Как указал Президиум ВАС, каждое из вышеперечисленных оснований проверяется арбитражным судом по его собственной инициативе на любой стадии рассмотрения дела, независимо от доводов и возражений сторон. Постановление Президиума ВАС РФ от 13.11.2012 N 8141/12 по делу N А45-15248/2011 // СПС «КонсультантПлюс». Таким образом, судья проверяет решение третейского суда на наличие неарбетрабельности спора и нарушения публичного порядка ex officio, то есть независимо от волеизъявления сторон.

А) В соответствие с ч.6 ст.4 АПК РФ, стороны, на основании действующего арбитражного соглашения, вправе передать подведомственный арбитражному суду спор, возникший из гражданско-правовых отношений, до принятия арбитражным судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, на рассмотрение третейского суда, за исключением случаев, установленных федеральными законами. Таким образом, закон допускает передачу в арбитраж споров, возникающих из гражданско-правовых отношений, отметая тем самым споры, возникающие из публичных правоотношений. п.3 ст.1 Закона об арбитраже; п.2 ст.1 Закона о МКА. Между тем, ч.2 статьи 33 АПК РФ закрепляет перечень споров, неподлежащих передаче на рассмотрение в третейский суд. Как отмечает М.Л. Гальперин: «Теперь любой спор по общему правилу арбитрабелен, а неарбитрабельные споры исчерпывающим образом перечислены в законе» Гальперин М.Л. Третейские итоги // Закон. 2017. N 9. С. 36 . Стоит заметить, что в силу п.8 ч.2 ст.33 АПК РФ данный перечень споров не является закрытым и может быть дополнен иными федеральными законами. Указанная статья была пересмотрена законодателем и претерпела серьезные изменения в ходе реформы третейского разбирательства Федеральный закон от 29.12.2015 N 409-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившим силу пункта 3 части 1 статьи 6 Федерального закона «О саморегулируемых организациях» в связи с принятием Федерального закона «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации». Несмотря на это, данная статья не перестает быть предметом значительного числа дискуссий.

Стоит обратить внимание, что в соответствие с п.6 ч.2 ст. 33 АПК РФ, споры, возникающие из отношений, регулируемых законодательством о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, не могут быть переданы на рассмотрение третейского суда. Законодательно закрепленного определения публичных закупок не существует, что, однако, не мешает понимать под данной категорией закупки, осуществляемые в соответствии с федеральными законами №44-ФЗ и №223-ФЗ. Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»; Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Безусловно, отношения в сфере закупок товаров, работ, услуг являются гражданско-правовыми обязательственными правоотношениями, поскольку по результатам поиска контрагента, с последним заключается договор (контракт). В связи с этим, представляется целесообразным разобраться в правовой природе положения ч.6 ст.33 АПК РФ, для чего обратимся к следующему делу.

Так, между учреждением (заказчиком) и обществом (подрядчиком) возник спор при исполнении контракта, заключенного по результатам открытого аукциона в электронной форме в соответствии с требованиями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Пунктом 13.1 контракта предусмотрена передача всех споров и разногласий по контракту на рассмотрение третейского суда. По результатам рассмотрения спора, третейский суд вынес решение о взыскании с общества в пользу учреждения неустойки по контракту. Учреждение обратилось в арбитражный суд с заявлением о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда. Общество обратилось в тот же суд с заявлением об отмене решения третейского суда. Дела были объединены в одно производство, а последующим определением заявленное требование учреждения удовлетворено, выдан исполнительный лист; в удовлетворении заявленного требования общества отказано. Суд кассационной инстанции определение суда первой инстанции оставил без изменения. Определение Арбитражного суда г. Москвы от 01.02.2013 по делу N А40-148581/12, А40-160147/12// СПС «КонсультантПлюс»; Постановлением ФАС МО от 07.05.2013 по делу N А40-148581/12-25-702 // СПС «КонсультантПлюс».

Данное дело стало предметом рассмотрения Президиума ВАС РФ, по результатам которого, были сформулированы существенные выводы по вопросу арбитрабельности данной категории споров. Так, Президиум ВАС пришел к следующим выводам. Во первых, споры из контрактов, заключаемых в соответствии с Законом о размещении заказов, являются неарбитрабельными в виду специфики характера этих правоотношений и совокупности требований, предъявляемых к ним законом, а также ввиду несовместимости принципов третейского разбирательства и принципов размещения заказов. Во-вторых, отношения, возникающие при размещении заказов, отличаются совокупностью следующих особенностей: контракт заключается в публичных интересах, специальным публичным субъектом, целью его заключения выступает удовлетворение государственных или муниципальных потребностей, финансирование осуществляется за счет средств соответствующих бюджетов.

Наличие в едином правоотношении такой концентрации общественно-значимых публичных элементов не позволяет признать споры, возникающие по контрактам, спорами исключительно частного характера между частными лицами, которые могут рассматриваться в частном порядке - третейскими судами. В третьих, контракт представляет собой договор присоединения, что не дает лицу, подписывающему контракт, содержащий в себе оговорку о третейском порядке, возможность выразить собственное волеизъявление в отношении третейского разбирательства, и вынуждено принять это условие Постановление Президиума ВАС РФ от 28.01.2014 N 11535/13 по делу N А40-148581/12, А40-160147/12// СПС «КонсультантПлюс»..

