Правовые средства контроля в сфере закупок

Размещено на http://www.allbest.ru/

Оглавление

Оглавление

Введение

Глава 1. Теоретические аспекты изучения контроля в сфере закупок

1.1 Понятие, используемые в законодательстве Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц и принципы контрактной системы в сфере закупок

1.2 Контракт на поставку товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд: понятие и правовое регулирование

1.3 Контроль в сфере закупок

Глава 2. Особенности правовых средств контроля и осуществления закупок на поставку товара

2.1 Осуществление закупки путем открытого конкурса на поставку товара для обеспечения государственных или муниципальных нужд

2.2 Особенности осуществления закупок путем проведения аукциона в электронной форме на поставку товаров для обеспечения государственных или муниципальных нужд

2.3 Особенности правовых средств контроля и осуществления закупок путем проведения запросом котировок, у единственного поставщика, а также особенности осуществления закупок закрытыми способами определения поставщика

Глава 3. Совершенствование правовых средств контроля в сфере закупок

3.1 Проблемы, возникающие при осуществлении контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг

3.2 Рекомендации по совершенствованию правовых средств контроля в законодательстве о контрактной системе Российской Федерации в сфере закупок

3.3 Коррупция и конфликт интересов в сфере закупок

3.4 Коррупция в государственных (муниципальных) закупках: распространенные схемы

3.5 Ответственность за злоупотребление в сфере закупок

Заключение

Список литературы



Введение

Отказавшись от административно-плановых методов экономического развития, Россия перешла к современному типу управления экономикой - к рыночным отношениям, вызвавшим необходимость внедрения новых экономических и правовых механизмов регулирования, к которым, прежде всего, относятся антимонопольное регулирование, запрещающее злоупотребление доминирующим положением, ограничение конкуренции, а также правовое регулирование закупок товаров (работ, услуг) для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Государственные и муниципальные закупки позволяют решить такие важные задачи, как создание и поддержание материальных резервов государства и муниципальных образований, поддержание необходимого уровня обороноспособности и безопасности России, обеспечение жизнедеятельности населения и т.д. В то же время государственные закупки являются необходимым инструментом промышленной и социальной политики государства, стимулирующим производство конкурентоспособных товаров, оказывающим поддержку отечественным производителям, в том числе малому бизнесу, организациям, инвалидам и иным лицам, нуждающимся в государственной поддержке.

С 1 января 2014 года вступил в законную силу новый Федеральный закон, регулирующий отношения в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), который заменил Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 94-ФЗ, Закон о размещении заказов), вызвавший множество нареканий со стороны участников процесса и контролирующих органов.

Вступивший в силу закон предполагает контрактную систему в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Указанный закон направлен на решение задач упорядочивания нормативной базы, сведения воедино всех процедурных вопросов в области государственных и муниципальных закупок, рационального расходования денежных средств, а также устранения возможности злоупотреблений и коррупции путем четкой регламентации процедур размещения заказов, стимулирования добросовестной конкуренции, урегулирования гражданско-правовых отношений в области государственных и муниципальных закупок.

Изменения в законодательстве Российской Федерации, направленные на защиту конкуренции и борьбу с коррупцией, со временем повлекли за собой новые формы злоупотребления правами и обязанностями недобросовестными государственными и муниципальными заказчиками, поставщиками и покупателями, в связи с чем, проблема коррупции остается неразрешенной, способы ее решения до настоящего времени в научной литературе не поднимались.

Неоднозначный подход законодателя, противоречивая правоприменительная и судебная практика и пробелы в законодательстве Российской Федерации, влекущие за собой должностные злоупотребления, обуславливают актуальность изучения договора поставки товаров для государственных и муниципальных нужд и его особенностей, а также правовых средств внутреннего контроля в сфере закупок товаров для государственных и муниципальных нужд.

Объектом исследования являются общественные отношения, связанные с реализацией поставки товаров для государственных и муниципальных нужд.

Предмет исследования - современное регулирование и тенденции развития законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Цель работы - формулирование предложений, направленных на совершенствование правовых средств внутреннего контроля в сфере закупок.

Для реализации указанной цели необходимо выполнить следующие задачи:

- дать определение правовых средств контроля в сфере закупок;

- проанализировать и выявить пробелы действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд;

- уточнить основные и сопутствующие условия заключения государственного (муниципального) контракта, а также порядок его исполнения;

- определить проблемы и перспективы правового регулирования поставки товаров для государственных и муниципальных нужд.

Теоретическую основу магистерской диссертации составляют материалы учебной и научной литературы. Методологическую основу исследования составляют такие общенаучные методы, как системный и функциональный подходы, а также анализ, синтез и сравнение.

Проблемам эффективности механизма государственного заказа в числе проблем государственного регулирования предпринимательства посвящены труды Виленского А., Белоусова Р., Емцова Р., Иноземцева В., Каплана Р., Клейнера Г., Кузнецова Ю., Куликова В., Мау В., Макарова Л., Мильнера Б., Радыгина А., Симонова В., Филатова В., Шестакова А. и др.

