используется понятие «нападение», а используются именно понятие «насилие», разновидностями которого и является опасное для жизни или не опасное для жизни (в том числе и угрозы данного насилия). Это порождает определенные сложности в правоприменении, когда органы следствия и суд обязан указать именно на характер насилия, а не нападения, в том числе и в связи с внезапностью последнего.

Для того, чтобы устранить рассмотренные сложности формулировок ч. 2.1 УК РФ, необходимо внести изменения в данную часть и сформулировать ее следующим образом: «Не является превышением пределов необходимой обороны действия обороняющегося лица, если это лицо вследствие неожиданности посягательства не могло объективно оценить его характер и степень». Именно такая формулировка, по нашему мнению, является более приемлемой и позволит обеспечить сочетание ч. 2.1 ст. 37 УК РФ с иными положениями данной статьи.

Важным представляется вопрос о допустимости необходимой обороны против общественно опасных деяний невменяемых и лиц, не достигших возраста уголовной ответственности. Некоторыми авторами высказано мнение, что защитительные действия против общественно опасных посягательств указанных категорий лиц необходимо оценивать на основании правил о крайней необходимости.

Такая постановка вопроса представляется неверной. В свое время Т.Г. Шавгулидзе верно отмечал, что состояние необходимой обороны - это объективная реальность, вызываемая объективно опасным противоправным посягательством. При этом то, что знает или не знает обороняющийся субъективное состояние нападающего, не способно изменить характер посягательства, и соответственно, создать либо исключить наличие необходимой обороны. К тому же согласно требованиям закона крайняя необходимость сопряжена с причинением вреда не посягающему, а третьим (посторонним) лицам.

Считаем, что информированность обороняющегося относительно малолетнего возраста или невменяемости посягающего не имеет юридического значения, так как эти лица довольно часто применяют оружие, иные опасные предметы, действуют жестоко. Кроме этого, самим уголовным законом не предусмотрены какие-либо ограничения в реализации права на необходимую оборону, если посягательство совершается малолетними или душевнобольными.

Достаточно дискуссионен и вопрос о допустимости необходимой обороны против административного правонарушения, так как оно также представляет собой общественную опасность, однако отличается от преступления меньшей степенью этого свойства. Некоторые исследователи полагают, что в этом случае исчезает грань между необходимой обороной в уголовно-правовом понимании и необходимой обороной в смысле административного законодательства. Но, как известно, Кодексом об административных правонарушениях РФ не закреплен институт необходимой обороны. Тогда, нужно говорить о том, что если против лица совершается административное правонарушение, оно вообще лишается права на защиту, что кажется противоестественным. По нашему мнению, при таких обстоятельствах лицо может использовать право на необходимую оборону, регламентированное ст. 37 УК РФ.

Мнение о допустимости необходимой обороны от административного правонарушения верно и по существу, если учитывать наличие того огромного в ряде случаев невосполнимого ущерба, который наступает при нарушении правил безопасности движения транспорта, браконьерстве, уничтожении или повреждении леса, противопожарных правил и т.п.

В теории уголовного права не утихают споры по вопросу о возможности необходимой обороны от общественно опасного посягательства в форме бездействия. Многие ученые такую возможность исключают принципиально. Основным доводом, который при этом приводится, служит то, что, согласно требованиям ст. 37 УК РФ, необходимая оборона допускается от общественно опасного посягательства, а последнее, по мнению сторонников указанной точки зрения, возможно лишь только в форме активных действий. Другие авторы с этим не согласны. Они полагают, что общественно опасное посягательство, от которого возможна необходимая оборона, может быть представлено как действием, так и бездействием.

Основным аргументом в пользу допустимости необходимой обороны от общественно опасного посягательства в форме бездействия, на наш взгляд, служит тот очевидный факт, что согласно нормам уголовного права, преступление может совершаться как действием, так и бездействием. Поскольку необходимая оборона, вне всякого сомнения, возможна при преступных посягательствах, распространение ее норм на случаи бездействия посягающего лица не вызывает принципиальных возражений. Вследствие этого правомерен вывод о том, что необходимая оборона возможна не только от причинения вреда личности, правам обороняющегося или других лиц, а также охраняемых законом интересов общества и государства действием, но и бездействием.

