Роль прокуратуры в осуществлении надзора за исполнением норм федерального закона о контрактной системе РФ

Выявление всей последовательности неправомерных действий субъектов противоправной деятельности в сфере государственных и муниципальных контрактов обременяется расширенным кругом лиц - участников преступного сговора, при этом отношения внутри преступной группы потворствуют сокрытию следов преступления, создавая при этом препятствия для оперативного реагирования и раскрытия преступления. В качестве способа обхода данной регулятивно-правовой коллизии применяется разграничение ответственности каждого из выявленных участников и выделение процесса уголовного преследования в отношении каждого участника в отдельное производство. В ходе установления фактических обстоятельств совершенного правонарушения часть доказательственной базы утрачивается, поскольку однозначной уголовно-правовой оценки по данным доказательствам получить невозможно. Отсутствие единого подхода, закрепленного уголовным законом, к установлению ответственности непосредственно за совершение преступлений в рамках функционирования контрактной системы, допускает применение к лицам, преступившим законодательство о закупках, разнородных положений УК РФ, что препятствует объективной оценке содеянного именно как преступления в рассматриваемой сфере, поскольку часть членов группы осуждается за совершение хищений, а часть - за совершение преступлений коррупционной направленности. Опираясь на статистические сведения, представляется возможным выделить тенденцию роста количества зафиксированных коррупционных преступлений в сфере государственных (муниципальных) контрактов. Всё это свидетельствует о повышении эффективности работы (раскрывается более высокий процент коррупционных преступлений), но позволяет выявить сохраняющуюся высокую криминогенную обстановку в указанной сфере.

Таким образом, параметры закупок должны быть включены в анализ результатов профилактической политики. Процесс государственного приобретения должен быть открытым, честным, защищенным от коррупционных и иных уголовно-правовых рисков. [Тищенко, Фролова, 2016, с. 74-75]

В целях снижения уровня коррумпированности контрактной системы, как уже было отмечено, в нормативную базу регулирования на постоянной основе вносятся законодательные коррективы. При этом учитывается полный перечень факторов, которые определяют развитие экономики и финансово-бюджетной системы. Так, например, запрет осуществлять закупки у компаний, зарегистрированных в странах с привилегированными условиями ведения бизнеса для иностранных компаний. Проверка на предмет того, не является ли участник закупок офшорной компанией и результаты такой проверки, находятся в поле ответственности представителя заказчика и организатора закупок. В случае подтверждения этой информации, заказчик вправе отклонить заявку участника и отстранить его от участия в конкурсе (электронном аукционе). Перечень государств и территорий, предоставляющих налоговые льготы и (или) не предусматривающих раскрытия информации при проведении финансовых операций, утвержден Приказом Минфина России от 13.11.2007 № 108н. [Сухаренко, 2017, с. 43]

В процессе осуществления надзорной деятельности прокурорские работники обеспечивают пресечение нарушений федерального законодательства о контрактной системе, не связанных с совершением преступлений, однако, при этом, составляющим базис для коррупционных проявлений, а именно неурегулированный конфликт интересов.

Особое внимание, в это связи следует обратить на минимизацию и преодоление конфликта интересов заказчика и участников закупок, учитывая практику зарубежных контрольно-надзорных органов по данному направлению. Специализированное толкование термина «конфликт интересов» закрепленное в п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе предполагает наличие отношений родства или свойства между заказчиком и исполнителем. Справедливости такого толкования представляется сомнительной, поскольку ограничительный характер толкования понятия, закрепленный в норме 44-ФЗ в отличие от нормы, приведенной в Законе о коррупции, которая предполагает значительно более широкий перечень лиц, возможность заключения государственного или муниципального контракта с которыми, влечет риск возникновения конфликта интересов. Несмотря на такой ограничительный характер нормы 44-ФЗ, на практике сохраняется возможность принятия судами решений о наличии конфликта интересов в случаях, когда со стороны заказчика выступаю лица, не поименованные в п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона (руководитель заказчика, член комиссии по осуществлению закупок, руководитель контрактной службы заказчика, контрактный управляющий). Обоснованием судебного решения в таком случае является возможность лиц указанной категории, полномочия и интересы которых схожи по своей природе с руководителем или контрактным управляющим, оказывать влияние на процедуру закупки и ее результат. [Васенин, 2017, с. 20] Весьма значимой, в этой связи является проблема отсутствия возможности прокурора при проведении проверок в рамках надзора за исполнением федерального законодательства опираться на результаты оперативно-разыскной деятельности, что практически полностью ограничивает вероятность получения доказательств аффилированности заказчика и исполнителя государственного и муниципального контракта.