Тем не менее, третейское разбирательство по контрактным спорам все же представляется возможным. Как указывается в вышеупомянутом постановлении: «…признание размещения заказа недействительным, понуждение заказчиков и организаторов торгов к совершению действий, а победителей торгов к заключению контрактов по их результатам находятся за рамками компетенции третейских судов». Нельзя не согласиться с мнением О.А. Беляевой, полагающей, что единственным аргументом, против которого сложно возражать Президиуму ВАС РФ, это признание алгоритма заключения государственного (муниципального) контракта тождественным договору присоединения. Беляева О.А., Габов А.В. Арбитрабельность споров, возникающих в сфере закупок // Журнал российского права. 2017. N 5. С. 46 - 55. Таким образом, обращение в третейский суд по делам в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, представляется возможным, в случае если, арбитражное соглашение сторон не будет непосредственно закреплено в «теле» договора, а выразиться в форме дополнительного соглашения к договору, что не противоречит ч.1 ст.7 Закона об арбитраже. Своеобразным «камнем преткновения» становится прямой запрет, содержащийся в процессуальном законодательстве (п.6 ч.2 ст.33 АПК РФ).

Из анализа судебной практики становится, очевидно, что отказывая в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда в связи с неарбитрабельностью спора по п.1 ч.4 ст.239 АПК РФ через п.6 ч.2 ст.33 АПК РФ, суды указывают следующее:

Третейское разбирательство осуществляется на основе принципов конфиденциальности, закрытости процесса, неформальном характере разбирательства, упрощенном порядке сбора и представления доказательств, отсутствия у третьих лиц информации о принятых решениях, а также невозможности их проверки и пересмотра по существу. Данные принципы не позволяют обеспечить цели, преследуемые системой размещения заказов. Споры из договоров, заключаемых за счет средств федерального и/или муниципального бюджета, не могут рассматриваться третейскими судами, поскольку направлены на достижение результата, необходимого в публичных целях для удовлетворения публичных нужд, достигаемых за счет траты бюджетных средств. Споры, возникающие из контрактов, заключенных в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд, а также заключенные в порядке, предусмотренном Федеральным законом N 223-ФЗ в их исполнение, являются неарбитрабельными, а третейские соглашения о передаче подобных споров в третейские суды - недействительными. Постановление Арбитражного суда МО от 05.03.2018 N Ф05-1697/2018 по делу N А41-97770/2017// СПС «КонсультантПлюс».

Наличие таких признаков в спорных правоотношениях как расходование бюджетных средств в целях удовлетворения публичного интереса характеризуют такие отношения как отношения с публичным элементом и влекут повышенный публичный (общественный) контроль за такими отношениями. Это также означает, что общество заинтересовано в особом контроле за этими отношениями, который выражается в мониторинге, учете, аудите, позволяющим оценить законность, своевременность, обоснованность, эффективность, результативность, экономность понесенных расходов Постановление Арбитражного суда МО от 19.02.2018 N Ф05-20935/2017 по делу N А40-193217/2017// СПС «КонсультантПлюс»..

Таким образом, арбитражные суды полагают, что контракты, направленные на удовлетворение публичных интересов за счет бюджетных средств, должны заключаться и исполняться при соблюдении принципов открытости и прозрачности, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков и исполнителей, предотвращения и противодействия коррупции, ответственности за результативность и эффективность реализации вложенных бюджетных средств Постановление Арбитражного суда МО от 15.12.2017 N Ф05-18597/2017 по делу N А40-122189/2017// СПС «КонсультантПлюс».. В связи с чем, все стадии данных правоотношений, в том числе заключение, исполнение, расторжение договоров, применение ответственности за их неисполнение и т.д., должны быть полностью прозрачны и доступны для проверочных мероприятий вплоть до их завершения, в том числе посредством разрешения споров государственными судами.

Вместе с тем, запрет, изложенный в ч.6 ст.33 АПК РФ носит временный характер и перестанет применяться со дня вступления в силу федерального закона, устанавливающего порядок определения ПДАУ, которое вправе администрировать споры, возникающие из отношений, регулируемых законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. «Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) // СПС «КонсультантПлюс».

В свою очередь, наличие в договоре «публичного элемента» нужно доказать. Так, по результатам открытого запроса на поставку электроламповой продукции в порядке Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ между сторонами был заключен договор поставки, содержащий арбитражную оговорку. Арбитражный суд выдал исполнительный лист на принудительное исполнение решения по спору, возникшего из данного договора. Не согласившись с определением суда первой инстанции, сторона обратилась в суд кассационной инстанции, мотивируя свою жалобу тем, что приведение в исполнения решения третейского суда противоречит публичному порядку РФ. В свою очередь, суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что стороной не представлено доказательств того, что договор поставки имеет публичную основу, преследует публичный интерес и направлен на достижение результата, необходимого в публичных целях для удовлетворения публичных нужд, достигаемого за счет траты бюджетных средств. Постановление Арбитражного суда СЗО от 17.07.2017 № Ф07-6774/2017 по делу № А56-77163/2016 // СПС «КонсультантПлюс». Таким образом, договоры, заключенные в рамках Федерального закона №223-ФЗ, являются арбитрабельными, в случае отсутствия в них публичного элемента. В данном направлении развивается и судебная практика. Постановления Арбитражного суда МО от 08.02.2017 по делу № А40-168457/2016 // СПС «КонсультантПлюс».