Значительный вклад в положительное решение вопроса о принципиальной допустимости необходимой обороны при бездействии посягающего лица вносит Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.09.2012 № 19, из п. 3 которого следует, что под общественно опасным посягательством, от которого возможна необходимая оборона, следует понимать не только действия, но и бездействие. Вместе с тем нельзя не отметить, что Верховный Суд РФ не приводит доводы в пользу принятого им решения. Поэтому научную дискуссию по рассматриваемому вопросу нельзя считать исчерпанной.

Определенная и четкая формулировка позиции Верховного Суда РФ по вопросу о принципиальной возможности необходимой обороны от бездействия посягающего лица, на наш взгляд, не учитывает видовых особенностей бездействия, которое в уголовном праве подразделяется на чистое и смешанное. Понятием смешанного бездействия охватываются случаи, когда его субъект занимает место не вне совершающегося факта, а в его рамках, не просто может предотвратить вредный результат, а причиняет его. С учетом отмеченных выше соображений п. 3 Постановления от 27.09.2012 № 19 нуждается в определенном уточнении, а его положения - в развитии и конкретизации. В частности, следует ответить на такой важный в практическом отношении вопрос: следует ли принимать во внимание вид бездействия при признании необходимой обороной причинение вреда бездействующему лицу? Ответ на этот и другие подобные вопросы, на наш взгляд, определяется конструктивными особенностями бездействия и его связью с вредом, на предотвращение которого направлена необходимая оборона. Это необходимо, поскольку посягательство возможно лишь при смешанном бездействии, а при чистом бездействии оно исключается.

2. Условием правомерности необходимой обороны является наличность посягательства. Она предусматривает, что деяние должно начаться (быть близким к началу) и еще не окончится. Общественно опасный вред может быть причинен неотлагательно, немедленно. В обобщенном виде временные границы необходимой обороны составляют её начальный и конечный моменты. Уголовно- правовая квалификация действий защищающегося зависит от того, началось, продолжается или уже закончилось противоправное преступное посягательство в определенный временной промежуток, поскольку возможность применения необходимой обороны сохраняется, пока существует общественно опасное посягательство.

Вопрос о начальном и конечном моментах права необходимой обороны достаточно сложен.

Общепризнанным является положение о том, что реализация права на необходимую оборону от общественно опасного посягательства возникает с появлением реальной угрозы посягательства. Данную позицию поддержал и Пленум Верховного Суда Российской Федерации в своем постановлении № 19 от 27 сентября 2012 года.

Общественно опасное посягательство как главное условие возникновения права на необходимую оборону, создает это право не только если оно есть, но и когда существует реальная угроза его начала. В противном случае признание наличия состояния необходимой обороны только с момента начала посягательства явилось бы ограничением права на необходимую оборону.

Субъективное восприятие не может оцениваться в отрыве от объективно происходящего. Для того чтобы признать, что у обороняющегося были основания воспринимать ситуацию как реальную угрозу посягательства, необходимо соотнести его показания с реальной обстановкой происшедшего. Если обстоятельства дела позволяли обороняющемуся считать, что имеет место реальная угроза посягательства, то и исходить следует из того, как воспринимал ситуацию обороняющийся.

Объективным критерием реализации права на необходимую оборону является наличие реальной опасности общественно опасного посягательства, а субъективным критерием выступает осознание защищающимся грозящей опасности.

Право на необходимую оборону существует исключительно в рамках посягательства или его реальной угрозы. Таким образом, при прекращении общественно опасного посягательства исчезает и право на необходимую оборону. Иначе говоря, конечный момент осуществления права на необходимую оборону прямо зависит от момента окончания противоправного посягательства.

По мнению Н.Н. Паше-Озерского, противоправное посягательство признается оконченным в таких случаях: 1) если оно прекращено лицом добровольно либо же тогда, когда посягающий не имеет возможности преодолеть возникшее препятствие (не располагает необходимыми средствами, чтобы проникнуть в запертое хранилище и т. п.) и при этом не пытается возобновить посягательство; 2) когда оно вынужденно прекращается ввиду того, что обороняющийся одолел посягавшего и отразил его нападение (обезоружил, обратил в бегство и т. д.); 3) когда посягавший достиг своей цели, нарушив индивидуальные или общественные интересы.

Из этого следует, что посягательство должно признаваться оконченным, когда угроза причинения вреда миновала или когда вред, причинение которого замыслил посягавший, уже наступил, и поэтому в обоих случаях необходимость в обороне отпала.