Структура работы обусловлена предметом, целью и задачами исследования и состоит из введения, трёх глав, заключения и списка литературы.

Положения, выносимые на защиту:

1. Действующее гражданское законодательство Российской Федерации и законодательство о контрактной системе в сфере закупок не содержит определения понятия государственных и муниципальных нужд. В связи с чем, предлагается внести в Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ) определение понятия государственных нужд следующего содержания: «Государственные нужды - это обеспечиваемые за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации и внебюджетных источников финансирования потребности Российской Федерации и ее субъектов в товарах, работах и услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации и ее субъектов, а также для обеспечения исполнения международных обязательств Российской Федерации и ее субъектов».

2. Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее -- Федеральный закон № 223-ФЗ, Закон о закупках) не раскрывает понятия «закупка», и каких-либо официальных разъяснений по данному вопросу на настоящий момент также нет. Предлагается внести в Федеральный закон № 223-ФЗ определение понятия «закупка» следующего содержания: «Под закупкой следует понимать совокупность действий, осуществляемых в установленном Законом о закупках и положением о закупке порядке заказчиком и направленных на обеспечение товарами, работами, услугами».

3. Поскольку общая норма ГК РФ ссылается на отмененный Федеральный закон № 94-ФЗ, предлагается внести поправки в ч. 1 ст. 527 ГК РФ следующего содержания: «Государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

4. Поскольку законодательство о контрактной системе в сфере закупок не конкретизирует, на каком именно уровне заказчиком может осуществляться контроль в сфере закупок, в целях пресечения коллизий, а возможно, и злоупотреблений со стороны заказчика при осуществлении им контроля в сфере закупок необходимо утвердить типовой акт, регламентирующий на федеральном уровне основные положения контроля, осуществляемого заказчиком, на основе которого уполномоченные органы субъектов Российской Федерации и местного самоуправления смогут разрабатывать собственные правила осуществления заказчиком контроля в сфере закупок на соответствующем уровне.



Глава 1. Теоретические аспекты изучения контроля в сфере закупок

1.1 Понятие, используемые в законодательстве Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц и принципы контрактной системы в сфере закупок

Переход России к рыночным методам регулирования экономики вызвал необходимость разработки ряда специальных законодательных актов, регулирующих отношения, связанных с поставками товаров для удовлетворения потребностей государства.

Поставка товаров для государственных и муниципальных нужд в настоящее время урегулирована сложной многоуровневой системой законов и иных нормативных правовых актов различной юридической силы.

Во главе этой системы находится гражданское законодательство. Основная цель норм ГК РФ, регламентирующих отношения по поставке товаров для государственных и муниципальных нужд, состоит в установлении специальных правил, учитывающих особенности правоотношений, вызванных участием в них таких субъектов гражданского права как государство и муниципальное образование.

Кроме этого, общественные отношения, связанные с закупками для обеспечения государственных и муниципальных нужд, регулируются и иными законами.

Поставки товаров для государственных и муниципальных нужд неизбежно влекут за собой расходы из соответствующих бюджетов, которые нормативно закреплены в бюджетном законодательстве Российской Федерации. Так, в соответствии со ст. 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее - БК РФ), закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд осуществляются на основе контрактов, заключаемых в соответствии с планом-графиком закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, сформированным и утвержденным в установленном законом порядке, и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств.

Все вышеуказанные законы и подзаконные акты составляют основу законодательной базы в области поставок для государственных и муниципальных нужд.

Итак, современное законодательство Российской Федерации, регламентирующее поставку товаров для государственных и муниципальных нужд в соответствии со статьей 2 Федерального закона № 44-ФЗ, состоит из настоящего Федерального закона и иных федеральных законов, регулирующих отношения направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупционных проявлений и других злоупотреблений в сфере таких закупок. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие отношения в сфере государственного и муниципального заказа, должны соответствовать Федеральному закону № 44-ФЗ.

В современных рыночных условиях, с учетом общемировой тенденции к дифференциации правового регулирования договорных отношений, в зависимости от их субъектного состава, при проведении последней кодификации гражданского законодательства, договор поставки был урегулирован в качестве одного из видов договора купли-продажи.

Целью выделения поставки товаров для государственных и муниципальных нужд в отдельный вид купли-продажи стало установление специального правового режима, обеспечивающего участие в этих отношениях Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных образований.

Поставка товаров для государственных и муниципальных нужд, как форма удовлетворения потребностей России, ее субъектов и муниципалитетов, осуществляется в целях реализации федеральных, региональных и местных целевых программ, формирования федеральных, региональных и муниципальных фондов сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия, создания и поддержания государственных материальных резервов, для выполнения международных экономических, в том числе, валютно-кредитных обязательств государства и т.д.