Стоит также отметить, что ВС РФ не имеет однообразного мнения по вопросу арбитрабельности споров в сфере контрактной системы. Данное утверждение основывается на запросе Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ в Конституционный Суд РФ о проверке конституционности положений АПК РФ, Закона об арбитраже, Закона о третейских судах Федеральный закон от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации", а также федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Таким образом, Судебная коллегия ВС РФ подтвердила наличие неопределенности правового регулирования, рассчитывая, что КС РФ внесет ясность в вопрос арбитрабельности споров из частноправовых отношений по Федеральному закону от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ. Тем не менее, КС РФ признал запрос не подлежащим рассмотрению, отметив, что в силу ст.126 Конституции РФ, ВС РФ обладает полномочиями давать разъяснения по вопросам судебной практики, целью которых является обеспечение единообразного применения судами законодательства РФ и подобная компетенция является специальной, присущей только ВС РФ. Определение Конституционного Суда РФ от 12.04.2018 N 865-О "По запросу Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации о проверке конституционности положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также федеральных законов "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", "О третейских судах в Российской Федерации" и "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации"

Не менее актуальным представляется вопрос об арбитрабельности корпоративных споров. Федеральным законом от 19 июля 2009 г. N 205-ФЗ Федеральный закон от 19.07.2009 N 205-ФЗ (ред. от 29.06.2015) "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", дела по корпоративным спорам были отнесены к единичной подведомственности арбитражных судов (ст.33 АПК РФ), а их регламентация переведена в главу 28.1 АПК РФ. Как отмечают Е.С. Раздьяконов, И.Н. Тарасов: «Данный подход законодателя позволил существенно снизить число случаев конкуренции судебных актов арбитражных судов и судов общей юрисдикции, нивелировать проблему "корпоративных войн" и "корпоративных захватов». Раздьяконов Е.С., Тарасов И.Н. Актуальные проблемы производства по делам о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда//Журнал "Российский юридический журнал", N 5, сентябрь-октябрь 2017 г., с. 157-162. Ранее действующая редакция редакции ст.33 АПК РФ закрепляла правила о специальной подведомственности, согласно которой перечисленные в части первой статьи категории дел рассматривались арбитражным судом независимо от того, являются ли участниками правоотношений, из которых возникли спор или требование, юридические лица, индивидуальные предприниматели или иные организации и граждане. В связи с этим, в доктрине отечественного права возник закономерный вопрос об арбитрабельности корпоративных споров. Как отмечает Н.Г. Елисеев, в ст.33 АПК РФ, законодателем сформулированы правила о специальной подведомственности, которые необходимо отличать от правил исключительной подведомственности, и которые необходимы для разграничения компетенций арбитражных судов и судов общей юрисдикции, тем самым не запрещая передавать корпоративные споры на рассмотрение третейского суда Елисеев Н.Г. Процессуальный договор. М.: Статут, 2015. 368 с..

Вопрос об арбитрабельности корпоративных споров был поднят вновь в связи с принятием новых актов в сфере третейского разбирательства. Федеральный закон от 29.12.2015 N 382-ФЗ "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации"; Федеральный закон от 29.12.2015 N 409-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившим силу пункта 3 части 1 статьи 6 Федерального закона "О саморегулируемых организациях" в связи с принятием Федерального закона "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации" В том числе, ст.8 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" была дополнена п.4, согласно которому, судебная защита прав участников общества, если такая защита предусмотрена законом, может осуществляться третейским судом.

Согласно положениям ч.3 и ч.4 ст.225.1 АПК РФ, корпоративные споры могут быть предметом рассмотрения в третейском разбирательстве. В свою очередь, согласно ст. 225.11 АПК РФ корпоративные споры могут быть рассмотрены в порядке производства по делам о защите прав и законных интересов группы лиц. Нельзя не отметить наличие коллизии норм, поскольку в силу п.3 ч.2 ст.33 АПК РФ, споры по делам о защите прав и законных интересов группы лиц не могут быть переданы на рассмотрение третейским судом. В силу п.1 ч.4 ст.239 АПК РФ, неарбитрабельность спора является основанием для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, что и обуславливает необходимость анализа данной ситуации.

Согласно ч.2 ст.225.10 АПК РФ, дела о защите нарушенных или оспариваемых прав подлежат рассмотрению по правилам производства по делам о защите прав и законных интересов группы лиц в случаях, когда ко дню обращения в арбитражный суд лица к его требованию присоединилось не менее пяти лиц. Таким образом, в случае, если требования о защите своих прав выдвигается не менее чем от шести человек, арбитражный суд рассматривает данное дело по правилам главы 28.2 АПК РФ. В подобной ситуации, соответственно, на корпоративный спор в рамках группового производства распространяется запрет, предусмотренный п.3 ч.2 ст.33 АПК РФ, а также положения п. 1 ч. 4 ст. 239 АПК РФ.

Согласно ч.7 ст.13 Федерального закона от 29.12.2015 г. № 409-ФЗ, арбитражные соглашения о передаче в третейский суд корпоративных споров могут быть заключены не ранее 1 февраля 2017 года. Указанные арбитражные соглашения, заключенные ранее 1 февраля 2017 года, считаются неисполнимыми. В подобной ситуации, арбитражные суды отменяют решения и отказывают в выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов по п. 1 ч. 4 ст. 233 АПК РФ и п.1 ч.4 ст.239 АПК РФ. Постановление Арбитражного суда ЦО от 24.05.2017 N Ф10-1689/2017 по делу N А68-11427/2016// СПС «КонсультантПлюс».

В доктрине процессуального права, сформировалась классификация корпоративных споров в зависимости от их возможности быть переданными на рассмотрение третейского суда (арбитрабельности) на: неарбитрабельные, условно арбитрабельные и безусловно арбитрабельные корпоративные споры. Любимова Е.Е. Арбитрабельность корпоративных споров в свете принятия Федерального закона "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации" // Информационно-аналитический журнал "Арбитражные споры". 2017. N 1. С. 121.

Первую группу составляют корпоративные споры, неарбитрабельные в силу того, что они затрагивают значительный публичный интерес. Исчерпывающий список неарбитрабедбных корпоративных споров приведен в ч.2 ст. 225.1 АПК РФ.