Рассмотренные выше обстоятельства не вызывают особых разногласий среди исследователей необходимой обороны. Проблемным считается вопрос: право необходимой обороны считается потерянным при фактическом или юридическом окончании посягательства?

Можно констатировать, что конечным моментом права на необходимую оборону является момент фактического окончания преступного посягательства. Объективный признак окончания права на необходимую оборону является недостаточным. Субъективным критерием окончания права на необходимую оборону будет считаться факт осознания защищающимся лицом окончания общественно опасного посягательства.

Необходимая оборона будет иметь место и в том случае, когда посягательство существует только в воображении обороняющегося. Если обстановка позволяла ему предполагать, что посягательство ещё продолжается или вот-вот продолжится, то в этом случае действия обороняющегося должны оцениваться исходя из правил необходимой обороны. Переход оружия в процессе посягательства от посягающего к обороняющемуся не может рассматриваться как факт окончания права на необходимую оборону.

3. Следующее условие правомерности необходимой обороны - это действительность, реальность, а не мнимость посягательства; оно должно существовать в объективной действительности, а не быть плодом воображения защищающегося. Если нет действительности посягательства, то защищающийся действует в состоянии мнимой обороны.

В условиях необходимой обороны наличествует реальное посягательство, его нет при мнимой обороне. В условиях мнимой обороны имеет место ситуация, когда защищающийся ошибочно считает какое-либо явление угрозой, тогда как в действительности такой угрозы нет.

В уголовно-правовой доктрине поднимался вопрос по поводу отграничения мнимой обороны от воображаемой. Если при мнимой обороне объективно наличествует некое действие, которое обороняющийся ошибочно считает опасным посягательством, то при воображаемой обороне посягательство имеет место лишь в воображении защищающегося, а не в действительности. Рассматривая этот вопрос, М.И. Якубович отмечал, что «действия, совершённые для отражения не реального, не существующего в действительности нападения, а лишь имеющегося в воображении лица, нельзя смешивать с понятием так называемой мнимой обороны».

Мнимая оборона отличается и от несвоевременной обороны. Несвоевременная оборона также может быть запоздалой. При несвоевременной обороне посягательство ещё не начинается, однако оно предстоит в будущем времени, а при запоздалой обороне противоправное деяние уже произошло в прошлом. При мнимой обороне посягательства нет как такового в объективной реальности.

Если обстоятельства давали основания считать, что есть угроза совершения реального общественно опасного посягательства, и лицом, применившим меры защиты, не осознавалось и не могло осознаваться отсутствие этого посягательства, то его деяние должно быть квалифицировано как совершенное в состоянии необходимой обороны. Если же лицо превысило пределы обороны, допустимой при наличии соответствующего реального посягательства, которое не было сопряжено с насилием, опасным для жизни защищающегося или иного лица, или с непосредственной угрозой применения этого насилия, то оно подлежит уголовной ответственности за превышение пределов необходимой обороны.

Если лицом не осознавалось, однако обстоятельства дела позволяли и оно могло осознать отсутствие реального общественно опасного противоправного посягательства, то оно должно нести уголовную ответственность по статьям УК РФ, связанным с преступлениями, совершенными по неосторожности.

Когда общественно опасного противоправного посягательства не было в действительности и, исходя из окружающей обстановки, у лица не было оснований полагать, что оно имеет место, то его действия должны быть квалифицированы на общих основаниях (п. 16 Постановления № 19 от 27 сентября 2012 года).

4. В изначальной редакции п. 4 Постановления №19 от 27 сентября 2012 года было сформулировано разъяснение положений ч. 2.1 ст. 37 УК РФ. Предлагалось под так называемым «неожиданным» посягательством, в ответ на которое обороняющимся могут быть предприняты любые средства защиты, следует признавать только нападение, сопряженное с насилием или с реальной угрозой его немедленного применения.

Но эта позиция была подвергнута обоснованной критике со стороны Генеральной прокуратуры РФ, поскольку такое толкование норм ст. 37 УК РФ являлось бы ограничительным, так как лишало бы граждан права на необходимую оборону от посягательства, связанного, например, с внезапным незаконным вторжением в помещение в ночное время. Ведь в данной ситуации, в силу обстановки и происходящих событий, обороняющийся не имеет возможности оценить характер и степень опасности нападения.