Классификация государственных и муниципальных нужд проводится по различным основаниям:

— по уровням определения - федеральные, региональные и местные;

— по видам - социальные и экономические;

— по способам удовлетворения - договорные и внедоговорные;

— по характеру воплощения - программные и внепрограммные;

— по содержанию - нужды в товарах, работах, услугах.

Государственные и муниципальные нужды могут быть самыми разнообразными и включают в себя потребности в земельных участках и других природных ресурсах, в движимом и недвижимом имуществе, в результатах интеллектуальной деятельности, включая сюда товары, работы и услуги.

В соответствии с действующим законодательством содержание государственных нужд составляют потребности в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий государства, его субъектов и муниципальных образований, а также их заказчиков.

Для определения понятия предлагается более детально рассмотреть признаки понятия «государственных и муниципальных нужд».

Согласно Большому толковому словарю русского языка, нужда - это отсутствие средств на самое необходимое. Синонимом к слову нужда является потребность.

В научной литературе понятие государственные нужды определено как потребности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации для решения определенных задач: создание и поддержание государственного резерва, обеспечение экспортных поставок для выполнения международных обязательств, реализация федеральных и региональных целевых программ и т.д.

Муниципальные нужды - это потребности муниципального образования в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления его функций, обеспечиваемые за счет средств соответствующего бюджета в соответствии с расходными обязательствами муниципального образования.

В современной научной литературе наибольшее распространение получил термин «публичные нужды», охватывающий собой государственные и муниципальные нужды.

По мнению некоторых ученых, категория «государственные нужды» является не только экономической, но и юридической, так как ее содержание раскрывается в действующем законодательстве. «Государственные нужды, - пишет Л.В. Андреева, - это правовое понятие, имеющее самостоятельное значение». В.С. Гладков также рассматривает государственные и муниципальные нужды в качестве юридической категории. По его мнению, «государственные нужды в правовом смысле представляют собой юридическую форму выражения публичного интереса, получившего в процессе плановой деятельности уполномоченных органов исполнительной власти последовательную конкретизацию до уровня потребности государства в определенных товарах, работах и услугах, в ходе удовлетворения которых осуществляется государственное управление».

Автору работы наиболее приемлемо определение А.М. Гатина: «Государственные и муниципальные нужды - это потребности соответствующего публичного образования в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления его функций, обеспечиваемые за счет средств соответствующего бюджета в соответствии с расходными обязательствами данного публичного образования».

Попытки выработки универсального определения государственных и муниципальных нужд неизбежно приводят авторов к дискуссии, которая была порождена несовершенством законодательного определения рассматриваемых понятий.

Так, действующее гражданское законодательство России, в отличие от предыдущего, не содержит определения понятия государственных и муниципальных нужд. Также исключены определения рассматриваемых понятий из ряда Федеральных законов: «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд»; «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» и т.д. Во всех вышеперечисленных законах определение понятия государственных и муниципальных нужд понималось как «потребность» государства, его субъектов и муниципальных образований.

Законодательное определение нужды соответствует общему пониманию нужды как «недостатка в необходимом», а также обозначению потребности в виде «надобности… требующей удовлетворения».

В действующем законодательстве о контрактной системе в сфере закупок также отсутствует определение понятия государственных и муниципальных нужд. Отсутствие общей законодательной трактовки указанных понятий, по мнению автора работы, может привести к неоднозначному пониманию заказчиками целей осуществления закупок, и, как следствие, - к неправильному толкованию и обоснованию государственных и муниципальных закупок для соответствующих нужд органами государственной и муниципальной власти.

В связи с чем, автор работы предлагает внести в ГК РФ определение понятия государственных нужд следующего содержания:

«Государственные нужды - это обеспечиваемые за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации и внебюджетных источников финансирования потребности Российской Федерации и ее субъектов в товарах, работах и услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации и ее субъектов, а также для обеспечения исполнения международных обязательств Российской Федерации и ее субъектов».

Часто также используется термин государственные закупки, который не идентичен государственному заказу. В научной литературе определено, что государственные закупки - это часть произведенных в стране или за рубежом товаров и услуг, закупаемых государством, государственными органами за счет средств государственного бюджета.

Понятие термина «закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд» (далее - закупка) раскрывается в Федеральном законе № 44-ФЗ. Под «закупкой» понимается совокупность действий, осуществляемых в установленном Федеральным законом № 44-ФЗ порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд.

Такие закупки осуществляются государством для нужд собственного потребления (закупки оборудования, вооружений) и в целях обеспечения потребления населением и резервирования (например, государственные закупки зерна и продовольствия). Успешное функционирование системы государственных закупок является необходимым условием эффективного развития современной экономики.

С позиции права, государственный (муниципальный) заказ является аналогией договоров поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг как договорной формы отношений между органами государственной и муниципальной власти (заказчика) и поставщиками (подрядчиками, исполнителями) -- организациями с любой формой собственности, которые заключаются для удовлетворения нужд заказчика.