Во вторую группу входят корпоративные споры, арбитрабельные в силу прямого указания закона, и рассмотрение которых возможно при отсутствии правил арбитража корпоративных споров (или «ПАКС»). п.7 ст.45 Закона об арбитраже. В данную группу входят споры, указанные в п. п. 2, 6, ч. 1 ст. 225.1 АПК РФ. На данную категорию распространяется лишь одно условие. Так, в силу ч.5 ст. 225.1 АПК РФ и ч.7 ст.45 Закона об арбитраже, рассмотрение корпоративных споров возможно лишь в рамках арбитража, администрируемого ПДАУ.

В третью группу входят корпоративные споры, рассмотрение которых должно осуществляться при соблюдении требований ч. ч. 7-8 ст. 45 Закона об арбитраже и положений ч.ч. 3 и 4 ст. 225.1 АПК РФ. В первую очередь, речь идет о согласии юридического лица, его участников, а также иных лиц на разрешение спора в третейском суде. Стоит отметить, что закон допускает включение арбитражного соглашения о передаче корпоративных споров в устав юридического лица (ст.7 Закона об арбитраже). Во вторых, местом арбитража должна являться Российская Федерация. В-третьих, требования о рассмотрении корпоративного спора в рамках арбитража, администрируемого ПДАУ, в соответствии с утвержденными, размещенными и депонированными «ПАКС». Данные требования распространяются на споры, указанные в ч.3 ст.225.1 АПК РФ. Таким образом, данные корпоративные споры могут быть разрешены посредством обращения к третейскому разбирательству при одновременном выполнении всех вышеперечисленных требований. Невыполнение хотя бы одного из требований делает невозможным рассмотрение спора в третейском суде, что и делает их арбитрабельность «условной». Асосков А.В. Разрешение корпоративных споров в третейских судах: основные результаты законодательной реформы // Закон. 2017. N 5. С. 67 - 77. В свою очередь, данные требования распространяются только на корпоративные споры юридических лиц, учрежденных в РФ, делая их необязательными для корпоративных споров по поводу иностранных юридических лиц, учрежденных за пределами РФ. В свою очередь, последние могут путем явно выраженного соглашения договориться о распространении Правил также на споры, связанные с созданием учрежденного за пределами РФ юридического лица, управлением им или участием в нем. п. 3 § 2 "Правила арбитража корпоративных споров" приложение 4 к приказу ТПП РФ от 11.01.2017 N 6. // СПС «КонсультантПлюс».

Б) Согласно ст. V Нью-Йоркской конвенции, в принудительном исполнении арбитражного решения может быть отказано, если компетентная власть страны найдет, что приведение в исполнение этого решения противоречит публичному порядку этой страны. Положения Нью-Йоркской конвенции находят свое отражение в национальном законодательстве присоединившихся к ней стран. Так, согласно п.2 ч.4 ст. 239 АПК РФ, арбитражный суд отказывает в принудительном исполнении решения третейского суда, если установит, что приведение в исполнение решения третейского суда противоречит публичному порядку Российской Федерации.

Используемый в контексте конвенции термин «public policy» не содержит легального определения ни в тексте самой конвенции, ни в тексте Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985г. Представляется, что всеобщего определения понятия публичного порядка не может существовать как такового, поскольку в разных правопорядках, в данный термин вкладывается разное содержание. Содержание публичного порядка меняется в зависимости от состояния общественных отношений, выливающихся в судебную практику конкретного государства. Габов А.В., Гайдаенко-Шер Н.И., Ганичева Е.С., Жуйков В.М. Нарушение публичного порядка как основание к отказу в признании и исполнении решения международного коммерческого арбитража // Вестник гражданского процесса. 2017. N 5. С. 47 Категория публичного порядка представляет собой, так называемую «каучуковую норму» (или оценочную категорию), допускающую максимально широкое ее толкование правоприменителем. Таким образом, определение категории публичный порядок возможно только через анализ судебной практики. Стоит отметить работу Е.С. Пироговой и Ю.Д. Жуковой, в которой проводится анализ позиций арбитражных судов, относительно определения понятия «публичный порядок». Пирогова Е. С., Жукова Ю. Д. Формирование понятия «публичный порядок» в практике российских судов // В кн.: Правовые исследования: новые подходы / Под общ. ред.: Е. Н. Салыгин, О. М. Олейник, М. А. Краснов, В. Б. Исаков, Л. А. Прокудина, С. А. Маркунцов, С. А. Чеховская, Т. С. Жукова. М. : Юридическая фирма «КОНТРАКТ», 2012. С. 249 Так, под категорией публичный порядок арбитражными судами в разное время понимались: основы общественного строя Постановление ФАС ЦО от 09.04.2009 по делу N А09-12551/2008-22 // СПС «КонсультантПлюс».; основы конституционного строя и существующего в России правопорядка РФ Постановление ФАС ЗСО от 27.10.2010 по делу N А67-1438/2010// СПС «КонсультантПлюс».; основополагающие принципы права, то есть его основные начала, которые обладают универсальностью, высшей императивностью и особой общезначимостью Постановление ФАС МО от 12.05.2011 N КГ-А40/4184-11 по делу N А40-30414/10-59-248// СПС «КонсультантПлюс»..

Стоит отметить, что категорию «публичный порядок Российской Федерации» необходимо рассматривать в двух аспектах. В первом, спорное правоотношение связано с иностранным правопорядком (например, в случае признания и приведения в исполнение иностранного арбитражного решения). Во втором, категория публичного порядка относится к внутренним отношениям. Как уже отмечалось ранее, §2 гл. 30 АПК РФ регулирует производство по делам о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов и международных коммерческих арбитражей, вынесенных на территории РФ. Как справедливо отмечает И.В. Гетьман-Павлова, возможность принудительного исполнения решения международного коммерческого арбитража в рамках §2 гл. 30 АПК РФ связана не с местом его образования или нахождения, а с местом принятия им решения на территории РФ. И.В. Гетьман-Павлова, Паскаль де Варей-Соммьер. Международный и внутренний публичный порядок при признании и исполнении иностранных арбитражных решений (правоприменительный опыт России и Франции) "Право. Журнал Высшей школы экономики", N 1, январь-март 2014 г. с.6 Тем самым, происходит разделение юридического места арбитража и фактического места проведения разбирательства. Ст. 20 Закона об арбитраже; ст.20 Закона о МКА.