В связи с этим в п. 4 Постановления № 19 от 27 сентября 2012 года были внесены изменения. Согласно окончательной редакции п. 4 суду рекомендуется при исследовании вопроса о том, было ли для защищающегося неожиданным действие нападающего, в результате чего защщищающийся не мог объективно определить степень и характер опасности посягательства, учитывать особенности времени, места, обстановки и способа посягательства, которые этому предшествовали, а также эмоционального состояния защищающегося (страх, испуг, замешательство при нападении и т. п.). В зависимости от конкретной ситуации неожиданными могут быть признаны посягательства, совершенные, например, в ночное время суток, связанные с проникновением в жилище, если защищающийся в состоянии испуга не смог дать объективную оценку степени и характеру опасности этого посягательства.

Неожиданность посягательства была предусмотрена в связи с тем, что обороняющийся не может оценить характер и степень посягательства в начальный момент посягательства. Следовательно, он может предположить и самый негативный исход применяемого или грозящего насилия, если есть для этого условия, что и обуславливает возможность применения любых негативных последствий для посягающего. В таком случае правоохранительные органы должны исходить из того факта, что все сомнения должны трактоваться в пользу обороняющегося, ведь именно вопрос о его ответственности возникает в связи с причинением вреда. Сотрудники правоохранительных органов обязаны указать на осознание того или иного вреда, которое и предполагает наличие или отсутствие соразмерности, что в случае внезапности невозможно сделать.

Как мы уже указывали, введение ч. 2.1 ст. 37 УК РФ было обусловлено тем, что в ряде случаев, когда посягательство явилось неожиданным для обороняющегося лица, невозможно объективно оценить его характер и степень, которое обусловлено отсутствием временных рамок. В соответствии со ст. 6 УК РФ при решении вопросов о мерах уголовно-правового характера следует применять субъективное вменение, т.е. оценку объективных обстоятельств лицом, совершающим то или иное деяние, а не исходя только из объективных обстоятельств. Данный случай, как раз и заключается в том, что исходя из объективных признаков точно оценить возникшую обстановку и действия посягающего в полном объеме не представляется возможным, при этом сам факт посягательства существует в реальности, в противном случае вопрос решается по правилам о мнимой обороне. Законодатель фактически обусловил учет всех сомнений в пользу лица, противодействующего насилию со стороны посягающего.

С.Ю. Учитель указывает, что анализируя законодательную новеллу необходимо заметить, что превышение мер необходимой защиты зависит вовсе не от ожидаемости или неожиданности нападения, а от сильного душевного волнения, которое провоцирует превышение мер защиты. При этом предлагается в ч. 2.1 ст. 37 УК РФ предусмотреть вместо неожиданности посягательства наличие сильного душевного волнения, при котором невозможно оценить характер и степень общественной опасности нападения.

На наш взгляд, не стоит сильное душевное волнения включать в содержание норм о необходимой обороне, так как это происходит практически во всех случаях посягательства.

Важным моментом для применения ч. 2.1 ст. 37 УК РФ является сам факт неожиданности посягательства. В соответствии с п. 4 Постановления № 19 от 27 сентября 2012 года «при выяснении вопроса, являлись ли для оборонявшегося лица неожиданными действия посягавшего, вследствие чего оборонявшийся не мог объективно оценить степень и характер опасности нападения (часть 2.1 статьи 37 УК РФ), суду следует принимать во внимание время, место, обстановку и способ посягательства, предшествовавшие посягательству события, а также эмоциональное состояние оборонявшегося лица (состояние страха, испуга, замешательства в момент нападения и т.п.). В зависимости от конкретных обстоятельств дела неожиданным может быть признано посягательство, совершенное, например, в ночное время с проникновением в жилище, когда оборонявшееся лицо в состоянии испуга не смогло объективно оценить степень и характер опасности такого посягательства». Данные рекомендации являются весьма условными. Они направлены на выявление перечня обстоятельств, которые должен учесть суд и иные правоохранительные органы при принятии решения.

Первым и очень важным условием неожиданности является временной фактор. Однако, временной фактор связан не только со временем суток самого посягательства, как это рекомендуется в рассматриваемом постановлении (темное время суток), что является очень важным, но и временной период с момента обнаружения обороняющимся факта посягательства (угрозы посягательства) и до момента принятия им решения о противодействии посягательству (решение о противодействии принято мгновенно).

