Роль прокуратуры в осуществлении надзора за исполнением норм федерального закона о контрактной системе РФ

Размещено на http://www.allbest.ru/

Пермский филиал федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования

«Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики»

Социально-гуманитарный факультет

Выпускная квалификационная работа - магистерская диссертация

роль прокуратуры в осуществлении надзора за исполнением норм федерального закона о контрактной системе рф

по направлению подготовки 40.04.01 Юриспруденция

образовательная программа «Правовое обеспечение предпринимательской деятельности»

Коротаева Мария Андреевна

Рецензент к.ю.н. Струков Александр Владимирович

Научный руководитель к.ю.н., доцент кафедры гражданского и предпринимательского права Носов Дмитрий Владимирович

Пермь, 2018

Оглавление

Введение

Глава 1. Надзорная деятельность органов прокуратуры за исполнением законодательства о контрактной системе РФ.

1.1 Предмет и правовое регулирование надзорной деятельности за исполнением законодательства о контрактной системе РФ.

1.2 Нарушения участников контрактной системы РФ, выявляемые органами прокуратуры

Глава 2. Эффективность и роль органов прокуратуры в осуществлении надзора за исполнением законодательства о контрактной системе РФ.

2.1 Обобщение результатов правоприменительной контрольно-надзорной практики органов прокуратуры в сфере контрактов.

2.2 Деятельность органов прокуратуры относительно других органов государственной власти и субъектов предпринимательской деятельности в рамках правоотношений, входящих в предмет регулирования законодательства о контрактной системе

Заключение

Список использованной литературы

Аннотация

Негативная тенденция роста коррупционного сектора в рамках функционирования контрактной системы обуславливает необходимость совершенствования мер прокурорского надзора за соблюдением законности в указанной сфере. Отсутствие закрепления в законодательном регулировании полномочий и функций прокурора, при наличии их фактического осуществления, а также отсутствие методологической базы для проведения проверок препятствует эффективному осуществлению надзорных функций.

В целях решения обозначенных проблем определен предмет надзорной деятельности за исполнением норм законодательства о контрактной системе РФ, проведена классификация нарушений, выявляемых органами прокуратуры, и приведены практические аспекты привлечения к ответственности за совершение таких нарушений. Проанализирована система взаимодействия органов прокуратуры с другими контрольно-надзорными органами государства.

В результате исследования доказана необходимость совершенствования законодательного регулирования, в части конкретизации статуса и полномочий прокурора при осуществлении надзора за исполнением законодательства о контрактной системе. Выявлена необходимость участия прокурора, как стабилизатора процесса контроля и элемента системы сдержек и противовесов при осуществлении надзорных функций.

В качестве области применения результатов исследования представляется целесообразным применение систематизированных выводов, как с практической, так и с научной точки зрения.

Аnnotation

The negative tendency of the growth of the corruption sector within the framework of the functioning of the contract system makes it necessary to improve the measures of prosecutor's supervision over observance of the law in this sphere. The lack of consolidation in the legislative regulation of the powers and functions of the prosecutor, in the presence of their actual implementation, as well as the lack of a methodological basis for conducting inspections, hinders the effective implementation of supervisory functions.

In order to solve the problems identified, the subject of supervisory activities for the implementation of the legislation on the contract system of the Russian Federation was determined, a classification was made of the violations identified by the prosecutor's office and the practical aspects of prosecuting such violations were given. The system of interaction between the prosecution authorities and other state control and supervisory bodies has been analyzed.

As a result of the research, it was proved the need to improve the legislative regulation, in particular regarding the status and powers of the prosecutor in supervising the implementation of legislation on the contract system. The need for participation of the prosecutor as a stabilizer of the control process and an element of the system of checks and balances in the exercise of supervisory functions was revealed.

As a field of application of the research results, it seems expedient to use systematic conclusions, both from a practical and scientific point of view.

Введение

Степени вовлеченности контрольно-надзорных органов государственной власти в осуществлении надзора за исполнением федерального законодательства на современном этапе присущ естественный рост, который, в свою очередь, пропорционален росту общественного интереса и способности граждан и государства противодействовать коррупционным проявлениям и оптимизировать процесс экономического взаимодействия органов государственной власти и коммерческих структур. Безусловно, отмечая роль органов прокуратуры, следует обратить внимание на систематически возрастающий интерес надзорного органа к проблемам нарушения федерального законодательства именно в сфере контрактной системы Российской Федерации в силу объективных общественных и экономических обоснований. Так, согласно аналитических данных, опубликованных 5 апреля 2017 года Ernst & Young в области исследований уровня коррупции в коммерческой сфере среди стран региона EMEIA (Европа, Ближний Восток, Индия и Африка), Россия заняла 16 место: около 66% опрошенных заявили, что им часто приходится сталкиваться с коррупцией. Этот показатель вырос на 6 % по сравнению с 2015 годом. На протяжении многих лет экономисты, социологи и политологи отмечают негативное воздействие коррупционных проявлений на экономику и материальное благосостояние общества. Следует также отметить, что действующий в настоящее время закон о контрактной системе принят в 2013 году, в то время, как проблемных вопросов его применения и вносимых поправок за неполные пять лет действия насчитывается немало. Все обозначенные выше проблемы определяют необходимость государственного вмешательства и контроля исполнения законодательства указанной отрасли надзорными органами, наделенными соответствующими полномочиями.