Говоря о конфликте интересов абстрактно, следует подразумевать под понятием личной заинтересованности, которое закреплено в 173-ФЗ наличие материальной составляющей (прямую или косвенную материальную заинтересованность). Такая материальная составляющая согласно нормам закона предопределяет возникновение конфликта интересов. Проявление личной заинтересованности, не связанной с конфликтом интересов допустимо, такая возможность закреплена нормами законодательства о гражданской службе. Однако при всём этом, определенно размытая, не приведенная к единому порядку регулирования вне зависимости от сферы регулируемых правоотношений граница допустимой личной заинтересованности создает реальные препятствия для формирования четкой системы управления государством в интересах общества и граждан. [Ильяков, 2017, с. 101,102] В данном случае, следует принимать во внимание тот факт, что вне зависимости от характера благ и преимуществ (являются ли они материальными или нематериальными) их использование для целей не связанных с непосредственным исполнением своих должностных обязанностей, является проявлением коррупционного поведения. В особенности, это можно отнести к случаям, когда конечным выгодополучателем будет являться третье лицо, взаимосвязанное с государственным служащим. Как таковое разграничение материальной и нематериальной заинтересованности должностного лица, безусловно, необходимо, однако законодателю не следует упускать из внимания прямую связь при наличии нематериальной заинтересованности последующего опосредованного возникновения возможности получения уже материальной выгоды от указанных аффилированных лиц. Разграничение же видов заинтересованности допустимо для целей законной и объективной квалификации их действий. При наличии такой классификации, справедливым будет являться отнесение к материальной заинтересованности, прямую заинтересованность в получении дохода в виде денег, имущества и прав, а в качестве нематериальной, рассматривать получение в результате расположения третьих лиц путем совершения правомерных действий в рамках профессиональной деятельности с наличием скрытого умысла в дальнейшем реализовать возможность получения взамен материальных благ.

Формирование устойчивой модели коррупционного взаимодействия бизнеса и государства делает очевидным необходимость вмешательства независимых надзорных органов в процесс регулирования правоотношений и пресечению коррупционных проявлений, поскольку очевидно, что рост коррупционной составляющей экономического взаимодействия неизбежно ведет к монополизации рынка, делая его непривлекательным и ненадежным для инвестиций. [Иванова, 2013, с. 205]

Говоря о целесообразности расходования бюджетных средств, в первую очередь следует указать на выявление случаев приобретения товаров, работ и услуг в рамках государственного (муниципального) контракта, не соответствующих целям деятельности заказчика. Необоснованность расходования бюджетных средств выявляется в результате анализа предмета контракта, в случае явно завышенной его стоимости, как правило, являющегося предметом роскоши, при этом его приобретение не служит целям деятельности учреждения.

Спектр нарушений, порождающих ограничение конкуренции значительно шире и выявление таких нарушений процесс более масштабный в силу их количества. При этом, Конституция РФ указывает на необходимость поддержки конкуренции, возводя ее в ранг конституционно защищаемых ценностей. Указанное положение представляется чрезвычайно важным, поскольку с какой бы точки зрения мы ни подходили к исследованию этого явления, нельзя не признать: как механизм, способствующий отбору лучшего и передового, конкуренция - благо для общества, основа для его здорового развития. [Габов и др., 2016, с. 142] В некоторых исследованиях отмечается, что конкуренция по существу стала одним из тех средств (институтов), набор которых в итоге привел к росту богатства и влияния лидирующих, в плане экономического развития государств. Наиболее проблемной подгруппой в этой категории являются нарушения сроков оплаты контрактов. По состоянию на 01 сентября 2017 года совокупный объем задолженности по государственным и муниципальным контрактам составила около 27,7 млрд. рублей. Зачастую существенная цена контракта и задержки оплаты со стороны заказчика способны полностью дестабилизировать работу субъекта предпринимательской деятельности сформировать условия для наращивания его кредиторской задолженности, доведения в результате до неплатежеспособности и банкротства. Безусловно, это серьезная проблема отечественной экономики, ведь участвуя в конкурсе и исполняя государственный (муниципальный) контракт поставщик и подрядчик уверены в минимизации рисков и гарантиях оплаты. Еще одним важным механизмом нарушающим принципы конкуренции в рамках контрактной системы является искусственное дробление закупки. Этот механизм применяется заказчиками во избежание необходимости проведения конкурентных способов определения поставщика и заключение контракта с единственным поставщиком. Существуют объективные выводы о том, что решение вопроса о способах закупки оставлено на усмотрение заказчика, и 44-ФЗ заказчику предоставлено право по собственному усмотрению выбирать и регламентировать способы закупки, в связи с чем, основания для признания одних способов закупки правилом, а других - исключением из правил отсутствуют.[Беляева, 2013, с. 13] Однако сохраняя возможность разделить однородный по предмету и субъектному составу контракт с ценой превышающей пределы для закупки у единственного поставщика на более мелкие контракты заказчик в ряде случаев допускает искусственное создание условий ограничения конкуренции. Также существенным нарушением в ограничении конкуренции является нарушение, закрепленной в 44-ФЗ обязанности осуществления не менее 15 % от совокупного годового объема закупок у субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций. Лица, ответственные за нарушение этого требования, могут быть привлечены к административной ответственности в соответствии с частью 11 статьи 7.30 КоАП РФ. В данном случае проблемой для выявления состава правонарушения послужит тот факт, что в указанном совокупном объеме закупок не учитываются, например, закупки у единственного поставщика или закрытые закупки.