Обороняющийся не ожидает факта начала общественно опасного посягательства и ничего из окружающей действительности об этом не должно свидетельствовать (отсутствие каких либо людей или отсутствие внимания к данному лицу и др.). Обороняющийся, принимая решение, не может в полном объеме оценить как факт самого посягательства как такового, так и той обстановки, в которой он вынужден обороняться (использование им каких-либо средств защиты, возможность применить различные формы защитных средств и т.п.).

Следующим условием является место посягательства. Место посягательства не должно быть связано с непосредственной опасностью возникновения каких- либо противоправных действий в отношении лица, который будет вынужден обороняться. Проникновение в жилище, как это разъясняется в рассматриваемом нами постановлении, как раз и дает основание полагать, что происходит посягательство, причем достаточно опасное, ведь проникнув в жилище, виновный способен причинить любой по характеру вред, что на практике часто и происходит, о чем достаточно известно населению. Однако, не всякое проникновение в жилище как таковое является внезапным и лишающим обороняющегося возможности оценить характер и степень опасности посягательства. Таким образом, не всякое проникновение в жилище или обнаружение в нем посторонних лиц возможно неожиданно.

Помимо места очень важным условием внезапности является обстановка посягательства. Она должна быть такой, при которой не ясно, что же может грозить лицу в результате посягательства. В частности это и ночное время, отсутствие освещения, наличие неопределенных предметов в раках посягающего и др.

Очень сложным и вряд ли заслуживающим серьезной оценки является оценка эмоционального состояния лица. Субъективный фактор должен являться важным моментом при оценке необходимой обороны, однако следует учитывать, что при любой опасности эмоции лица всегда связаны со страхом, замешательством и т.п., что обусловлено самим фактом посягательства. При этом сложность на практике как раз и будет заключаться в том, кто и как это состояние будет оценивать. Вряд ли эмоциональное состояние лица как-то может повлиять на оценку объективную оценку посягательства.

Таким образом, оценка неожиданности посягательства должна основываться на целом комплексе условий, учет которых должен осуществляться в совокупности.

На основании изложенного, следует сделать вывод, что уголовным законом регламентировано три вида посягательств, служащих основанием для реализации права на необходимую оборону:

1. общественно опасное посягательство, предусмотренное ч. 1 ст. 37 УК РФ; оно сопряжено с насилием, опасным для жизни обороняющегося либо иного лица, или непосредственной угрозой применения такого насилия;

2. посягательство, предусмотренное ч. 2 ст. 37 УК РФ; оно не сопряжено с насилием, опасным для жизни обороняющегося либо иного лица, или непосредственной угрозой применения такого насилия;

3. посягательство в форме нападения, неожиданного для обороняющегося (ч. 2.1 ст. 37 УК РФ).

В отношении указанных посягательств закон не предписывает признаки противоправности, виновности и наказуемости. Не регламентирована и обязательная внешняя форма выражения посягательств - действия или бездействия, особенности субъекта посягательства (возрастные характеристики, вменяемость и так далее), а также психического отношения посягающего к совершенному деянию. Вопрос об объединяющих признаках всех указанных посягательств решен путем официального или доктринального толкования: закреплен перечень условий, относящихся к посягательству при необходимой обороне. Такими условиями являются общественная опасность, наличность, действительность посягательства. В отношении посягательства, установленного ч. ст. 37 УК РФ предусмотрено условие неожиданности.

2.2 Характеристика условий, относящихся к защите при необходимой обороне

Необходимая оборона является единством двух противоположностей: посягательства и защиты. Каждая из указанных противоположностей определена соответствующими условиями.

Условия, относящиеся к защите при необходимой обороне, с нашей точки зрения, состоят в следующем.

1. При необходимой обороне объектом защиты становятся не только свои, но и любые другие охраняемые законом интересы.

Бесспорно, «оборона не может быть беспредельной», но в то же время именно определение соразмерности объекта защиты и нападения является наиболее трудным правоприменительной практике.

Поскольку отсутствует четкая законодательная регламентация круга объектов и пределов необходимой обороны, то в уголовно-правовой доктрине нет однозначных позиций по данному вопросу, что дает основания для сужения круга возможных объектов защиты.