Вопросы эффективности применения законодательства о контрактной системе раскрываются в работах ряда отечественных цивилистов, таких как П.П. Кабытов, В.А, Вайпан, К.В. Кичик. Проблемам разработки методологии и повышения эффективности прокурорского надзора посвящены работы Е.В. Куриловой, Э.И. Лескиной, М.Ф. Максютова, Н.А. Рябова, роль и функции прокуратуры в рамках исполнения надзорных функций в исследуемой сфере определены в статьях М.О. Акопджановой, А.Е. Скачковой. Однако, несмотря на то, что работы указанных авторов в значительной степени способствовали изучению проблем эффективности осуществления органами прокуратуры надзора за исполнением законодательства о контрактной системе, открытыми остаются вопросы определения места и значимости надзорного органа, а также определения проблем в методологии и осуществлении контрольных функций.

Объектом исследования являются правоотношения, связанные с осуществлением надзорных функций органов прокуратуры в сфере исполнения законодательства о контрактной системе Российской Федерации.

К предмету исследования в числе прочего, можно отнести: законодательно закрепленные полномочия надзорного органа, его статус и роль в процессе осуществления государственными органами функций контроля и надзора за исполнением законодательства исследуемой отрасли правоотношений.

Для целей исследования в качестве методологической основы применены системный анализ, исторический и логический методы, метод перехода от абстрактного к конкретному. В качестве специально-научных применены: сравнительно-правовой метод, который позволил выявить некоторые особенности в статусе прокурора и установить существующие различия в российском законодательстве и законодательстве США; обобщение судебной и прокурорской практики, материалы прокурорских проверок и другие документы, а также статистические данные и оценки специалистов.

Целью работы является определение роли и функций органов прокуратуры в осуществлении надзора за исполнением 44-ФЗ, а также определение значимости данного вида надзорной деятельности для экономического взаимодействия коммерческих организаций, государства и общества.

Задачами исследования являются:

1. Определить предмет надзорной деятельности за исполнением законодательства о контрактной системе РФ.

2. Определить характер и провести классификацию правонарушений, сопровождающих функционирование контрактной системы РФ.

3. На основе анализа судебной практики о привлечении к ответственности за нарушение норм 44-ФЗ, сформировать обобщение результатов правоприменительной контрольно-надзорной практики.

4. Обозначить роль органов прокуратуры относительно других органов государственной власти и субъектов предпринимательской деятельности в рамках правоотношений, входящих в предмет регулирования законодательства о контрактной системе.

В работе освещаются практические вопросы соотношения 44-ФЗ и 223-ФЗ, однако практика надзорной деятельности за исполнением закона о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц остается вне поля исследования. Основным нормативно-правовым источником в сфере регулирования контрактной системы РФ в рамках данного исследования является Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ (ред. от 31.12.2017) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Глава 1. Надзорная деятельность органов прокуратуры за исполнением законодательства о контрактной системе РФ

1.1 Предмет и правовое регулирование надзорной деятельности за исполнением законодательства о контрактной системе РФ

прокуратура надзорный контракт правовой

Определяя понятие и специфику предмета прокурорского надзора в сфере закупок, важно сформировать общее понимание сути, выявить основные цели и задачи прокурорской проверки. Так, говоря о сущности прокурорского надзора в целом

Прокурорский надзор - это обособленная от деятельности иных государственных органов форма надзорной деятельности органов прокуратуры, которая направлена на обеспечение строгого соответствия действий должностных лиц и организаций законам и подзаконным нормативно-правовым актам РФ. Цель осуществления прокурорского надзора заключается в укреплении законности, защите интересов граждан, общественных объединений, организаций и государства.

В основе предмета любого направления прокурорского надзора положена конкретная сфера общественных отношений. Специфика надзора обуславливается характером правоотношений в той или иной отрасли, законодательством регулирующим данные правоотношения и кругом их участников.

Настоящее исследование посвящено изучению специфики осуществления прокурорского надзора в такой сфере общественных отношений, как экономическая деятельность в рамках контрактной системы РФ по нормам федерального закона 44-ФЗ.

Процесс функционирования контрактной системы сопряжен с повышенным риском возникновения коррупционных проявлений, причины которых имеют различные общественно-политические и социально экономические основы, в том числе ненадлежащий контроль со стороны надзорных органов государства за деятельностью лиц, обладающих управленческими полномочиями по принятию решений о распоряжении средствами бюджетных фондов РФ.

Возвращаясь к вопросу об определении предмета прокурорского надзора за исполнением законодательства о контрактной системе, отдельно обратим внимание на необходимость теоретического осмысления данной темы. Создание и функционирование эффективной методики осуществления надзорной деятельности за исполнением законодательства о контрактной системе в России, в значительной степени зависит от научных исследований в этой отрасли права и формирования научно-теоретической базы для практического осуществления надзорных функций. Краеугольным камнем для теоретической основы институтов общественных отношений в какой-либо отрасли права является формирование понятийного аппарата и осуществление тем самым систематизации имеющихся знаний в соответствующей отрасли науки.

Ряд определений, входящих в правовое поле надзорной деятельности за исполнением 44-ФЗ закреплен непосредственно в законах и подзаконных правовых актах, однако непосредственно определение предмета данного направления надзора в законе и науке не закреплено.