Немаловажным в данном случае становится обращение к «резонансному» делу №А40-219464/16. Так, две российские компании Общество А и Общество Б. заключили договор об оказании юридических услуг, в п.5.2 которого содержалась арбитражная оговорка о передаче всех возникающих в связи с договором споров в государственный суд или в Российско-Сингапурский арбитраж (юридический адрес в Сингапуре) Прим.: Russia-Singapore Arbitration (registered address: Singapore) (Далее по тексту-РСА). Согласно п.5.3 договора, применимым правом по договору является право РФ. Общество А обратилось с исковым заявление о взыскании задолженности по договору к Обществу Б в РСА, в результате рассмотрения которого, РСА в пользу Общества А было взыскано 45 тыс. руб. Согласно тексту решения РСА, местом арбитража определен Сингапур, однако судебное заседание, на котором было принято решение, проводилось в г. Москве. Общество А обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании и приведении в исполнение решения РСА.

Арбитражной суд г. Москвы, в удовлетворении заявления отказал, поскольку рассмотрение на территории Республики Сингапур спора между юридическими лицами, зарегистрированными на территории РФ, несовместимо с принципами построения правовой системы государства, в признании и приведении в исполнение решения такого иностранного суда следует отказать в связи с нарушением публичного порядка РФ.

Общество А повторно обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, по результатам которого, суд также пришел к решению в принудительном исполнении отказать со ссылкой на нарушение публичного порядка РФ. Тем не менее, арбитражный суд пришел к следующим выводам. Так исковое заявление Общества А рассмотрено РСА не на территории иностранного государства, и не может быть признано и приведено в исполнение в РФ судом в порядке, определенном гл. 31 АПК РФ. Согласно тексту решения, судебное заседание проведено и решение вынесено по адресу в г. Москве, и следовательно является третейским решением, принятым на территории Российской Федерации, порядок принудительного исполнения которого регулируется положениями гл. 30 АПК РФ. Суд кассационной инстанции оставил определение суда без изменений.

В пункте 29 Информационного письма Президиума ВАС РФ №96 от 22.12.2005г. отмечается, что публичный порядок основан на принципах равенства сторон гражданско-правовых отношений, добросовестности их поведения, соразмерности мер гражданско-правовой ответственности последствиям правонарушения с учетом вины. Стоит отметить, что арбитражные суды, зачастую полагают, что нарушение хотя бы одного из перечисленных гражданско-правовых принципов служит основанием для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решений третейских судов через п.2 ч.4 ст.239 АПК РФ.

Так, третейский суд, взыскал со стороны, против которой вынесено решение третейского суда, неустойку за нарушение срока выполнения отдельного этапа работ исходя из расчета полной цены договора, тем самым не учитывая реальный размер нарушенного обязательства. В связи с этим, суды пришли к выводу, что тем самым была нарушена презумпция равенства участников гражданских правоотношений, а также баланс интересов сторон. Суды также указали, что заключенный сторонами договор предусматривает неравную ответственность сторон в случае нарушения исполнения обязательств. Таким образом, суды пришли к выводу, что решением нарушается такой основополагающий принцип российского права, как принцип соразмерности гражданско-правовой ответственности. Определение Верховного Суда РФ от 11.01.2018 № 304-ЭС17-20756 по делу № А45-4214/2017 // СПС «КонсультантПлюс»; по данному вопросу также см.: Постановление Арбитражного суда ЗСО от 04.08.2017 № Ф04-2990/2017 по делу № А45-8584/2017 Представляется, что из текста п.29 Информационного письма №96 не следует прямого указания на безусловный отказ в принудительном исполнении решения третейского суда, в случае нарушения одного из гражданско-правовых принципов.

Ключевым этапом в развитии категории публичного порядка, стало принятие информационного письма Президиума ВАС от 26.02.2013 N 156. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 N 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений» // СПС «КонсультантПлюс». Во исполнение нормы, изложенной в п.п. «b» п. 2 статьи V Нью-Йоркской конвенции, под категорией публичный порядок надлежит понимать: «…фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической правовой системы государства. К таким началам, в частности, относится запрет на совершение действий, прямо запрещенных сверхимперативными нормами законодательства Российской Федерации (статья 1192 ГК РФ), если этими действиями наносится ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагиваются интересы больших социальных групп, нарушаются конституционные права и свободы частных лиц». Как указал ВС РФ в одном из своих определений, указанные разъяснения применяются для проверки на соответствие публичному порядку, как иностранных судебных арбитражных решений, так и для внутренних третейских решений. Определение Верховного Суда РФ от 28.04.2017 N 305-ЭС16-19572, А-40-14745/2015// СПС «КонсультантПлюс».

Представляется, что столь широкое толкование понятие «публичный порядок» может привести к тому, что функцией суда станет полная проверка решения третейского суда, переоценка фактов и пересмотр выводов третейского суда о применении к спорным отношениям норм материального права.