Например, по мнению В.М. Ширяева возможно причинение вреда посягающему при необходимой обороне только от насильственных преступлений, таких как покушения на убийство, изнасилования, попытки нарушить телесную неприкосновенность, грабежи, разбои, сопротивления представителю власти или общественности, превышения власти или служебных полномочий.

Толкование предписаний ст. 37 УК РФ позволяет к объектам необходимой обороны отнести личность, права обороняющихся и других лиц, интересы общества, государства, которые находятся под охраной уголовного закона. Можно признать верным мнение В.В. Меркурьева о том, что «категории «объект уголовно-правовой охраны» и «объект необходимой обороны» идентичны по объему и содержанию», поэтому, теоретически можно осуществлять защиту всех прав личности. Формально уголовным законом и не ограничен круг посягательств, против которых допускается причинение вреда в состоянии необходимой обороны. Однако, дискуссионным является вопрос по поводу возможности, правомерности и пределов права на необходимую оборону при совершении, например, преступлений, посягающих на государственную власть, интересы государственной службы и службы в органах местного самоуправления (гл. 30 УК РФ), клеветы (ст. 129 УК РФ) и оскорбления (ст. 130 УК РФ); однозначно не урегулирован вопрос о возможности необходимой обороны, если совершается неосторожное преступление.

По нашему мнению, определенный результат в данном вопросе можно достичь, применив так называемую перечневую (казуальную) систему, сущность которой состоит в формировании перечня возможных объектов защиты и закреплении критериев установления границ возможного причинения вреда. Так, по аналогии с уголовным законодательством США, следует дополнить указание на конкретный вид преступного посягательства, во-первых, дифференциацией особенностей обороны в зависимости от специфики защищаемых благ, а во- вторых, характеристикой типичных жизненных ситуаций, в которой эти блага защищаются. Исходя из этого, законодательный материал о так называемой беспредельной необходимой обороне (ч. 1 ст. 37 УК) нужно представить следующим образом:

«Не является общественно опасным любой вред, причиненный посягающему лицу при наличии необходимой обороны от действий связанных с: а) причинением смерти либо непосредственной угрозой ее причинения; б) причинением тяжкого вреда здоровью либо непосредственной угрозой его причинения; в) посягательством против половой неприкосновенности или половой свободы, сопровождаемым насилием либо угрозой его применения; г) разбойным нападением; грабежом, совершенным с незаконным проникновением в жилище, с применением насилия, а также совершенным в особо крупном размере; д) кражей из жилого помещения, совершенной в ночное время двумя или более лицами либо в особо крупном размере; е) иным особо тяжким преступлением».

Формирование четкой системы позволит важные вопросы института необходимой обороны, сделает его более доступным, понятным и ориентированным на граждан.

2. Следующее условие правомерности необходимой обороны, которое относится к защите, состоит в том, что оборона должна совершаться причинением определенное вреда непосредственно посягающему, без превышения ее пределов. Защиту нельзя направлять против третьего лица. Причинение вреда нападающему является важнейшим признаком права на необходимую оборону, без него возникновение уголовно-правового отношения невозможно. Защита определенного интереса через причинение вреда не нападающему, а третьему лицу нельзя рассматривать как акт необходимой обороны.

Результатом осуществления акта необходимой обороны необязательно может быть причинение вреда личности нападающего. Защищающийся может причинить вред и его имущественному интересу.

Форма защиты при осуществлении акта необходимой обороны бывает разной: лишение жизни, причинение тяжкого телесного повреждения, лишение свободы, истребление, повреждение имущества, которое используется для посягательства на потерпевшего. Как указывает Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении № 19 от 27 сентября 2012 года не может быть привлечено к уголовной ответственности лицо, умышлено причинившее нападающему средней тяжести либо легкий вред здоровью либо нанесшее побои, а также причинившее любой вреда неосторожно, если это было совершено в целях отражения общественно опасного противоправного посягательства.

При совершении акта необходимой обороны вред, который причиняется посягающему, и возможный ущерб должны быть соразмерны. Причиненный нападающему вред может быть и больше вреда, который предотвращается в результате защиты жизни, а также другой ценности или интереса. Этот момент Постановлением № 19 от 27 сентября 2012 года особо подчеркнут, на него обращается внимание судебных органов. При защите от общественно опасного посягательства, сопряженного с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, а также в случае неожиданности посягательства обороняющееся лицо вправе причинить любой по характеру и объему вред посягающему лицу. Там, где речь идет о защите жизни обороняющегося или другого лица закон, исходя из ч. 1 ст. 37 УК РФ, никаких ограничений не устанавливает.