Таким образом, выявляемые органами прокуратуры нарушения 44-ФЗ можно систематизировать, приводя следующую классификацию:

1) в зависимости от вида ответственности: дисциплинарные, гражданско-правовые, административные и уголовные;

2) в зависимости от сферы совершения: нарушения конкуренции, бюджетные нарушения и коррупционные нарушения.

Перечень органов государственной власти, осуществляющих надзор за исполнением законодательства о контрактной системе закреплен в ст. 99, в соответствии с которой контрольно-надзорные осуществляются федеральными органами исполнительной власти, органами местного самоуправления и органами внутреннего финансового контроля. Отметим, что законом напрямую не закреплены полномочия прокуратуры по проведению проверки исполнения норм 44-ФЗ. Несмотря на это, ведомственными приказами и указаниями Генеральной прокуратуры и прокуратурами субъектов РФ закреплены положения о необходимости осуществления надзора за исполнением законодательства о контрактной системе органами прокуратуры. Такой порядок организации надзорных полномочий объясняется централизацией и независимостью органов прокуратуры, доктрина не относит прокуратуру ни к одной из имеющихся ветвей власти. Во исполнение указаний прокурорами проводится проверка в отношении заказчиков, контрактных служб и управляющих, закупочных комиссий, уполномоченных органов и операторов электронных площадок.

Таким образом, полномочия прокуратуры сводятся к осуществлению надзора за исполнением законодательства о контрактной системе в РФ. При этом, следует учитывать специфику правоотношении складывающихся в рамках функционирования контрактной системы. Заключение контракта, по своей сути является формой заключения соглашения, а значит, в части сохраняет основные принципы договорных отношений, в том числе диспозитивность и выражение свободной воли сторон. Примечательно, что прокуратурой не осуществляется надзор за исполнением диспозитивных норм, проверка проводится лишь на соответствие актов и действий участников закупок правовым нормам, императивного характера, которые содержатся в законах. Органами прокуратуры вне рамок надзорной деятельности не дается правовая оценка хозяйственной деятельности в целом ее эффективности и целесообразности, главными проблемами являются решение вопросов о законности и антикоррупционности действий заказчика. [Скачкова, 2015, 14-15] Поскольку прямым назначением такой проверки является выявление нарушений и несоответствий в деятельности заказчика и организатора торгов действующему законодательству о контрактной системе.

Целью осуществления надзорных полномочий в сфере функционирования контрактной системы является установление соответствия правовых норм и законности тем положениям и условиям, которые регулируются действующим контрактным законодательством. Задачами прокурорского надзора в данном направлении будут являться обеспечение эффективности, открытости, прозрачности и высокой результативности закупочной деятельности, принуждение правоохранительных органов к принятию определенных мер по уголовным делам, повышение объема возмещения ущерба от выявленных правонарушений и противодействие правонарушениям и злоупотреблениям полномочий при размещении заказов для государственных и муниципальных нужд.

В ходе проверок прокурор осуществляет свои полномочия, опираясь на ведомственные указания и методические рекомендации, поскольку законодательного регулирования процесса проведения проверки не существует. Итоги проводимых прокурорских проверок соблюдения заказчиками норм 44-ФЗ позволяют выявить факты несоблюдения заказчиком требований федерального законодательства о контрактной системе.

Зачастую в различных методических рекомендациях указывается на необходимость удаления особого внимания случаям обременение участников конкурса дополнительными, не предусмотренными законом обязанностями в корыстных целях, преследуемых лицами - представителями заказчика, а также уход таких лиц от ответственности и контроля исполнения заключенного контракта, с целью выявления и пресечения таких нарушений.

Надзорная деятельность прокуроров сосредоточена на обнаружении эпизодов личной материальной или иной заинтересованности должностных лиц - представителей заказчика в процессе размещения заказов, заключении контрактов и их исполнении.

При этом следует понимать высокую значимость межведомственного взаимодействия при осуществлении надзора, зачастую, для проведения эффективной проверки исполнения крупных контрактов бюджетных организация на уровне субъекта прокурорским работникам не хватает специальных знаний в сфере экономики, аудита и финансов.