Понятие «закупка», также содержится в законодательстве о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

В соответствии с ч. 1 ст. 1 Федерального закона № 223-ФЗ устанавливаются общие принципы закупки и основные требования к закупке товаров, работ, услуг субъектами, перечисленными в ч. 2 ст. 1 Федерального закона № 223-ФЗ (далее -- заказчики).

Федеральный закон № 223-ФЗ не раскрывает понятия «закупка», и каких- либо официальных разъяснений по данному вопросу на настоящий момент также нет. Однако из некоторых указаний этого Закона о закупках, например, из указания п. 3 ч. 9 ст. 4, что в извещении о закупке в обязательном порядке указывается предмет договора, указания ч. 5 ст. 4, что одновременно с извещением размещается проект договора, следует, что результатом проведения закупки является заключение договора. Отсюда можно сделать вывод, что под закупкой понимается процедура выбора контрагента для заключения с ним договора.

В связи с чем, автор работы предлагает внести в Закон о закупках определение понятия закупка следующего содержания:

«Под закупкой следует понимать совокупность действий, осуществляемых в установленном Законом о закупках и положением о закупке порядке заказчиком и направленных на обеспечение товарами, работами, услугами».

Также, Закон о закупках не раскрывает понятий «товары», «работы», «услуги». Следует обратить внимание, что согласно ч. 1 ст. 2 Закона о закупках, при закупке заказчики руководствуются, помимо данного закона, в частности, ГК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, а также принятыми в соответствии с ними положениями о закупке. Т.е. Закон о закупках является частью гражданского законодательства, и речь в нем идет о заключении именно гражданско-правовых договоров.

Соответственно, представляется очевидным, что под действие Закона о закупках подпадает заключение видов договоров, определяемых ГК РФ, как «договор поставки», «договор подряда», «договоры на выполнение научно- исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ», в том числе «договор возмездного оказание услуг».

При этом Закон о закупках не ограничивает сферу своего действия заключением гражданско-правовых договоров именно с юридическими лицами. Более того, из ч. 5 ст. 3 Закона о закупках можно увидеть, что он распространяется и на заключение договоров с физическими лицами.

Отношения, на которые не распространяется действие Закона о закупках, указаны в ч. 4 ст. 1. Каких-либо ограничений в части заключения гражданско- правовых договоров с физическими лицами Закон о закупках не содержит.

Цель закупки не имеет значения для определения необходимости применения Закона о закупках, заказчики обязаны проводить закупки товаров, работ, услуг с учетом положений Закона о закупках независимо от того, проводятся ли такие закупки для собственных нужд организаций либо для исполнения заключённых ею договоров (письмо Минэкономразвития России от 02.09.2011 № Д28-317).

Закон о закупках не определяет сами способы закупки, условия и порядок их применения или какие-либо принципы установления таких способов, порядка и условий их применения. Он называет только некоторые из возможных способов реализации закупки, прежде всего конкурсы и аукционы, тут же оговаривая, что в положении о закупке могут быть предусмотрены и иные способы закупки.

Именно положение о закупке регламентирует закупочную деятельность заказчика и содержит требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров. Среди способов закупки упоминается и закупка у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя (далее также -- контрагент). При этом право заказчика закрепить в положении тот или иной способ закупки и условия применения этого способа не поставлены Законом о закупках в зависимость от каких-либо иных обстоятельств, в том числе цены заключаемого договора (суммы закупки), однородности приобретаемых товаров (работ, услуг), отнесения контрагента к той или иной категории субъектов и так далее. Не ограничивает это право и требование ч. 4 ст. 3 Закона о закупках осуществлять в электронной закупку товаров, работ и услуг, перечень которых утвержден Правительством России (постановление Правительства России от 21.06.2012 № 616).

Таким образом, заказчик вправе самостоятельно установить в положении любые способы закупок и условия их применения, в том числе установить, что договоры с физическими лицами, на оказание услуг по уборке, охране помещений и т.д., заключаются только с единственными контрагентами (или по итогам любой удобной для заказчика конкурентной процедуры).

На основании положений статей 6-12 Закона о контрактной системе, контрактная система в сфере закупок, трактуемая как совокупность участников контрактной системы в сфере закупок (органы, уполномоченные на осуществление нормативно-правового регулирования и контроля в сфере закупок, заказчики, участники закупок, операторы электронных площадок) и осуществляемых ими действий, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд, основана на 6 принципах:

1. Открытость и прозрачность сведений о закупках, осуществляемых в рамках контрактной системы. Реализация принципа обеспечивается путем предоставления свободного и бесплатного доступа к полной и достоверной информации о системе закупок, размещенной в единой информационной системе (ЕИС).

2. Обеспечение конкуренции между потенциальными исполнителями по контракту с государственным органом или муниципалитетом.