Особенным признаком защиты при необходимой обороне выступает ее активный характер. При необходимой обороне защита представляет собой контрнаступление, контрнападение. Лишь такая оборона является надежной гарантией от существующей угрозы.

Особое значение имеет предписание уголовного закона о том, что правом на оборону наделено лицо «независимо от возможности избежать общественно опасного посягательства или обратиться за помощью к другим лицам или органам власти» (ч. 3 ст. 37 УК РФ).

Нельзя требовать от лица, которое подверглось нападению, чтобы оно предпринимало активные действия только тогда, когда не может спастись бегством, обратиться за помощью к другому лицу либо избрать иной способ защиты, не связанный с активным противодействием посягавшему.

Закон настраивает на активном противодействии общественно-опасным посягательствам и в том случае, когда у лица есть возможность избежать посягательства или обратиться за помощью к другим лицам или органам власти. Поэтому человек, у которого есть выбор между бегством и активным противостоянием посягательству, вправе сделать выбор в пользу второго. Такое его поведение не только не является преступным, но и признается общественно полезным.

Но в некоторых случаях эти положения не применяют сотрудники правоохранительных органов и суды. Поэтому бывают случаи незаконного осуждения за убийства, иные насильственные преступления тех лиц, которые на самом деле положения закона не нарушали и действовали правомерно. Так, решением Бутырского районного суда г. Москва К. была осуждена по ч. 1 ст. 108 УК РФ за убийство при превышении пределов необходимой обороны. Президиум Московского городского суда дело прекратил за отсутствием в деянии К. состава преступления, указав следующее: «Одним из условий, в силу которого суд признал К. виновной в совершении данного преступления, являлось то обстоятельство, что она, имея возможность оставить место происшествия бегством, не сделала этого и нанесла С. удар ножом». Таким образом, президиумом Московского городского суда такой довод был признан ошибочным.

Абсолютно верно пишет И.С. Тишкевич, что при акте необходимой обороны большая польза обществу не от обороняющегося, избегающего опасности бегством (в данном случае трусость только поощряет преступника), а от активно сопротивляющегося преступнику, применяя противонападение. Лишь такое отношение граждан к преступному посягательству позволяет с помощью необходимой обороны активно содействовать пресечению и предупреждению преступления.

Определенные трудности в правоприменительной деятельности вызывают вопросы, связанные с использованием защитных механизмов и приспособлений, которые предназначены для предотвращения либо пресечения преступного посягательства, связанного с проникновением в жилище, хранилище, помещение и другие объекты.

Пленумом Верховного Суда РФ в Постановлении № 19 от 27 сентября 2012 г. впервые была изложена позиция о возможности необходимой обороны с использованием различных приспособлений и устройств: «Правила необходимой обороны распространяются на случаи применения не запрещенных законом автоматически срабатывающих или автономно действующих средств или приспособлений для защиты охраняемых уголовным законом интересов от общественно опасных посягательств. Если в указанных случаях причиненный посягающему вред явно не соответствовал характеру и опасности посягательства, содеянное следует оценивать как превышение пределов необходимой обороны. При срабатывании (приведение в действие) таких средств или приспособлений в условиях отсутствия общественно опасного посягательства содеянное подлежит квалификации на общих основаниях».

Анализ данного пункта постановления позволяет выделить некоторые проблемы. Так, не определен примерный круг автоматически срабатывающих или автономно действующих средств или приспособлений. По мнению Г. Есакова, считает, Верховным Судом РФ по буквальному толкованию упущены из виду такие автоматически действующие предметы и вещества, как яд в напитке, газ, задымление и т.п. Он предложил широкое понимание устройства, приспособления, предмета и вещества и деление их видов на пугающие и причиняющие вред здоровью человека. Указанное расширение перечня средств и приспособлений путем включения в их состав пугающих средств (например, сирены, сигнальных огней и т.п.), по нашему мнению, неконструктивно. Пугающие средства нельзя признавать средствами необходимой обороны, так как ими не может быть причинен вред посягающему, а необходимая оборона состоит именно в этом. Перечень средств необходимой обороны может состоять только из предметов, устройств и веществ, причиняющих вред посягающему. Лишь угроза либо фактическое причинение вреда здоровью или даже жизни преступника могут отразить противоправное общественно опасное деяние.