Таким образом, по результатам проведения проверки в рамках осуществления своих полномочий в случае выявления каких-либо нарушений прокурором принимается ряд мер реагирования: принесение протеста на выявленный противоречащий закону НПА, внесение представления об устранении нарушений ФЗ, вынесение постановления о возбуждении дела об административном правонарушении или вынесение постановления о направлении материалов в органы предварительного следствия в порядке ст. 37 УПК для решения вопроса об уголовном преследовании. В ряде случаев, для защиты публичных интересов прокурор вправе обратиться с исковым заявлением в арбитражный суд и суд общей юрисдикции.

Глава 2. Эффективность и роль органов прокуратуры в осуществлении надзора за исполнением законодательства о контрактной системе РФ

2.1 Обобщение результатов правоприменительной контрольно-надзорной практики органов прокуратуры в сфере контрактов

Оценка эффективности деятельности любого ведомства и государственного органа складывается из показателей степени выявления нарушений закона, возможности их своевременного пресечения и предотвращения, а также привлечения к ответственности лиц, действия и бездействие которых явились причиной совершения таких нарушений. Однако в случае, когда предметом надзорной деятельности является соблюдение законности в финансово-бюджетной сфере, весьма значимым показателем эффективности является способность в результате комплексного и своевременного реагирования контрольно-надзорных и правоохранительных органов государственной власти минимизировать суммы денежных убытков государства, а также добиться восстановления уже причиненного ущерба.

С практической точки зрения следует выделять ряд проблемных моментов в процессе осуществления правоприменительной надзорной практики органов прокуратуры, направленной на борьбу с нарушениями 44-ФЗ. Так одной из наиболее острых и системных проблем, безусловно, является латентность совершаемых нарушений. [Лапин, 2017, с. 46] Как и все правонарушения коррупционной направленности, нарушения закона в сфере контрактной системы совершаются тайно, участники процедуры в условиях широко распространенных в современных реалиях коррупционных проявлений, сообщать о фактах не желают, или опасаются и вынужденно принимают «правила игры», при которых возможность получения прибыли и сохранения бизнеса кажется более реализуемой в краткосрочной перспективе.

Анализируя практику привлечения к ответственности за нарушение законодательства о контрактной системе, более подробно рассмотрим полномочия прокурора в сфере привлечения к административной ответственности за указанные нарушения. Не умаляя значимости превентивных мер направленных на предостережение недопустимости закона, мер связанных с дисциплинарной ответственностью и устранением нарушений на внутриведомственном уровне, отметим значимость административной практики с юридической точки зрения, в силу имеющейся судебной практики сформировавшей ряд значимых выводов.

Сложность формирования единого эффективного подхода к осуществлению надзора за исполнением законодательства по исследуемому направлению, обусловлена наличием различных методик проведения таких проверок составляющих практический багаж еще со времен предшественника 44-ФЗ закона о закупках № 94-ФЗ. Проблемы применения закона о контрактной системе в целом, в том числе заключаются в наличии несоответствий фактически осуществляемой деятельности в рамках правоотношений, регулируемых 44-ФЗ с законодательной регламентацией этой деятельности. Основной же проблемой остается сложность правильной квалификации нарушений, размывание уровня эффективности противодействия неисполнению 44-ФЗ выявлением малозначительных и формальных нарушений. Безусловно, в рамках правовой оценки деятельности участников государственных закупок существует необходимость телеологического подхода при анализе законности применения норм 44-ФЗ, учитывая социальную и экономическую значимость регулируемых законом правоотношений, прямое воздействие норм закона на процесс расходования публичных денежных средств и т.д. Весьма значимыми, в этой связи являются сформированные Е.В Куриловой выводы о необходимости осуществления прокурорского надзора за исполнением 44-ФЗ по двум основным направлениям: 1) оценка эффективности расходования бюджетных средств и 2) анализ соблюдения конкуренции при осуществлении закупок. [Курилова, 2016, с. 130-132] При всем этом, допустимо предполагать о необходимости более подробного анализа и иных факторов, составляющих основу нарушений закона о контрактной системе РФ (коррупционная составляющая, ограничение предпринимательской активности, отсутствие прозрачности системы).

Тем не менее, деятельность прокуратуры, направленная на привлечение лиц, нарушающих нормы 44-ФЗ к административной ответственности представляет собой обширный массив правоприменительной, надзорной и судебной практики, а также межведомственного взаимодействия. Важное значение в процессе оценки состояния законности в сфере закупок товаров, работ, услуг имеет анализ практики контрольно-надзорных органов и судов по привлечению лиц к административной ответственности; практики рассмотрения судами дел о признании нормативных правовых актов и решений органов административной юрисдикции незаконными, а также гражданских дел, связанных с разрешением споров в области закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, уголовных дел соответствующих категорий. [Максютов, 2017, с. 123] Правонарушения выявляются при проведении целенаправленных проверок, зачастую, также в рамках надзора соблюдением антикоррупционного законодательства. При этом прокуроры квалифицируют эти деяния, как имеющие признаки коррупции, определенные в ст. 1 ФЗ «О противодействии коррупции». Выявляемые правонарушения базируются на использовании служебного (должностного) положения субъекта, вопреки законным интересам общества и государства в целях получения материальной выгоды. [Илий, 2016, с. 28] Более подробно следует рассмотреть наиболее распространенные нарушения, практику их выявления и привлечения к ответственности виновных лиц.