3. Привлечение специалистов для работы в Федеральной антимонопольной службе как контрольном органе и иных контрольных органах, специализированной организации и у заказчика.

4. Приоритет покупки инновационной продукции и товаров более высокого уровня сложности.

5. Единство контрактной системы в сфере закупок, выраженном в едином регулировании и порядке реализации планирования закупок, их осуществления и аудита, контроля и мониторинга в этой сфере.

6. Ответственность заказчиков за покрытие нужд, которые нужно было обеспечить, и должностных лиц заказчиков за эффективность их работы в области планирования и осуществления закупок.

Принципы контрактной системы в сфере закупок в большинстве своем понятны и не требуют специальных пояснений, за исключением приоритета покупки высокотехнологичной инновационной продукции (поощрения новшеств), о котором стоит рассказать подробнее.

Положениями статьи 33 Закона о контрактной системе предусмотрено, что объект закупки определяется в документации о закупке подробно, чтобы предлагаемые к приобретению объекты соответствовали всем установленным заказчиком требованиям. Существует мнение, что данная норма является коллизионной и противоречит принципу стимулирования инноваций.

Минэкономразвития России пояснило, что заказчик правомочен устанавливать в документации о закупке необходимые качественные, технические и функциональные характеристики материалов и товаров исходя из своих потребностей. Потребности заказчика при этом играют определяющую роль. Однако для результативного использования средств бюджета закупаться должны более высокотехнологичные и инновационные товары (письмо «О формировании заказчиком объекта закупки…» от 07.11.2016 № ОГ-Д28-12643). Предполагается, что данный принцип означает, что заказчик должен не выбирать самый высокотехнологичный товар из предложенных исполнителями, а изначально при перечислении требований к товару учитывать принцип стимулирования технологических новшеств.

Закон о закупках также устанавливает ряд основных принципов совершения закупок, предполагающих:

• открытость информации о закупке;

• равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

• целевое и экономически эффективное расходование денежных средствна приобретение товаров, работ, услуг и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

• отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

При этом важно понимать, что указанные принципы не могут быть применены для обеспечения государственных и муниципальных нужд, поскольку Закон о закупках, хотя и регулирует сходную отрасль в сфере закупок, т.е. также устанавливает порядок обеспечения публичных потребностей в товарах, работах, услугах, отличается процедурой оформления отношений с победителем закупки.

Информационное же обеспечение, предусмотренное ст. 4 Закона о закупках, можно применить и к отношениям по обеспечению государственных и муниципальных нужд с помощью закупок. Согласно нормам указанной статьи, информационное обеспечение предполагает раскрытие информации о будущих закупках с помощью размещения в ЕИС, объединяющей приобретение товаров, услуг и работ по Законам о контрактной системе и закупках, сведений о планируемых приобретениях. Аналогичное положение содержится в ст. 17 Закона о контрактной системе.

Итак, контрактный порядок закупок построен на 6 принципах: единстве системы, ответственности заказчиков и их служащих, профессионализме контролирующих органов, специализированных организаций и заказчика, открытости и прозрачности данных, конкуренции исполнителей, стимулировании инноваций. К рассматриваемым отношениям по закупке можно применить предусмотренное ст. 4 Закона о закупках требование об информационном обеспечении.

Закупки для государственных и муниципальных нужд - это закупки, осуществляемые государственными органами или органами местного самоуправления за счет бюджета соответствующего уровня в соответствии с законодательством о контрактной системе в сфере закупок.

К числу обязательных требований к участникам закупки относятся:

1. Не проведение ликвидации участника закупки.

2. Отсутствие решения арбитражного суда о признании участника закупки несостоятельным (банкротом) и об открытии конкурсного производства.

3. Отсутствие решения о приостановлении деятельности участника закупки на дату подачи заявки.

4. Отсутствие задолженности по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации за прошедший календарный год.

5. Отсутствие у руководителя, членов коллегиального исполнительного органа или главного бухгалтера организации судимости за преступления в сфере, либо наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и административного наказания в виде дисквалификации.

6. Отсутствие между участником закупки и заказчиком конфликта интересов.

Также при осуществлении закупки могут быть установлены дополнительные требования к участникам, к ним относятся:

1. Наличие у участника закупки исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, если заказчик приобретает права на эти объекты по итогам выполнения контракта;

2. Отсутствие сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков.

Некоммерческая организация может участвовать в закупках, если тематика (предмет) закупки соответствует ее уставной деятельности.

Для того, чтобы стимулировать более активное участие социально ориентированных некоммерческих организаций в закупках для государственных и муниципальных нужд, законодательство о контрактной системе в сфере закупок предусматривает предоставление социально ориентированным некоммерческим организациям ряда преимуществ при участии в закупках. К таким особым преимуществам относятся:

1. Обязанность проводить часть закупок только среди субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций, ограничивая участие прочих субъектов.