Правоотношения, складывающиеся в рамках функционирования контрактной системы, относятся к отрасли надзорной деятельности, предусмотренной Главой 1 Раздела III Закона о прокуратуре РФ - надзору за исполнением законов. Закрепленный в статье 21 Закона состав предмета прокурорского надзора определяет два направления надзора: во-первых надзор за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации участниками правоотношений в той или иной отрасли, во-вторых надзор за соответствием законам правовых актов, издаваемых органами и должностными лицами.

В доктрине также существует общее определение предмета прокурорского надзора, ряд теоретиков, таких как В.Г. Мелкумов, В.С. Тадевосян в своих трудах приходят к определению предмета прокурорского надзора, как к определенной сфере общественных отношений, складывающихся в ходе осуществления надзорной деятельности, обособленных от отношений, являющихся предметом других отраслей права. [Мелкумов, 1968, с. 15] Такое определение справедливо в случае отнесения прокурорского надзора к отдельной отрасли права. Однако, соглашаясь с рядом ученых, полагаем признание прокурорского надзора отдельной и самостоятельной отраслью права невозможным. Теория права закрепляет определение отрасли права, как элемента системы права, который представляет собой совокупность норм права, регулирующих качественно однородную группу общественных отношений. Принимая во внимание, что значимым для эффективности правоприменения является научное осмысление не правоотношений складывающихся в процессе надзорной деятельности как таковых, а именно раскрытие определения предмета надзора через обозначение той сферы общественных отношений и их правового регулирования, которые подлежат прокурорской проверке на предмет соответствия законодательному регулированию. Поскольку органы прокуратуры осуществляют надзор за исполнением законодательства во множестве различных по своей природе сфер общественных правоотношений выделить в отдельную отраслевую категорию деятельность надзорного органа также затруднительно.

Обособление прокурорского надзора как самостоятельной отрасли права является спорным вопросом для многих ученых. Основным и наиболее весомым аргументом в подтверждение указанным выше доводам является неопределенность конституционно-правового статуса прокуратуры, который в свою очередь порождает множество споров о природе института и его самостоятельности. [Ласкина, 2012, с. 9] В этой связи, логичным представляется раскрытие предмета именно через специфику правоотношений, подлежащих надзору.

Однако в данном случае возникает вопрос о границах участия государства в экономическом взаимодействии субъектов оборота, в том случае если одной из сторон такого взаимодействия является бюджетная организация. Существует три основных модели участия государства в гражданском обороте. [Инжиев, 2014, с. 67] Для первой модели характерно позиционирование государства в гражданском обороте опосредованно, через деятельность органов государственной власти. Данные органы, руководствуясь ст. 125 ГК РФ от имени Российской Федерации и субъектов Российской Федерации в рамках своей деятельности приобретают и осуществляют имущественные и личные неимущественные права и обязанности, в границах своих полномочий выступают в суде, согласно нормативно-правовым актам РФ, определяющими их статус. Такой способ взаимодействия, признается автором в качестве основного. Согласно второй модели роль государства в гражданско-праовом обороте исполняют коммерческие или некоммерческие юридические лица с государственным участием (учреждения, унитарные предприятия и т.д.). Особенность таких участников, в рамках субъектного состава правоотношений, заключается в том, что такие лица выступают от своего имени, участие государства в таких правоотношениях опосредованно, в отдельных возникающих на практике случаях возможно наступление субсидиарной ответственности государства. Эта модель широко распространена в случаях участия государства в договорных отношениях. Третья модель, являет собой представительство государства иными субъектами права. При этом обязательственные отношения государства возникают исходя не из административной природы отношений, как, например, с участием органов государственной власти, а в силу гражданско-правового представительства. Представительство государства в этом случае обладает широким охватом субъектного состава. Представительство могут осуществлять должностные лица органов государственной власти, сами органы, юридические лица или граждане. Такая модель участия государства также широко распространена и применяется в случаях необходимости государственного присутствия в гражданских отношениях, в том числе при осуществлении государством прав акционера или участника хозяйственного общества.

Анализ норм 44-ФЗ, с точки зрения наличия новационных положений, с действовавшими ранее нормами регулирующими сферу закупок, дает положительную оценку эффективности и рациональности введения института планирования государственных закупок, в качестве обязательного этапа процедуры. Назначение и содержание плана-графика и плана закупок, составляемых заказчиком, позволяет сделать справедливые выводы об увеличении вероятности выявления нарушений при должном осуществлении надзора за исполнением законодательства о контрактной системе именно на этапе планирования закупок. Наличие этого этапа в процедуре, в свою очередь, обеспечивает более полную и детальную проверку обоснованности заключаемых контрактов и их стоимости, целевой направленности расходования бюджетных средств. Также, имеет место предположение об имеющейся необходимости дополнения нормативной базы специальными мерами ответственности в рамках уголовного законодательства, поскольку в качестве объекта преступных посягательств, в данном случае, выступают законные интересы государства и власти. [Акопджанова, 2014, с.40] В обоснование данного предположения можно привести довод о крупных размерах ущерба, причиняемого противоправными действиями субъектов правоотношений, складывающихся при заключении и реализации государственных и муниципальных контрактов.

Определяя специфику правоотношений, регулируемых законодательством о контрактной системе, многие авторы обращаются в первую очередь к понятию, сущности и особенностям государственных контрактов, как основы таких правоотношений.