Административная ответственность за нарушение способа определения поставщика предусмотрена ч. 1 ст. 7.29 КоАП РФ. Принятие решения о способе определения поставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе решения о закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), с нарушением требований, установленных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 и 2.1 данной статьи, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере тридцати тысяч рублей. Рассмотрение постановлений прокурора о возбуждении дела по ст. 7.29 КоАП рассматриваются органами Федеральной антимонопольной службы субъекта, решения обжалуются в суды общей юрисдикции. Анализ условий муниципальных контрактов дает основание для выводов о том, что заказчик при осуществлении закупок не использовал, но должен был использовать конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), предусмотренные Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", чаще всего, с применением искусственного дробления цены контракта. [Акопджанова, 2014, с. 39] Обстоятельства совершения правонарушения подтверждаются материалами прокурорской проверки, договорами поставки, материалами деловой переписки.

Если выявление нарушения способа выбора поставщика возможно еще на стадии планирования закупок то с категорией правонарушений подпадающих под санкции. ст. 7.29.1 КоАП РФ, предусматривающей ответственность за нарушение порядка определения максимальной цены контракта, реализация полномочий прокурора осложняется невозможностью своевременного привлечения виновного лица к ответственности. Момент выявления нарушения связан с экспертизой реальной стоимости исполненного контракта, при условии, что давность привлечения к ответственности ограничена 12 месяцами, а период исполнения контракта и проведения проверки, зачастую могут превышать этот срок. Еще одной важной составляющей является необходимость установления единых критериев для заключения о целесообразности тех или иных закупок, ведь эффективность использования средств является в первую очередь оценочной категорией. Так, например, судебная практика разнится по вопросам целесообразности не допускать установление в закупочной документации требований о закупке только оригинальных расходных материалов в случаях, если стоимость ремонта или замены технического устройства (принтера и др.) сопоставима со стоимостью оригинального расходного материала (представляется странной закупка оригинальных картриджей по цене, равной цене самого принтера, в то время как цена неоригинальных картриджей в несколько раз ниже оригинальных). [Кичик, 2017, с. 22] При этом, если стоимость оригинальных расходных материалов несоразмерна стоимости ремонта или замены технического средства, в этом случае установление требований к закупке только оригинальных материалов вполне обосновано. Таким образом, дела по 7.29.1 КоАП РФ прекращаются за истечением сроков давности или дела не возбуждаются органами прокуратуры, предполагая их очевидную безрезультатность, ограничиваясь внесением предостережений об устранении нарушений впредь. Указанная мера, безусловно, не достигнет преследуемой цели в силу очевидного конфликта интересов.

В таком случае актуальным будет иная мера - а именно выход в суд с иском, ведь помимо административной органами прокуратуры ведется и исковая работа, направленная на прекращение сделок и их последствий.

Гражданское право РФ предусматривает возможность признания сделок недействительными, однако установления прямой зависимости возможности признать таковой сделку, которая имеет коррупционную природу, не существует. Однако, статьей 168 ГК РФ предусмотрена возможность признания оспоримой сделки, нарушающей закон или иные нормативно правовые акты. В данном случае нарушение публичных интересов сделкой совершенной под коррупционным воздействием должностных лиц, влечет возможность признания сделки ничтожной. В последующем значимым фактором и конечной целью признания сделок ничтожными, будет являться необходимость восстановления интересов лиц, чьи права были нарушены в результате такой сделки, в том числе интересов государства, субъектов РФ и муниципальных образований. Таким образом, государственный (муниципальный) контракт, как сделка, безусловно, затрагивающая интересы третьих лиц, общества, граждан и государства, в случае, если при ее заключении были нарушены положения законодательства о контрактной системе, РФ должна признаваться ничтожной, а все последствия таковой сделки - недействительными. Право прокурора на обращение в арбитражный суд с иском о признании недействительными сделок, совершенных органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов РФ, доля участия муниципальных образований, и применении последствий их недействительности закреплено частью статьи 52 АПК РФ, раскрыто в правовых разъяснениях Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.03.2012 № 15 «О некоторых вопросах участия прокурора в арбитражном процессе». Также в соответствии с разъяснениями, содержащимися в пунктах 74, 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» ничтожной является сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц. Под публичными интересами, в частности, понимаются интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды. Кроме того, договор, условия которого противоречат существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательств, также может быть квалифицирован как ничтожный.