По итогам года заказчик обязан составить отчет об объеме проведенных закупок у субъектов малого предпринимательства (далее - СМП) и социально ориентированных некоммерческих организаций (далее - СОНКО) и разместить такой отчет в ЕИС.

2. Разукрупнение лотов, т.е. дробление закупок на более мелкие, которые может выполнить небольшая организация.

Начальная (максимальная) цена контракта, к выполнению которого приглашаются СМП и СОНКО, не должна превышать двадцать миллионов рублей.

Заказчик вправе прописать в извещении требование о необходимости привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНКО. Условием привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНКО и о гражданско-правовой ответственности поставщиков за неисполнение этого условия включается в соответствующие контракты.

Типовые условия соответствующих контрактов, предусматривающих привлечение социально ориентированные некоммерческие организации, могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Закон предусматривает для определения поставщика конкурентные способы, либо закупки у единственного поставщика.

Закупка у единственного поставщика может осуществляться заказчиком в случаях, определенных в статье 93 Закона о контрактной системе.

При этом, самым распространяем случаем закупки у единственного поставщика является осуществление закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую ста тысяч рублей.

Конкурентные способы определения поставщика, предусмотренные Законом:

• Конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс),

• Аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион),

• Запрос котировок,

• Запрос предложений.

К наиболее распространенным способам проведения закупок с участием некоммерческих организаций относятся:

• Электронный аукцион.

• Открытый конкурс.

• Запрос котировок.

1.2 Контракт на поставку товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд: понятие и правовое регулирование

В соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации, поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд.

Государственный, муниципальный контракт - договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Государственный контракт на поставку товаров для государственных нужд является видом договора купли-продажи и в этом смысле может быть охарактеризован как возмездный, консенсуальный и взаимный договор.

В соответствии с ч.1 ст. 527 ГК РФ государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товара, который размещается в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, которое согласно ст. 113 Закона о контрактной системе признано утратившим силу.

В данном случае, общая норма ГК РФ ссылается на не имеющий юридической силы Закон о размещении заказов, отмененный Законом о контрактной системе. Налицо коллизия между ГК РФ и Законом о контрактной системе.

Разрешение коллизий между общим и специальным законом одинаковой юридической силы, вопрос, дискутируемый по сегодняшний день. При этом коллизии кодифицированных и некодифицированных актов одной отрасли законодательства, как считает большинство ученых необходимо разрешать по принципу приоритета кодекса.

Таким образом, можно сделать вывод о необходимости внесения соответствующей поправки в ч. 1 ст. 527 ГК РФ: «Государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Государственный (муниципальный) контракт представляет собой специальную правовую конструкцию, правовое средство, призванное обеспечить баланс интересов субъектов договорного обязательства, стороной которого выступает публично-правовое образование.

Государственный (муниципальный) контракт должен включать в себя несколько основополагающих моментов: положения ГК РФ; положения Закона о контрактной системе; положения специализированного законодательства, если товары, работы, услуги подпадают под специальные требования законов.

Итак, государственный (муниципальный) контракт заключается на существенных условиях, установленных ГК РФ и Законом о контрактной системе. Как правило, рассматриваемые контракты заключаются в простой письменной форме путем составления единого документа, подписанного сторонами. По результатам электронного аукциона контракт заключается в форме электронного документа. В случаях, указанных в ч. 15 ст. 34 Закона о контрактной системе, контракт может быть заключен в любой форме, предусмотренной ГК РФ для совершения сделок.

В контракте надо обязательно указать:

1) условие о том, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения;

2) условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту.

За ненадлежащее исполнение, неисполнение обязательств в государственном (муниципальном) контракте устанавливается неустойка для заказчика и поставщика. За каждое нарушение, кроме просрочки, устанавливается штраф, за просрочку - пеня.

При этом сторона контракта освобождается от уплаты неустойки, если нарушение произошло вследствие действия обстоятельств непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Размер и конкретный вид неустойки зависят от нарушения и цены контракта (этапа) и (или) других факторов.

Постановлением Правительства России от 30.08.2017 № 1042 утверждены правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом

В конце июня Верховный Суд Российской Федерации (далее - ВС РФ) утвердил Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утверждён Президиумом ВС РФ 28.06.2017) (далее - Обзор). В Обзоре обозначены правовые позиции, касающиеся ряда спорных вопросов, которые возникают в процессе осуществления закупок и решаются в судах: всего в обзоре определено 43 такие позиции. Некоторые из них предлагается рассмотреть в данной магистерской работе. Хотя право в Российской Федерации не является прецедентным, тем не менее позиция ВС РФ по тем или иным вопросам является серьезным аргументом при принятии решений судами различных инстанций, а также контрольными органами, в том числе ФАС России.

Неустойка по контракту может превышать законодательно установленный размер, но не может превышать цену контракта.

В Обзоре отмечается, что согласно статье 332 ГК РФ размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает.