Законом о контрактной системе РФ закреплено определение государственного (муниципального) контракта как договора, заключенного от имени Российской Федерации, субъекта РФ либо муниципального образования заказчиком для обеспечения государственных (муниципальных) нужд. В статье 548 ГК РФ сформулировано понятие государственного контракта, применительно к одному, наиболее распространенному, подвиду экономической деятельности субъектов правоотношений в рамках контрактной системы - поставке товаров. Указанная норма ГК РФ устанавливает, что государственный (муниципальный) контракт на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд - это контракт, по которому поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик гарантирует оплату поставленных товаров.

Доктринальное определение государственного контракта сформулировано в ряде работ многих исследователей. Так, например, А.А. Абрегова приходит к выводу о том, что государственный контракт является особой гражданско-правовой формой договора (поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг), заключаемого с публичным образованием, имеющего целью удовлетворения потребностей Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в товарах, работах или услугах. Обозначая специфику договора главным образом его целью, а именно удовлетворение публичных интересов, автором справедливо отмечено, что такая юридическая конструкция, как государственный (муниципальный) контракт имеет схожую природу с договорами присоединения, предварительным договором, публичным договором, договором в пользу третьего лица, предусмотренными в Общей части ГК РФ. [Абрегова, 2013, с. 53]

Ряд теоретиков при обозначении специфики природы государственного контракта, выделяют его, как самостоятельный вид гражданско-правового договора, при этом особо подчеркивая, что государственный (муниципальный) контракт не может быть прямо отнесен ни к одному виду договора, прямо поименованных ГК РФ [Шмелева, 2015, с. 252]. И в подтверждение этому отмечают основные характеристики, позволяющие провести такое обособление.

Основной отличительной чертой, безусловно, является наличие специального субъектного состава правоотношений, складывающихся в процессе взаимодействия экономических агентов в рамках контрактной системы. Участие государства, в данном случае, предопределяет распоряжение бюджетными средствами, рациональное использование ресурсов и прозрачность сферы закупок и, как следствие, в законодательном регулировании контрактных правоотношений относительно свободные, рыночные договорные механизмы заменяются более жесткими и ограничительными, такими как определение поставщиков, нормирование и обязательное общественное обсуждение закупок.

Также в качестве характерной особенности государственного контракта следует выделять цель его заключения. Безусловно, в наиболее общих чертах, целью любой сделки является перераспределение благ, однако, говоря о той или иной конкретной категории договорных конструкций, следует принимать во внимание конечную и наиболее масштабную цель всей осуществляемой деятельности, в рамках которой заключается та или иная сделка. И для коммерческой сферы, определенно, глобальной целью будет являться извлечение прибыли в результате своей деятельности, тогда как исполнение государственного контракта направлено на обеспечение функционирования системы государственного (муниципального) аппарата или учреждений социального сектора. Помимо специального субъекта и цели, также на степень обособленности государственного контракта влияют форма его заключения и исполнения.

Еще одним значимым фактором, позволяющим выделить государственные контракты в самостоятельную категорию гражданско-правовых соглашений, является процесс их заключения базирующийся на конкурсной основе.

Опираясь на имеющееся легальное и доктринальное определение понятия и сущности государственного (муниципального) контракта, допустимо сделать следующие выводы о природе правоотношений, входящих в предмет прокурорского надзора в рамках функционирования контрактной системы. Таким образом, перед нами особая форма гражданско-правовых правоотношений, ограниченных интересами общества и государства, со специальным составом участников и формой их взаимодействия, которая включает в себя специальные процедуры и механизмы, направленные на достижение публичных целей и интересов. Следует оговориться о нарушении при этом принципов свободы договора, однако, как уже было отмечено выше, по своей природе контракты ближе к публичным договорам, в данной ситуации, по мнению А.В. Габова, необходимо законодательное закрепление принципов защиты интересов третьих лиц и публичных интересов, в качестве либо принципов гражданского права, либо законных оснований ограничения принципа свободы договора. [Габов, 2014, с. 102]

Таким образом, исходя из общих положений о предмете прокурорского надзора, закрепленных в Федеральном законе № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации», а также исследование ряда научных трудов, позволяет сформулировать определение предмета прокурорского надзора за исполнением законодательства о контрактной системе РФ.

Предмет прокурорского надзора за исполнением законодательства о контрактной системе РФ - это фактическое соблюдение и исполнение законодательства о контрактной системе в Российской Федерации органами и должностными лицами, которые, в силу закона, являются участниками контрактных правоотношений, а также соответствие законам правовых актов, издаваемых такими участниками.

В качестве правового основания деятельности прокуратуры следует рассматривать ее положение закрепленное статьей 126 Конституции РФ и положения федерального закона «О прокуратуре РФ». Однако, для целей исследования, более детально рассмотрим законы и подзаконные акты, регламентирующие именно осуществление надзорной деятельности за исполнением норм 44-ФЗ.