В случае, если допущенные при проведении закупки нарушения порядка проведения процедуры закупки и заключения договора фактически повлекли ограничение конкуренции, что противоречит целям и общим принципам закупки товаров, работ, услуг, а, следовательно, публичным интересам, суды приходит к выводу о недействительности осуществленной предприятием закупки у единственного поставщика, оформленной в виде протокола и о ничтожности договора на основании пункта 2 статьи 168 ГК РФ. Оспариваемы прокурорами закупка и сделка в связи с допущенными исполнителями нарушениями порядка подготовки и проведения процедуры закупки, способствуют ограничению добросовестной конкуренции и нарушению положений статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции». Зачастую представители организаций поставщиков, подрядчиков ссылаются на то, что контракт к моменту принесения иска расторгнут по взаимному согласию сторон, что исключает возможность удовлетворить исковые требования прокурора. Вместе с тем, предметом исковых требований о признании сделки недействительной может являться любой заключенный договор независимо о того, расторгнут он или является действующим. По смыслу статей 168 и 422 ГК РФ суд проверяет сделку на соответствие закону на момент ее заключения. Следовательно, предметом исковых требований о признании сделки недействительной может являться любой заключенный договор, независимо от того, расторгнут ли он по соглашению сторон, прекращен в силу отказа от договора одной из сторон (когда такой отказ допускается), исполнен частично либо в полном объеме или является действующим.

При этом существует и другое основание для признания сделки недействительной, а именно установленная ст. 169 ГК РФ возможность признания сделки недействительной ввиду того, что она совершается с целью, противной основам правопорядка и нравственности. Очевидно, что совершение такой сделки причиняет ущерб государственным и общественным интересам. [Корякин, 2014, с. 37-39] В данном случае, совершение сделки в сфере государственных (муниципальных) контрактов, преследующих основной целью укрепление общественного благосостояния и целевое расходование бюджетных средств на благо государства и общества, при условии, что такая сделка сопровождается коррупционным воздействием и предполагает извлечение корыстной выгоды для отдельных лиц с ущербом публичных интересов, наделяет такую сделку признаками недействительности.

Также арбитражная практика указывает на наличие случаев признания сделок в сфере государственных контрактов ничтожными в силу их мнимости и притворности. Такие случаи имеют место, когда совершаемая для вида, без цели создания соответствующих ей правовых последствий, сделка производится посредством заключения государственного (муниципального) контракта с подставными лицами или коммерческими обществами, созданными специально для вывода денежных средств по контракту, без цели осуществления реальной хозяйственной деятельности и исполнения контракта.

Е.А. Суханов, исследуя проблемы и перспективы развития отечественного гражданского права, отмечает широкую распространенность, которую получила в современных российских условиях организационно-правовая форма общества с ограниченной ответственностью. Так, из примерно 4 млн. зарегистрированных в России юридических лиц, 3 млн., то есть 75%, составляют общества с ограниченной ответственностью. Это говорит о явном перекосе в системе юридических лиц. При этом из 3 млн. ООО едва ли не большая часть - фирмы-однодневки и «пустышки» без имущества и реальных участников, нередко созданные по подложным документам и использующиеся в основном для совершения различных злоупотреблений. [Суханов, 2013, с. 85]. Иллюстрацией притворной сделки, совершенной в результате заключения государственного контракта, будет являться совершение сделки, и получение ее финансирования из бюджета РФ при обстоятельствах фактического исполнения иных соглашений, например за счет средств основного производства. Так, в ряде случаев оспаривались сделки по заключению договоров на оказание ремонтных услуг в зданиях и помещениях муниципальных учреждений, тогда как фактическое осуществление ремонтных работ производилось самостоятельно работниками учреждений. Важными проблемами, применительно к целям исследования в данном случае следует рассматривать правовые основания и фактические возможности прокурора в оспаривании государственных (муниципальных) контрактов, представление интересов бюджета, муниципальных образований и неограниченного круга лиц.

Руководствуясь аксиологической составляющей законодательного регулирования и необходимости обеспечения судебной защиты прав и интересов всех субъектов общественно-правовых отношений, представляется логичным вывод о наделении гражданской процессуальной правосубъектностью самого государства, от имени и в интересах которого в гражданском и арбитражном процессе выступают его органы. [Смагина, 2012, с. 5] Такое распределение субъектного состава позволяет структурировать процесс защиты прав и законных интересов публичных образований, волеизъявление и диспозитивные возможности которых, в силу отсутствия заинтересованного лица или представительного органа, проявить зачастую, не возможно. Наиболее деструктивным является столкновение интересов представителей государственного заказчика и представителей образования, бюджету которого в результате сделки сопряженной с коррупционными проявлениями причинен ущерб.