Закон о контрактной системе и акт Правительства России установили только нижний предел ответственности подрядчика в виде пени - "не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации" и не содержат запрета на увеличение соглашением сторон размера пени.

Исходя из изложенного, правомерным является вывод суда о том, что установление контрактом пени в размере большем, чем указано в Законе о контрактной системе и акте Правительства России, законодательству не противоречит и само по себе не может служить основанием для признания спорного условия договора недействительным по статье 168 ГК РФ.

Вместе с тем, установленная контрактом неустойка по смыслу пункта 78 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" может быть уменьшена судом при наличии оснований, предусмотренных статьей 333 ГК РФ;

3) условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги.

В контракте необходимо указать, в какой форме будет осуществляться оплата (наличный или безналичный расчет), предусмотрена ли выплата аванса, а также отразить размер аванса, срок и порядок его выплаты, срок и порядок оплаты поставленного товара (выполненных работ, оказанных услуг) - поэтапная оплата, оплата в один этап и т.д. При установлении срока оплаты заказчик обязан соблюсти требования ч. 13.1 ст. 34 Закона о контрактной системе (например, условие о том, что срок оплаты заказчиком поставленного товара, отдельных этапов исполнения контракта должен составлять не более тридцати дней с даты подписания заказчиком документа о приемке);

4) условие о порядке и сроках приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги.

Контракт должен содержать порядок определения заказчиком соответствия поставляемого товара (выполненной работы, оказанной услуги) условиям контракта по количеству (объему), комплектности и иным показателям, предусмотренным условиями контракта. Также необходимо отразить в контракте порядок оформления результатов приемки товара (работ, услуг). Эти результаты могут оформляться товарными накладными, актами сдачи-приемки поставленного товара (выполненных работ, оказанных услуг) и иными документами;

5) требование предоставить обеспечение исполнения контракта;

6) условие о сроках возврата заказчиком денежных средств, внесенных поставщиком в качестве обеспечения исполнения контракта, если он применит такой способ обеспечения.

Денежные средства подлежат возврату в случае надлежащего исполнения обязательств по контракту или, если это предусмотрено им, по истечении гарантийного срока. Правовой режим данных денежных средств определяется положениями параграфа 8 гл. 23 ГК РФ об обеспечительном платеже следует также из Обзора.

В контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта при условии, что это было предусмотрено контрактом. Если в контракт включено такое условие, то и поставщик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

И для заказчика, и для поставщика односторонний отказ возможен по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ для отдельных видов обязательств

В некоторых контрактах могут быть установлены дополнительные обязательные условия. Например, в контракты, которые заключает бюджетное учреждение за счет субсидий, предусмотренных п. 1 ст. 78.1 БК РФ, необходимо включить дополнительное обязательное условие, позволяющее изменить по соглашению сторон размер и сроки оплаты, объем товаров (работ, услуг), если доведенные ранее лимиты бюджетных обязательств на предоставление учреждению указанных субсидий будут уменьшены (п. 5 ст. 78.1 БК РФ).

1.3 Контроль в сфере закупок

Закон о контрактной системе, прежде всего, направлен на совершенствование закупочной деятельности, обеспечение гласности и прозрачности закупок, развитие добросовестной конкуренции, противодействие коррупции.

Вышеуказанный закон окончательно вступил в законную силу с 1 января 2017 года. Действующий закон является принципиально новым, так как он закрепил контрактную систему в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, тем самым установил системный подход, обеспечивающий полноту правового регулирования, взаимосвязь всех необходимых этапов и процессов закупок, а также ответственность субъектов контрактной системы.

В соответствии с новым законом, полномочия федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок определены постановлением Правительства России от 26.08.2013 № 728. Правила осуществления ведомственного контроля в сфере закупок для обеспечения федеральных нужд, устанавливающие порядок осуществления государственными органами, Государственной корпорацией по атомной энергии, органами управления государственными внебюджетными фондами Российской Федерации ведомственного контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения федеральных нужд за соблюдением законодательных и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в отношении подведомственных им заказчиков, утверждены постановлением Правительства России от 10.02.2014 № 89.

Несколько видов контроля в сфере закупок определяется многоэтапностью данного процесса, где каждый этап требует своего подхода к его контролю. Поскольку сфера закупок была и остается очень сложной и проблемной сферой общественных взаимоотношений, потребность в тщательном и даже жестком контроле возрастает с каждым годом. Ключевыми целями контроля в сфере закупок является нивелирование различных рисков, которые могут повлечь растрату средств бюджета, и повышение эффективности удовлетворения нужд государства и муниципалитетов. Объектами контроля в сфере закупок являются все субъекты закупочной деятельности -- заказчики, контрактные службы, контрактные управляющие, комиссии по осуществления закупок, уполномоченные органы и учреждения, специализированные организации, операторы торговых площадок и другие. Глава 5 Закона о контрактной системе посвящена целиком контролю в сфере закупок и определяет контрольный орган в сфере закупок и различные виды такого контроля, а именно: ведомственный контроль в сфере закупок, общественный контроль в сфере закупок (внешний контроль в сфере закупок) и контроль в сфере закупок, осуществляемый заказчиком (внутренний контроль в сфере закупок).