Характер анализируемых положений закона формирует достаточно полное представление о процессе функционирования контрактной системы. Соответствие норм, регулирующих проведение процедуры на каждом ее этапе, общей цели законодательного регулирования процесса закупок обуславливает эффективность правоприменительной практики, осуществляемой субъектами предпринимательской деятельности и представителями государственных и муниципальных заказчиков, в рамках контрактной системы. Главным вектором для создания и систематизации нормативно-правовой основы в контрактной системе стал определенный круг задач, ставший базисом эффективного государственного и муниципального управления. В доктрине первостепенной целью функционирования контрактной системы является обеспечение рационального ведения хозяйства и защита публичных интересов. Конкретизируя поставленные задачи, закон указывает на необходимость повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений. Таким образом, суть законодательного регулирования нацелено на разрешение конкретных задач и достижение целей, его нельзя охарактеризовать сугубо, как систему запретов и ограничений. В самом законе, безусловно, определены необходимость и пределы осуществления органами контроля надзорных функций, закон содержит положения о способах проведения и процедурах закупок, являющихся составляющими предмета надзора. Изучение законодательной базы и исследование научной литературы по вопросам регулирования контрактной системы позволяют сформировать ряд недостатков, таких например как пробельность и противоречивость норм 44-ФЗ (несмотря на немалое количество изменений, вносимых в Закон с 2013 года). В подтверждение же наличия обозначенных проблем исследователи приводят статистические данные, аналитику экономической эффективности, проблемы осуществления мониторинга и аудита контрольно-надзорными органами РФ соблюдения субъектами правоотношений законодательства о контрактной системе.

Так, В.А. Вайпан, в качестве одного из значимых выводов, устанавливает прямую зависимость количества споров по поводу применения 44-ФЗ, рассматриваемых в арбитражных судах, требования по которым были удовлетворены (в 2016 году - 71 %) от степени сложности законодательства о закупках, и неспособности субъектов разобраться в действующих нормах и требованиях к их применению. [Вайпан, 2017, с. 10] Поскольку помимо очевидных злоупотреблений субъектов, подавляющее большинство случаев представляет собой допущение ошибок применения законодательства. Положительная оценка введения в 2016 году в эксплуатацию ЕИС в целях обеспечения прозрачности и информационной доступности, а также расширение с 1 января 2017 года функции ЕИС предоставляющего возможность контроля за соответствием информации, включенной в планы-графики и содержащейся в планах закупок, в извещениях о закупках, в протоколах определения поставщиков информации, а также информации об объемах финансового обеспечения, условиях проекта контракта, направляемого в форме электронного документа участнику закупки, и т.д. Однако открытым остается вопрос о необходимости и успешном обеспечении прозрачности функционирования органов контроля и создания условий для обеспечения единства правоприменительной практики всех контрольных органов благодаря единому общедоступному электронному реестру жалоб, плановых и внеплановых проверок, принятых по ним решений и выданных предписаний. Также минимизация коррупционной составляющей в процессе функционирования контрактной системы обеспечивается предусмотренным ст. 20 Закона общественным обсуждением отдельных видов закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд; запретом проведения закупок, которые не включены в план-график.

Вместе с тем, следует обратить внимание на категорию наиболее распространенных нарушений, связанных с определением стоимости контракта, массив нарушений, которые совершаются на начальных этапах проведения закупки, складывается из двух составляющих: во-первых, завышение объемов выполненных работ, поставленных товаров, оказанных услуг, что приводит к возможности незаконного завышения объемов финансирования представителем заказчика; во-вторых, завышение потенциальным поставщиком цены на предоставляемые работы услуги, в рамках коммерческого предложения. При этом в случае завышения объемов исполнения контракта определение фактической стоимости контракта не представляет сложности с точки зрения выявления нарушений (зачастую, достаточно проведения оценочной экспертизы). Тогда как в случае с определением начальной цены контракта предполагается сохранение принципа равенства хозяйствующих субъектов и свободы договора, определение в данном случае цены, как существенного условия является неотъемлемым правом сторон. При выборе в качестве способа проведения закупок аукциона, конкурса и запроса предложений, как таковых ограничений в определении начальной (максимальной) цены контракта (далее НМЦК) законом не установлено. Очевидным является тот факт, что проведение закупок путем проведения аукциона и открытого конкурса являются наиболее распространенными. Так, согласно данным сайта ЕИС в сфере закупок, доля от общего числа конкурсных процедур, проведенных путем электронного аукциона составила 59,46 %, доля открытого конкурса - 7,07 %, таким образом, суммарная доля закупок, в рамках которых способ определения поставщика не предполагает законодательных ограничений для определения НМЦК в 2017 году составила 66,53 %. В свою очередь, согласно части 6 статьи 22 44-ФЗ, метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) является приоритетным для определения и обоснования НМЦК. Ряд исследователей полагает о возможности законодательного изменения системы определения НМЦК и закрепления приоритета каталогов товаров, работ и услуг при формировании цены контракта. Так, весьма разумным представляется вывод о необходимости ориентира законодателя на имеющиеся нормы Налогового кодекса РФ. [Фомченков, 2016, с. 27] Закрепленные в Главе 14.3 НК РФ положения эффективно позволяют выявить нарушения в определении стоимости сделки, сторонами которой являются взаимозависимые лица для целей проведения налогового контроля, методика применения аналогичных способов (метод сопоставимых рыночных цен) представляется целесообразным и для сферы государственных (муниципальных) контрактов.

Несмотря на то, что законодательное регулирование процесса государственных (муниципальных) закупок характеризуется пробельностью, ситуация с правовым положением прокурора в рамках осуществления надзорной деятельности за исполнением норм 44-ФЗ определенно не решена. Законодательного закрепления специальными нормами закона о контрактной системе функций и полномочий прокурора на данный момент не закреплено.