Некоторые ученые поддерживают точку зрения о том, что недопустимо защищать жизнь и здоровье с использованием обозначенных средств и приспособлений. В частности, отмечается, что таким способом можно защититься лишь от общественно опасного посягательства, которое сопряжено с посягательством на собственность, например, при совершении кражи или грабежа. Соответственно, если причиняется смерть или тяжкий вред здоровью посягающего, то такие действия всегда нужно оценивать как превышение пределов необходимой обороны.

Другими авторами высказано мнение, что применение предохранительного предмета, вещества и устройства, результатом чего стало причинение тяжкого вреда здоровью преступника, ни при каких обстоятельствах не создает превышения пределов необходимой обороны. Однако, причинение смерти при анализируемых обстоятельствах всегда будет превышением пределов необходимой обороны.

По нашему мнению, обе позиции не полностью учитывают законодательные положения, касающиеся необходимой обороны. Законодатель, закрепив право на необходимую оборону, предусмотрел ее основные положения как условия правомерности необходимой обороны, в частности среди прочих, условия соразмерности между средствами защиты и характером, опасностью посягательства. Исходя из этого, невозможно заранее исключить ситуации соразмерного применения автоматически срабатывающего либо автономно действующего средства или приспособления в целях защиты жизни и здоровья защищающегося или другого лица.

Считаем дискуссионным и решение Пленума Верховного Суда РФ, касающееся допустимости автоматически срабатывающих и автономно действующих средств и устройств, которые не запрещены законодательством. На первый взгляд кажется недопустимым при необходимой обороне применение в целях защиты взрывчатых веществ, взрывных устройств, ядовитых веществ. Представляется верным мнение ученых, признающих, что применение обозначенных запрещенных законодательством средств не исключает состояние и правомерность необходимой обороны, но это является также основанием для применения в отношении обороняющегося мер уголовной ответственности за их незаконный оборот (в частности, по ст.ст. 222, 228, 234 УК РФ). Бесспорно, условия соразмерности защиты даже указанными запрещенными законодательством средствами характеру и опасности нападения при наличии иных условий правомерности, касающихся посягательства и защиты, однозначно будут указывать на правомерность необходимой обороны. Решение же вопроса о законности оборота предмета или вещества, использованного как средства защиты, должно происходить отдельно и на общих основаниях.

Постановлением Пленума Верховного Суда РФ необходимо было бы растолковать, что автономно действующими средствами являются, в том числе, предметы и вещества. Помимо этого, определить, что применение запрещенного законом средства и устройства допускает правомерность необходимой обороны, однако предполагает возможность привлечения к уголовной ответственности за их незаконный оборот на основании соответствующих статей Уголовного кодекса РФ.

3. Осуществляя необходимую оборону, лицо должно защищаться своевременно. Во временном понимании она должна соответствовать противоправному общественно опасному посягательству. «Преждевременная» или «запоздалая» оборона не может отвечать существу необходимой обороны. Пределы реализации необходимой оборону определяются во времени начальными и конечными моментами преступных посягательств.

Как справедливо заметил Н.Н. Паше-Озерский, преждевременную оборону нельзя рассматривать еще как оборону необходимую, поскольку против предполагаемых посягательств можно принимать только предупредительные меры, однако не прибегать к оборонительным мерам. А так называемую «запоздалую» оборону уже нельзя признать необходимой, поскольку против оконченного посягательства оборона излишня и логически немыслима.

Тогда же, если обороняющийся, не осознал факт окончания посягательства или ошибочно полагал, что оно продолжается, следует руководствоваться положениями Постановления Пленума Верховного Суда № 19 от 27 сентября 2012 г. о том, что «состояние необходимой обороны может иметь место в том числе в случаях, когда: 1) защита последовала непосредственно за актом хотя и оконченного посягательства, но исходя из обстоятельств для оборонявшегося лица не был ясен момент его окончания и лицо ошибочно полагало, что посягательство продолжается; 2) общественно опасное посягательство не прекращалось, а с очевидностью для оборонявшегося лица лишь приостанавливалось посягавшим лицом с целью создания наиболее благоприятной обстановки для продолжения посягательства или по иным причинам».