На этом направлении деятельности практика указывает на имеющиеся препятствия в осуществлении защиты прокурором прав и законных интересов образования. Так, Э.И. Лескиной приведен анализ практики арбитражных судов, из которого автор делает вывод об ограничении прокурора в праве обратиться в суд с заявлением о признании недействительными процедуры определения поставщика и контракта, заключенного по результатам такого определения. Ограничения сводятся к принятию судами решений об отсутствии юридического интереса прокурора при пассивном поведении публично-правовых образований, в интересах которых прокурором приносится исковое заявление. Такие пассивные действия, к сожалению, имеют место и обусловлены: во-первых прямым интересом публично-правового образования, как то непосредственное финансирование заказа и стремление к его исполнению, во-вторых тесное взаимодействие истца и ответчика, например в сфере взаимодействия органов местного самоуправления и в-третьих в случаях совершения сделок через специализированную организацию. [Лескина, 2017а, с. 17] Таким образом, конфликт при определении зависимости между наличием юридического интереса прокурора и реализацией процессуальных прав уполномоченного органа подтверждаемой активными действиями истца - публично-правового образования, которые направлены на доказывание оспариваемых сделок.

При этом, в случае оспаривания договора аренды муниципального земельного участка, прокурор при обращении в арбитражный суд защищает интересы муниципального образования. Органом, который действует от имени муниципального образования, является администрация, и одновременно с этим стороной оспариваемой сделки также является администрация. Учитывая практику, расценивающую распорядительные в отношении иска действия истца либо вообще бездействия как обстоятельства, подтверждающие или опровергающие публичный интерес прокурора, закрепленное законодателем правило ст. 52 АПК РФ может не находить своей реализации. [Лескина, 2017б, с. 36] Такая правоприменительная тенденция идет вразрез с назначением и целевыми установками законодательства в сфере государственных закупок, а также противоречит балансу правовых ценностей в рассматриваемой области. Судебные решения, как и вся процессуальная деятельность, должны быть обусловленными, только в этом случае будет возможно достижение целей, стоящих перед правосудием.

Как уже было отмечено ранее, привлечение заказчика к административной ответственности на стадии планирования является более эффективной мерой для пресечения совершения нарушений норм 44-ФЗ и растраты бюджетных средств. Результативность таких мер обусловлена сжатыми сроками проверок и большим объемом мелких по своей значительности нарушений в общем массиве.

Однако эффективность применения административных мер воздействия и устранения правонарушений в прокурорской практике осуществления надзора за 44-ФЗ ограничена степенью достижения целей административного наказания, предусмотренного с. 1 ст. 3.1 КоАП РФ. Взыскание штрафа из бюджета в случае привлечения к ответственности органа государственной власти или муниципального образования, более эффективно способствует достижению цели наказания - предотвратить правонарушение в будущем. Связано это, например, с тем, что при взыскании штрафа за правонарушение с органа власти, как правило, являющегося органом исполнительной власти, этот орган власти должен держать отчет перед представительным органом власти за деятельность, приводящую к списанию значительных сумм штрафа. Такой бюджетный контроль за деятельностью исполнительной власти вынуждает ее органы дополнительно взвешивать свои решения. [Башлаков-Николаев, 2014, с. 50] И, напротив, в случае привлечения к административной ответственности должностных лиц - наказание носит номинальный характер, относительно небольшие суммы штрафов не приводят к достижению цели пресечения правонарушений в дальнейшем, но порождают формирование модели коррупционного поведения. Должностное лицо в рамках такой модели осознает наказание, как обязательную штрафную санкцию по отношению к суммам незаконной выгоды, полученной в результате совершения правонарушения.

Наиболее общей нормой содержащей санкции за несоблюдение норм 44-ФЗ практически по всем типовым нарушениям содержатся в статье 7.32 КоАП РФ и практика привлечения к ответственности по данной статье наиболее спорная, это обусловлено в первую очередь размером санкций и наличием реальных методик проведения результативных проверок направленных на формирование административной практики.

Весьма значимым моментом, касающимся практики привлечения к ответственности по статье 7.32 КоАП РФ, является возможность отмены административного наказания, предусмотренного ст. 7.32 КоАП РФ в силу малозначительности правонарушения. В соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ применение малозначительности является правом судьи и осуществляется с учетом конкретных обстоятельств дела. Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений. Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 21 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемым общественным правоотношениям.