При этом ряд исследователей отмечает тот факт, что изменения российского законодательства не согласованы с изменениями, которые происходят в финансовой, экономической, социальной, бюджетной и иных сферах общественной жизни. В качестве правовой основой функционирования охранительных норм права необходимо применять регулятивные нормы, которые закреплены в федеральных законах. Формирование качественного правового регулирования по объективным причинам отстает от процесса развития той или иной отрасли общественных отношений, что негативно сказывается на эффективности функционирования государственно-правового механизма, вызывает обоснованные нарекания конечных правоприменителей. От этого государство несет не только статусные, но и экономические потери в форме недополученной прибыли, предназначенной формировать доходную часть бюджетов различных уровней. [Мелехин, 2014, с. 9]

Значимое место в системе нормативных актов регулирующих функционирование контрактной системы в РФ занимают международные договоры и соглашения. Процесс интеграции экономических систем и необходимость создания унифицированной системы правового регулирования предопределяет объективную необходимость в нормотворческой деятельности ориентироваться на зарубежные нормативные акты.

Так, исследователи отмечают в качестве последних наиболее значимых курсов для развития законотворческого процесса, к практическому применению принятого в связи с созданием Евразийского экономического союза (ЕАЭС), основные положения союза закреплены Договором о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г. [Кабытов, 2017, с. 126-128] Отмечается, что весьма, значимое влияние на степень функционирования единого рынка товаров, работ, услуг, капитала и трудовых ресурсов оказывает национальное правовое регулирование сферы государственных (муниципальных) закупок. Нормативные основы для успешного функционирования единого рынка государственных закупок заложены в разд. XXII и приложении № 25 к Договору, однако и иные его нормы безусловно влияют на отношения, которые возникают в контрактной системе РФ. Условия Договора в части регламентации государственных закупок практически в полном объеме включает положения ранее действовавшего между Республикой Беларусь, Республикой Казахстан и Российской Федерацией Соглашения от 9 декабря 2010 г. о государственных (муниципальных) закупках. Более четко выделены цели и принципы регулирования, в сфере государственных закупок определяемые государствами-членами; скорректирована сфера действия Договора из нее исключены закупки, осуществляемые национальными (центральными) банками государств-членов; уточнен в порядок осуществления государственных закупок в государствах-членах.

Также при осуществлении должностных полномочий прокурорские работники ориентируются на ведомственные приказы, указания распоряжения в рамках определенных направлений надзора. Так, действующий Приказ Генерального прокурора РФ от 29 августа 2014 г. № 454 «Об организации прокурорского надзора за исполнением законодательства о противодействии коррупции» предписывает прокурорам регулярно проводить проверки в сфере закупок, принимать исчерпывающие меры превентивного характера, направленные на обеспечение прозрачности, эффективности и результативности закупочной деятельности, а в случае причинения ущерба - добиваться его возмещения. Проверки проводятся на основании приказа Генеральной прокуратуры РФ от 07.12.2007 г. №195 «Об организации прокурорского надзора за исполнением законов, соблюдением прав и свобод человека и гражданина», указания Генеральной прокуратуры РФ от 10.11.2009 г. № 355/7 «Об усилении прокурорского надзора за исполнением законодательства в сфере размещения заказов», указаний прокуратур субъектов РФ касающихся усиления надзора за исполнением законодательства о закупках товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд.

Безусловно, необходимыми к применению в целях более детального анализа и осмысления процессов взаимодействия участников контрактной системы прокуроры в своей деятельности оперируют разъяснениями и информационными письмами Министерства финансов РФ, постановлениями Правительства, отраслевыми приказами в зависимости от сферы деятельности государственного (муниципального) заказчика: приказы Министерства образования, Минздрава, Казначейства и т.д.

В заключении, можно определить два фактора, существование которых в регулятивно правовых реалиях, обуславливает негативные последствия в процессе функционирования контрактной системы.

Первый фактор, непосредственно пробельность норм, регулирующих столь масштабный процесс осуществления закупок от определения поставщиков до исполнения контракта. Представляется допустимым возникновение правовых коллизий, возможность разрешения которых существующими нормами, не всегда является возможной. Однако говорить об этой составляющей проблемы как основной не объективно, поскольку в данном случае следует принимать во внимание и особенности континентального правого регулирования, и низкой степени эластичности норм предусмотренных кодифицированными системами регулирования правоотношений. Ведь в отличие от гражданско-правовых сделок, в чистом виде - без государственного участия, российская юридическая практика все чаще оперирует оценочными категориями, позволяющими толковать норму в телеологическом контексте. Для контрактной системы такой подход нов и не в полной степени применим, а законодательное регулирование не в силах охватить в полном объеме все ситуативные особенности проведения процедур закупок.