Часть 3 статьи 99 Закона о контрактной системе устанавливает, что контроль в сфере закупок в отношении каждого типа заказчика осуществляет отдельный орган контроля в сфере закупок. Но не смотря на видимое разнообразие контрольных органов в сфере закупок, ведущую роль для всех типов заказчиков играет ФАС России и Казначейство России. Так, например, контрольный орган в сфере закупок -- Казначейство России осуществляет контроль, предусмотренный частью 5 статьи 99 Закона о контрактной системе, который так же неофициально называют как «финансовый контроль в сфере закупок». В рамках финансового контроля осуществляется сопоставление информации и сведений из различных документов, для определения соответствия закупки ее финансовому обеспечению. Именно этот механизм в первую очередь направлен на снижение рисков по нецелевому расходованию бюджетных средств. Основным инструментом финансового контроля является идентификационный код закупки (ИКЗ), который и позволяет проследить историю всей закупки, начиная от ее планирования до непосредственного исполнения. Данный контроль закупок носит форму текущего и осуществляется непосредственно при осуществлении закупочной деятельности, без его прохождения заказчик не сможет опубликовать требуемую информацию.

Федеральная антимонопольная служба является основным контрольным орган в сфере закупок и осуществляют контроль закупок непосредственно при осуществлении процедур закупок, регистрируя жалобы от участников закупки и реагируя на них осуществляя внеплановые проверки. К полномочиям ФАС России относится контроль при осуществлении закупок и при выявлении нарушений возможность выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством о контрактной системе, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), а также возможность приостановить процедуру заключения контракта. Основные составы КоАП РФ, по которым предусмотрена ответственность за нарушение законодательства о контрактной системе так же относятся к компетенции ФАС России, по которым могут быть оштрафованы субъекты закупочной деятельности. При этом законодательно установлено, что плановые проверки могут осуществляться не чаще одного раза в 6 месяцев. Из этого правила есть исключение для специализированных организаций, по которым проверка может быть осуществлена не более одного раза в процедуре конкретной закупки. Информация о плановых проверках размещается в ЕИС и является общедоступной, но помимо плановых проверок контрольный орган в сфере закупок имеет право осуществлять также внеплановые проверки. Но для их осуществления требуются основания. Таковыми могут быть для контрольного орган в сфере закупок жалоба участника закупки, результат общественного контроля в сфере закупок, поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, а также истечение срока исполнения ранее выданного предписания.

Контроль осуществляемый Казначейством России, который предусмотрен ч. 5 ст. 99 Закона о контрактной системе приостановлен в соответствии с постановлением Правительства России от 20.03.2017 № 315. Для федеральных заказчиков срок приостановки контроля до 01.01.2018 г, для муниципальных заказчиков и субъектов России до 01.01.2019 г.

Общественный контроль в сфере закупок.

Принципы открытости и прозрачности в сфере закупок реализован, в том числе путем механизма общественного контроля в сфере закупок. Правом осуществлять такой контроль закупок обладают граждане, общественные объединения и объединения юридических лиц. Это право корреспондирует к обязанности государственных органов и муниципалитетов способствовать им в осуществлении такого контроля. Им предоставлено право осуществлять публичное обсуждение государственных закупок и непосредственно у заказчиков запрашивать все необходимые документы. В случае такого запроса, заказчики с ними работают в общем порядке, как с обращениями граждан. При осуществлении общественного контроля в сфере закупок может проводиться независимый мониторинг и оцениваться эффективность закупок, а также условия исполнения контрактов. К полномочиям общественного контроля относится возможность подачи жалобы в орган контроля в сфере закупок, а также возможность судебной защиты, в случае необходимости.

Так, Общероссийским народным фронтом был в 2013 году создан проект «За честные закупки» - открытая интернет-площадка для борьбы с коррупцией, расточительством и неэффективным использованием бюджетных средств в сфере публичных закупок. Сегодня он объединяет более 4000 активистов со всей России. За это время активистами ОНФ было выявлено сомнительных закупок на сумму 168 млрд руб.

Внутренний контроль в сфере закупок.

Помимо всего выше обозначенного, непосредственный контроль закупок должен осуществлять и тот, кто осуществляет данные закупки. В соответствии со статьей 101 Закона о контрактной системе заказчик обязан осуществлять контроль за исполнением контракта поставщиком. Помимо этого, заказчик обязан контролировать привлечение субподрядчиков и соисполнителей из числа субъектом малого предпринимательства. Формы такого контроля законодательно не определены, поэтому заказчик вправе самостоятельно определить формы и методы такого контроля.