До внесения изменений в ст.239 АПК РФ, закон, оперировал категорией "основополагающих принципов российского права". Стоит также отметить, что в прошлой редакции ст. 239 АПК РФ, арбитражный суд отказывал в принудительном исполнении решения третейского суда, если непосредственно само решение, а не его исполнение, нарушало основополагающие принципы российского права. Таким образом, данная формулировка давала больший простор для выявления оснований. Тем самым прослеживалась тенденция к расширению перечня нарушений, ведущих к отказу в принудительном исполнении решений третейских судов. При этом уровень неопределенности при использовании категории основополагающих принципов значительно выше, нежели при использовании категории публичного порядка. Габов А.В., Гайдаенко-Шер Н.И., Ганичева Е.С., Жуйков В.М. Нарушение публичного порядка как основание к отказу в признании и исполнении решения международного коммерческого арбитража // Вестник гражданского процесса. 2017. N 5. С.50 Стоит отметить, что категория «основополагающие принципы российского права» также является оценочной и не содержит легального определения. Как отмечала И.В. Гетьман-Павлова, «Основополагающие принципы российского права можно определить как внутренний публичный порядок, применяемый не к иностранным, а исключительно к российским арбитражным решениям» И.В. Гетьман-Павлова, Паскаль де Варей-Соммьер. Международный и внутренний публичный порядок при признании и исполнении иностранных арбитражных решений (правоприменительный опыт России и Франции) "Право. Журнал Высшей школы экономики", N 1, январь-март 2014 г. с.145 Зачастую, происходило необоснованное смешение данных правовых категорий и их использование в качестве синонимов. В частности ВАС РФ прибегал к такому подходу установив в одном из своих определении, что судами первой и кассационной инстанций не учтено, что «…нарушение публичного порядка как основание для отмены решения третейского суда должно заключаться в нарушении конкретных основополагающих принципов права и иметь конкретные правовые последствия для заявителя в виде ущемления его прав и законных интересов». Определение от 11 октября 2010 г. N ВАС-11861/10 по делу N А40-16431/10-25-137, Тем не менее, законодатель решил обратиться к категории публичного порядка.

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 N 156 содержит и иные существенные положения, связанные с категорией публичного порядка. Так, оценка последствий исполнения арбитражного решения на предмет нарушения публичного порядка РФ не должна вести к пересмотру такого решения по существу. Как отмечает С.А. Курочкин: «Этим правилом определяются условия действия одного из фундаментальных принципов российского права - принципа законности - при оценке наличия оснований для отказа в в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решений третейских судов». Курочкин С.А. Третейское разбирательство и международный коммерческий арбитраж. М.: Статут, 2017. С.176. Автор также отмечает, что категории законность и публичный характер не являются тождественными, и должны соотноситься следующим образом: «…публичный порядок - это сердцевина законности, но не наоборот». Там же…С.145 На этом также основывается судебная практика Постановление Арбитражного суда МО от 04.08.2016 N Ф05-10328/2016 по делу N А40-82002/2016// СПС «КонсультантПлюс»..

Стоит также отметить, что в сравнении с положением в п.п. «b» п. 2 статьи V Нью-Йоркской конвенции, отечественная норма, предусмотренная п.2 ч.2 статьи 239 АПК РФ, дополнена иным содержанием. Так, часть третейского решения, не противоречащая публичному порядку Российской Федерации, может быть отделена противоречащей публичному порядку части, а также может быть признана или приведена в исполнение. Реализацию указанной нормы можно наблюдать на следующем примере.

Арбитражный суд отказал в выдаче исполнительного листа для принудительного исполнения решения третейского суда о взыскании задолженности, неустойки, расходов по уплате третейского сбора на основании п.2 ч.4 ст.239 АПК РФ. Нарушение публичного порядка, по мнению суда, выразилось во взыскании третейским судом суммы неустойки в двойном размере, а также в отказе третейского суда в удовлетворении ходатайства должника о снижении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ. На основании этого, суд пришел к выводу о нарушении решением третейского суда основополагающего принципа российского права - несоразмерности взысканной неустойки последствиям нарушения обязательства.

Арбитражный суд округа, принимая решение об отказе в выдаче исполнительного листа на основании пункта 2 части 4 статьи 239 АПК РФ, суд не установил, что решение третейского суда в части взыскания задолженности не оспаривалось сторонами третейского разбирательства ни в третейском суде, ни при рассмотрении вопроса о легализации третейского решения. Фактически должник признал наличие неисполненного обязательства на взысканную с него сумму основного долга. Суд первой инстанции не установил противоречия в приведении в исполнение решения третейского суда в названной части публичному порядку Российской Федерации. Суд округа счел, что с целью судебной защиты прав взыскателя часть решения третейского суда о взыскании суммы задолженности должна быть отделена от части решения, противоречащего публичному порядку РФ, и приведена в исполнение Постановление Арбитражного суда ВВО от 19.06.2017 N Ф01-2010/2017 по делу N А43-5282/2017. // СПС «КонсультантПлюс»..

Таким образом, в данном параграфе были рассмотрены основания для отказа в выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов, устанавливаемые судом (ex officio). В первую очередь нами было рассмотрено основание, предусмотренное п.1 ч.4 ст.239 АПК РФ - неарбитрабельность спора, переданного на рассмотрение в третейский суд. В связи с этим, был поднят и рассмотрен вопрос об арбитрабельности споров в сфере закупок и корпоративных споров. Во второй половине параграфа речь шла об основании, предусмотренном п.2 ч.4 ст.239 АПК РФ - исполнение решения третейского суда противоречит публичному порядку РФ.