Вторым и наиболее значимым фактором является отсутствие единообразия правоприменительной практики. Правоприменители сталкиваются с рядом вопросов требующих разъяснения так, например, вопрос о наличии возможности рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с обжалованием решений о привлечении к административной ответственности за совершение правонарушений, предусмотренных ст. 7.29 - 7.32 КоАП РФ. Процессуальным законом разграничены категории споров относящихся к подведомственности гражданских и арбитражных судов. Так, в статье 29 АПК РФ закреплен перечень дел, рассматриваемых арбитражными судами в порядке административного судопроизводства. Статьями 23.1, 23.7, 23.48 КоАП РФ закреплена подведомственность обозначенной категории дел судам общей юрисдикции, Федеральным органам исполнительной власти и органам субъектов РФ, осуществляющих функции по контролю и надзору в финансово-бюджетной сфере, а также Федеральным антимонопольным органам. В основной массе суды полагают указанные нормы в основу судебных актов, отказывая в принятии заявлений или прекращая производство по ним. Однако существует правовая позиция о возможности рассмотрения таких споров арбитражным судом в случаях, когда для заявителя не остается иной возможности обращения в суд общей юрисдикции (например, пропущен срок обжалования), преследуя цель соблюдения конституционных прав на судебную защиту интересов граждан.

Так, Арбитражным судом Калужской области от 05 февраля 2015 года вынесено решение по заявителю лица привлеченного к административной ответственности об оспаривании постановления. Суд, учитывая, что срок на подачу соответствующего заявления в суд общей юрисдикции пропущен, сделал вывод о том, что передача дела в суд общей юрисдикции недопустима, прекращение производства по заявлению в арбитражном суде фактически повлечет за собой нарушение конституционных прав на судебную защиту.

Аналогичными проблемами охвачена и правоприменительная практика непосредственно представителей заказчика, участников закупок, надзорных ведомств и контролирующих органов в рамках ведения процедур. Обращаясь за правовой помощью в вышестоящие органы исполнительной власти, государственные и муниципальные учреждения - организаторы процедур сталкиваются с наличием различных точек зрения, изложенных в многочисленных письмах Федеральной антимонопольной службы, Министерства финансов, Центрального банка и Федеральной налоговой службы, зачастую расходящихся во мнении по однородным проблемным вопросам. Высшим судебным органом какое-либо толкование и разъяснение проблем правоприменения не состоялось. Имеющиеся обзоры по 44-ФЗ являются весьма существенным подспорьем в систематизации правоприменительной практики, однако они не являются руководящими в практической юридической деятельности.

Безусловно, указанные выше недостатки системы законодательного регулирования процесса государственных закупок и, в частности, сферы осуществления контрольно-надзорных функций органами прокуратуры являются барьером для реализации полного спектра полномочий надзорного ведомства. Несмотря, на закрепленную в Законе о прокуратуре правовую возможность участия прокурора в правотворческой деятельности, принесение предложений о внесении изменений в законодательное регулирование процесса закупок на муниципальном уровне не является средством исчерпывающим проблему на уровне федерального законодательства.

1.2 Нарушения участников контрактной системы РФ, выявляемые органами прокуратуры

Участники контрактной системы в своей профессиональной деятельности сознательно и без умысла допускают нарушения законодательства, регламентирующего процесс закупок. Степень значимости таких нарушений может быть различной: от дисциплинарных проступков до умышленных, запрещенным уголовным законом деяний.

Согласно положений 44-ФЗ, закреплен порядок действий органов контроля, их должностных лиц при неисполнении субъектами предписаний органов контроля, а также при получении информации о совершении субъектами контроля действий (бездействия), содержащих признаки административного правонарушения или уголовного преступления. Кроме того статьей 107 Закона предусмотрена также возможность привлечения лиц, виновных в нарушении законодательства о закупках к дисциплинарной и гражданско-правовой ответственности.

Одними из наиболее значимых для развития методики осуществления надзора являются те механизмы, привнесенные в практику правоприменения законом 44-ФЗ, и обусловленные развитием, технической модернизацией системы государственных закупок, которые позволяют сделать ее максимально прозрачной, на сколько это возможно. На смену данным о совершаемых закупках, размещаемым на сайте, носящих исключительно информативный характер приходит единая информационная система в рамках которой и осуществляется весь процесс закупок от объявления до мониторинга исполнения. Существенным недостатком такой системы, определенно, стала материальная сложность ее внедрения и протяженность этого процесса во времени, так, дополнение ЕИС функциями документооборота переносилось правительством трижды, вплоть до 01 января 2018 года. Несмотря на это, в рамках реализации 44-ФЗ с момента внедрения новых систем мониторинга очевидной стала статистика ежегодно возрастающего количества нарушений законодательства о государственных и муниципальных закупках, различных злоупотреблений при размещении заказов, влекущих за собой низкоэффективное, нецелевое расходование бюджетных средств. Как следствие, подобные проявления привели к необходимости активизации прокурорского надзора и изменению законодательства, регулирующего функционирование контрактной системы. [Артамонов, Храмцова, 2017, с. 156]

В ходе надзорной деятельности органами прокуратуры сформирована практика по выявлению дисциплинарных и административных нарушений, уголовных преступлений. Согласно статистическим данным об итогах работы ведомства в 2017 году, опубликованных на официальном сайте генеральной прокуратуры РФ, показатели в процентном соотношении значительно снизились по отношению к аналогичному периоду 2016 года.

Таблица 1

О закупках товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (в сфере противодействия коррупции) за январь - декабрь 2017 года

В данном разделе не отражены показатели результатов привлечения к административной ответственности по постановлению прокурора, показатели обобщены с иными в рамках направления экономического надзора. Следует отметить, что практика склоняется к административной ответственности, как более эффективной мере воздействия на нарушителя. Однако ряд авторов высказывает мнение о том, что имеющиеся системы штрафов не всегда отвечают целям привлечения к ответственности. Так, С.А. Урванцевым сделан ряд выводов о том, что в целях пресечения недобросовестных действий заказчиков, направленных на заключение контрактов с аффилированными лицами, необходимо установление размеров административных штрафов в процентном соотношении с ценой контракта. [Урванцев, 2015, с. 41] Согласиться с такими выводами не представляется возможным, поскольку для целей административных штрафов в большей степени применимы положения о превентивном характере санкций, что закреплено ст. 3.1 КоАП РФ. Увеличение же штрафов повлечет вероятность применения неразумно завышенных размеров наказания за совершение правонарушения должностными лицами, которые не преследовали целей коррупционного содействия аффилированным лицам. Так, например, в соответствии с ч. 4 ст. 7.32.3 КоАП РФ нарушение предусмотренных законодательством РФ о контрактной системе сроков размещения в единой информационной системе информации о закупке товаров, работ, услуг влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от десяти тысяч до тридцати тысяч рублей. Применение штрафных санкций в размере, соотносимом со стоимостью контракта - нерационально, несмотря на то, что такие виновные действия формально могут быть квалифицированы как препятствующие конкурентной борьбе в предпринимательском секторе.

Зачастую заказчики или поставщики не могут понести наказание, так как не являются должностными лицами. Понятие должностного лица установлено в примечании к статье 2.4 КоАП. У должностных лиц есть особенность: они несут административную ответственность не только за собственные действия (бездействие), связанные с неисполнением либо ненадлежащим исполнением ими своих служебных обязанностей, но и за действия подчиненных им работников, нарушающих соответствующие правила.

Лица, осуществляющие функции членов комиссий по осуществлению закупок, контрактные управляющие, а также работники контрактной службы несут административную ответственность как должностные лица. Все лица, которые ответственны за организацию и осуществление закупок, являются должностными лицами и должны нести административную ответственность. Существует и понятие срока давности привлечения к административной ответственности. Срок давности, предусмотрен статьей 4.5 КоАП и составляет 1 год с момента совершения административного правонарушения. Этот срок исчисляется не с момента рассмотрения жалобы (выявления правонарушения), а с момента его совершения. К примеру, в случае нарушения процедуры размещения протокола по итогам закупки, крайний срок размещения такого протокола будет началом отсчета срока привлечения к административной ответственности. В течение года с этого момента лицо может быть привлечено к административной ответственности. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Наиболее распространенным в применении является внесение представления по результатам проверки и, как следствие, привлечение виновных лиц к дисциплинарной ответственности. Действительно, представление прокурора - мера реагирования, предусмотренная статьей 24 Закона о прокуратуре, является наиболее применяемой для устранения нарушений, выявленных в результате проведения проверок соблюдения 44-ФЗ, поскольку внесение представления одновременно направлено на устранение причин таких нарушений и на привлечение к ответственности виновных лиц. Отметим, что наряду с представлением прокурор вправе принести протест на противоречащие закону нормативные правовые акты, принятые органами власти и местного самоуправления, однако цели указанных мер прокурорского реагирования различны по своей природе. Целью протеста является лишь устранение выявленного нарушения и приведение НПА в соответствие с действующим законодательством. Путем внесения представления, в рамках проведения проверок исполнения 44-ФЗ, прокурором восстанавливается законность в таких случаях, как завышение цены контракта, неправильное указание метода формирования начальной (максимальной) цены контракта, нарушение требований закона о ведении планов-графиков и порядка публикации информации о закупках, нарушения при выборе способа определения поставщика.

Прокурорский надзор в сфере функционирования контрактной системы охватывает три основных блока нарушений: соблюдение законодательства о противодействии коррупции, контроль целесообразности расходования бюджетных средств и защита принципа конкуренции при проведении торгов. В рамках общих категорий выделяются более характерные группы схожих нарушений.

Так, например, в рамках соблюдения законодательства о коррупции в сфере государственных закупок органами прокуратуры выявляются нарушения, являющиеся основанием для привлечения к уголовной ответственности при проявлении недобросовестности при приемке заказа. Преступления, предусмотренные статьями 285 и 159 УК РФ в процессе осуществления государственных (муниципальных) закупок, к сожалению, не являются редкостью. Также часто встречаются случаи заключения фиктивных контрактов и дачу взятки с целью фиктивного приема неоказанных услуг, что подпадает под санкции статей 159 и 290 УК РФ. Таким образом, должностное лицо, представитель заказчика, наделенный властными полномочиями по распоряжению бюджетными средствами, нарушая закон, допускает расходование средств с корыстной целью.

Организация преступной деятельности представителей органов контроля в контрактной системе на этапах контроля за исполнением заказа, как правило, представляют собой конкретизированный ряд действий: во-первых получение взяток за предоставление привилегий в процессе обжалования нарушений процедуры участниками размещения заказа, затягивание сроков их рассмотрения, попустительское отношение к фактам выявленных нарушений и отсутствие реагирования на вскрытые факты нарушений в пользу лиц, которые заручились поддержкой представителей заказчика ответственного за ведение процедуры закупки (в таком случае формой взаимодействия является возмездное бездействие со стороны проверяющего контролирующего органа, выраженное в сокрытии фактов нарушений в ходе проверки и, в последствии, в отсутствии принятых мер по привлечению правонарушителя к установленной законом ответственности).