Глава 3. Определение арбитражного суда о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда и порядок его обжалования

Рассмотрения арбитражным судом заявления о выдаче исполнительного листа завершается вынесением одного из двух возможных определений: определения о выдаче исполнительного листа, либо об отказе в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда. Согласно ч.1 ст.240 АПК РФ, на определение арбитражного суда по делу о принудительном исполнении решений третейских судов распространяются требования гл. 20 АПК РФ, т.е. требования к решению суда. Это проявляется в том, что на определение арбитражного суда распространяются положения о принятии решения (ст.167 АПК РФ), об изготовлении мотивировочной части решения (ст.170 АПК РФ), об объявлении решения (ст.176 АПК РФ) и другие. В таком случае, стороны наделяются процессуальными правами истца и ответчика в исковом производстве. Несмотря на то, что судебный акт, которым заканчивается рассмотрение дела о принудительном исполнение третейского решения в суде первой инстанции, должен быть вынесен по правилам о принятии решения суда, приниматься он должен в форме определения суда. Постановление ФАС ВВО от 02.02.2004 N А82-231/2003-Г/1// СПС «КонсультантПлюс».

Определение суда о выдаче исполнительного листа должно содержать сведения о составе третейского суда, принявшего решение, сведения о постоянно действующем арбитражном учреждении, администрировавшем третейское разбирательство, сведения о сторонах третейского разбирательства, а также сведения о решении третейского суда, на принудительном исполнении которого настаивает заявитель. Указанная норма не претерпела никаких изменений и дополнений в ходе реформы, тем не менее, необходимо отметить ряд вопросов, возникающих в судебной практике.

Отдельный интерес представляет собой положение о необходимости указания на выдачу или на отказ в выдаче исполнительного листа. В данном случае, арбитражный суд не вправе указать в резолютивной части определения на необходимость совершения определенных действий (например, на взыскание с проигравшей стороны денежных средств), поскольку определением суда должен решаться вопрос о том, имеются ли основания для выдачи или отказа в выдаче исполнительного листа. Постановление АС МО от 22.12.2015 N Ф05-12866/2015 по делу N А41-26092/15. // СПС «КонсультантПлюс». В подобной ситуации, при обжаловании судебного определения, суды кассационной инстанции изменяют его в порядке п.2 ч.1 ст. 287 АПК РФ с исключением из резолютивной части обжалуемого определения указаний суда на взыскание. Постановление ФАС ЗСО от 23.09.2011 по делу N А46-4765/201// СПС «КонсультантПлюс».

В соответствие с ч.1 ст.185 АПК РФ, арбитражный суд должен также указать обоснованные законом мотивы, которыми арбитражный суд руководствовался, принимая или отклоняя доводы участвующих в деле лиц. Так, по одному из дел, арбитражный суд выдал исполнительный лист на взыскание задолженности в большем размере, чем указано в решении третейского суда, не указав мотивы принятого решения Постановление ФАС ЗСО от 06.10.2009 по делу N А45-9335/2009// СПС «КонсультантПлюс»..

Необходимо сказать, что отсутствие в определении арбитражного суда одного из перечисленных элементов не является основанием для его отмены. Так, суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что довод заявителя о том, что в нарушение п.1 ч.2 ст.240 АПК РФ в определении суда первой инстанции отсутствие указания на состав третейского суда подлежит отклонению, поскольку отсутствие в обжалуемом определении сведений о составе третейского суда не является основанием для отмены указанного судебного акта». Постановление Арбитражного суда ДО от 19.12.2016 N Ф03-5966/2016 по делу N А59-3433/2016// СПС «КонсультантПлюс».; по данному вопросу также см.: Постановление ФАС ДО от 08.10.2010 N Ф03-7071/2010 по делу N А16-828/2010// СПС «КонсультантПлюс»., Постановление Арбитражного суда ВСО от 20.07.2017 N Ф02-3415/2017 по делу N А33-4502/2017. // СПС «КонсультантПлюс».

В соответствие с ч.5 ст.320 АПК РФ, в исполнительном листе должна быть отражена резолютивная часть судебного акта, на основании которого он выдается. Необходимо отметить, что в исполнительном листе, должна указываться подлежащая исполнению резолютивная часть решения третейского суда. В свою очередь, некоторые суды указывают в исполнительном листе резолютивную часть определения о выдаче исполнительного листа. Так, суд первой инстанции в нарушение статей 318, 319, 320 АПК РФ фактически изменил резолютивную часть решения третейского суда в части распределения судебных расходов и выдал исполнительный лист, не соответствующий резолютивной части решения третейского суда Постановление Арбитражного суда ЗСО от 31.08.2016 N Ф04-3264/2016 по делу N А70-819/2016// СПС «КонсультантПлюс»..

Определение арбитражного суда по делу подлежит немедленному исполнению, однако суд вправе, при наличии обстоятельств, затрудняющих его исполнение, отсрочить его исполнение до момента отпадения таких обстоятельств. п.32 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 96 // СПС «КонсультантПлюс». Данное положение проистекает из ст.324 АПК РФ, согласно которой, при наличии обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта, арбитражный суд, выдавший исполнительный лист, по заявлению взыскателя, должника или судебного пристава - исполнителя может отсрочить (рассрочить) исполнение судебного акта, изменить способ и порядок его исполнения.

Процессуальное законодательство не содержит перечня оснований для предоставления рассрочки исполнения судебного акта, устанавливая, однако, критерии их определения - обстоятельства, реально затрудняющие исполнение судебного акта. Таким образом, ст. 324 АПК РФ содержит еще одну оценочную категорию, сущность которой определяется правоприменителем Скутин А.Ф. Временная остановка арбитражного процесса (вопросы теории и практики): монография. М.: Проспект, 2014. С.76. На арбитражный суд возложена обязанность решать вопрос о наличии таких оснований применительно к каждому конкретному делу, с учетом всех обстоятельств дела, а также с соблюдением баланса интересов сторон. Постановление Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 N 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации"// СПС «КонсультантПлюс». Указанное положение основано на позиции КС РФ, изложенной в определении от 18.12.2003 N 467-О.

Общество обратилось в КС РФ с жалобой об оспаривании конституционности положений ч.1 ст.324 АПК РФ и ст. 18 Федерального закона «Об исполнительном производстве». Позиция заявителя сводится к тому, что отсутствие перечня оснований для предоставления арбитражным судом отсрочки (рассрочки) исполнения судебного акта, а также возможность арбитражного суда предоставлять должнику отсрочку (рассрочку) исполнения судебного акта на срок более двух месяцев без согласия взыскателя является нарушением его конституционных прав.

Согласно правовой позиции КС РФ, арбитражный суд вправе принять решение о предоставлении рассрочки (отсрочки) исполнения в рамках законодательно предоставленной ему «свободы усмотрения», что с учетом задач судопроизводства, не может являться нарушением конституционных прав и свобод. Более того, предоставляя суду право принять решение о рассрочке исполнения постановления должником, законодатель предусмотрел гарантии соблюдения интересов взыскателя в виде возможности принятия мер по обеспечению исполнения судебного акта. Тем самым, обеспечивается необходимый баланс между интересами участников спорных правоотношений. Определение Конституционного Суда РФ от 18.12.2003 N 467-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества «Банк «Зенит» на нарушение конституционных прав и свобод положениями части 1 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 1995 года, части 1 статьи 324 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 2002 года и статьи 18 Федерального закона «Об исполнительном производстве» // СПС «КонсультантПлюс». В таком случае, предъявление исполнительного листа к исполнению возможно лишь по окончании течения срока, установленного для отсрочки или рассрочки его исполнения.

Как уже отмечалось ранее, по результатам рассмотрения заявления арбитражный суд вправе вынести определение об отказе в выдачи исполнительного листа. В подобном случае, стороны третейского разбирательства могут, если такая возможность не утрачена, повторно обратиться в третейский суд. В свою очередь, согласно ч.4 ст.240 АПК РФ, в случае отказа по основаниям, предусмотренным п.2 и п.4 ч.3 ст.239 и ч.4 ст. 239 АПК РФ, стороны третейского разбирательства вправе обратиться за разрешением такого спора только в арбитражный суд по общим правилам предъявления иска. Таким образом, в случае отказа в принудительном исполнении решения третейского суда в связи с отсутствием полной дееспособности, отсутствием надлежащего уведомления о третейском разбирательстве, несоответствием состава или процедуры арбитража требованиям закона или соглашения сторон, арбитражное соглашение не теряет свой дерогационный эффект. Николюкин С.В. Арбитражные соглашения и компетенция международного коммерческого арбитража. Проблемы теории и практики. М., 2009. - с.11 Тем самым, подчеркивается, в том числе, автономия арбитражного соглашения от принятого арбитражного решения. Таким образом, в рамках данного параграфа были рассмотрены требования к судебному акту, которым заканчивается рассмотрение дела о принудительном исполнении решения третейского суда, принимаемом в форме определения суда. Также, в параграфе описываются правовые последствия вынесения арбитражным судом определения об отказе в принудительном исполнении. Отдельно был поднят вопрос о праве арбитражного суда отсрочить исполнение определения суда до момента отпадения обстоятельств, затрудняющих его исполнение.

3.2 Порядок обжалования определений по делам о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решений третейского суда

Право на обжалование судебного акта арбитражного суда в вышестоящую инстанцию является одной из наиболее значимых гарантий справедливого судебного разбирательства, выступая в качестве механизма защиты прав и законных интересов граждан и организаций от совершенной ошибки суда. В рамках производства по делу о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решений третейских судов, арбитражный суд вправе принять несколько видов определений, в том числе о выдаче либо об отказе в выдаче исполнительного листа, а также иные определения. В связи с этим, представляется важным разобраться в процессуальных особенностях обжалования судебных актов, принимаемых арбитражными судами по данной категории дел.

Для наиболее полного анализа представляется целесообразным сравнить положения ч.5 ст.240 АПК РФ и ч.5 ст.427 ГПК РФ. Стоит отметить, что ранее в порядках обжалования судебных актов, установленных АПК РФ и ГПК РФ, для данной категории дел, существовала необоснованная разница. Так, в арбитражном процессе определение суда о выдаче исполнительного листа может быть обжаловано в суд кассационной инстанции, тогда как в системе судов общей юрисдикции существовало обжалование в апелляционном порядке.

В соответствие с редакциями ГПК РФ, действовавшими до 1 сентября 2016 г., определения суда о выдаче либо об отказе в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда могли быть обжалованы в вышестоящий суд (ч.5 ст.427 ГПК РФ; ст.331 ГПК РФ). Законодатель изложил гл. 47 ГПК РФ в новой редакции, а также переработал положения ч.5 ст.427 ГПК РФ. Таким образом, положения ГПК РФ были гармонизированы с положениями АПК РФ, установив возможность обжалования определений суда о выдаче исполнительных листов в суд кассационной инстанции.

И.М. Чупахин и А.В. Мертвищев отмечают наличие противоречия в новой редакции ч.5 ст.427 ГПК РФ, поскольку в ней отсутствует указание на возможность обжалования определения об отказе в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, как это было в прошлой редакции. Чупахин И.М., Мертвищев А.В. Порядок обжалования определений об отказе в выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов в системе судов общей юрисдикции // Арбитражный и гражданский процесс. 2017. N 10. С. 39 В связи с этим, необходимо отметить следующее. ВС РФ, руководствуясь своим правом законодательной инициативы, предложил внести изменения в ГПК РФ, в частности предлагается внести изменения в ч.5 ст. 427 ГПК РФ - после слов "о выдаче исполнительного листа" дополнить словами "или об отказе в выдаче исполнительного листа". Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 03.10.2017 N 30 "О внесении в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации проекта федерального закона "О внесении изменений в Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации"// СПС «КонсультантПлюс». Тем самым подчеркивая, что подобное противоречие существует.