Пунктом 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного следует исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Вопрос о малозначительности совершенного административного правонарушения рассматривается при назначении наказания, компетентным на вынесение постановления о привлечении к административной ответственности, должностным лицом. Отмена судом указанных выше актов об административном наказании по доводам о малозначительности встречаются крайне редко, однако необходимо отметить наличие и обратной правовой позиции. К такому выводу пришел АС Удмуртской республики в решении, которым признал привлечение к административной ответственности незаконным в силу малозначительности деяния. [Решение АС Удмуртской республики от 14.12.2017]

Анализируя практику можно сделать вывод, что в значительной степени с 2016 года возрастает количество административных дел о привлечении представителя заказчика по результатам прокурорских проверок в связи с определением вектора усиления прокурорского надзора направленного на исполнение заказчиками обязательств перед поставщиками по исполненным контрактам. В кодекс об административных правонарушениях вносятся изменения. Так, законом № 189-ФЗ от 26.07.2017 «О внесении изменений в КоАП РФ в части установления административной ответственности должностных лиц заказчика за нарушение срока и порядка оплаты товаров, работ и услуг при осуществлении закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» введена административная ответственность за нарушение срока и порядка оплаты контрактов заказчиком. Статья 7.32.5 КоАП РФ в новой редакции устанавливает, что за нарушения таких сроков (в том числе за неисполнение обязанности по обеспечению авансирования, предусмотренного договором) должностное лицо заказчика может быть оштрафовано на сумму от 30 до 50 тысяч руб. Повторное нарушение грозит дисквалификацией на срок от одного года до двух лет. Заказчикам есть о чем беспокоиться, ведь зачастую возможность оплаты зависит от сроков доведения лимитов. [Гусев, 2018, с.16] По этой причине практика складывается неоднозначно, представителям заказчика удается оспорить виновность допущения задержки оплат, и основным ориентиром для надзорных органов являются информационные письма ФАС и судебные дела, которые дают разъяснения по практическому применению нормы КоАП.

При всем этом, выявление нарушений в результате проверок осложнено нечеткостью критериев и границ прокурорской проверки элементарный способ проведения проверки не регламентирован как таковой, границы между документарной проверкой и выездной не просто размыты, они даже не сформированы, прокурор ориентируется на методические рекомендации, зачастую разработанные без учета специфики субъекта правоотношений в рамках контрактной системы. [Гоц, 2014, с. 37-39]

Следует отдельно подчеркнуть высокую значимость активного участия общества в усилении контроля, усовершенствовании прозрачности и эффективности контрактной системы. Так ряд авторов отмечает возможность снижения уровня негативных коррупционных проявлений в сфере закупок, которое может быть обеспечено усилением социального контроля за процессом закупок. [Цирин, 2017, с. 40, 42] Безальтернативным в данном случае является функционирование института общественного контроля, в качестве основного инструмента противодействия коррупционным проявлениям в рамках контрактной системы, основной целью его существования должно стать формирование экспертного сообщества. Процедурой оценки и контроля обоснованности и законности закупочных процессов должны заниматься профессионалы высокой квалификации, также значимым является решение вопроса о введении саморегулирования при проведении общественного контроля. Для реализации максимальной эффективности применения общественного контроля следует разрешить коллизии между нормами законодательства о контрактной системе и Федерального закона от 21 июля 2014 г. № 212?ФЗ «Об основах общественного контроля в Российской Федерации», сформировать субъектный состав общественного контроля. В качестве противодействия злоупотреблениям при проведении общественного контроля можно использовать внедрение в практику исков о компенсации вреда государственным и муниципальным заказчикам за умаление их деловой репутации вследствие подачи контролерами необоснованных жалоб и исков.

В качестве наиболее приемлемой формы осуществления полномочий общественных контролеров необходимо закрепить регулярное и наиболее полное взаимодействие с надзорными и контрольными органами власти, в частности активное участие в общественных обсуждениях крупных закупок, формирование предложений по совершенствованию законодательства.

Таким образом, все вышеприведенные доводы позволяют сделать заключение о наличии пробелов в законодательном регулировании и практических недостатков в осуществлении надзорных функций органов прокуратуры за исполнением 44-ФЗ. Так, очевидной является нехватка методологической проработки действий прокуроров при проведении проверок и законодательного регламентирования этой процедуры. Разработка и использование в служебной деятельности прокурорскими работниками, ответственными за осуществление надзора за исполнением норм 44-ФЗ органами государственной власти и местного самоуправления на поднадзорных территориях, методологических материалов на заданную тематику с наличием структурированного подхода к осуществлению проверки процедуры с детальной нормативно-правовой проработкой, позволит повысить результативность проводимых проверок и привести их к единому виду на всей территории РФ. Безусловно, не затрагивая поле правового регулирования с практической точки зрения существует множество нюансов от специфики субъекта проверки, государственного участия и конфликта интересов до необходимости привлечения к проверке лиц, обладающими специальными знаниями в бухгалтерском учете, анализе и аудите.

Также важным препятствием в осуществлении полномочий по осуществлению надзора за исполнением норм 44-ФЗ являются сжатые сроки привлечения к административной ответственности виновных лиц, очевидна необходимость увеличения такого срока и приведения порядка его исчисления в прямую зависимость от сроков исполнения контракта, когда у контрольно-надзорных органов будет возникать реальная возможность проверить результат его исполнения.

2.2 Деятельность органов прокуратуры относительно других органов государственной власти и субъектов предпринимательской деятельности в рамках правоотношений, входящих в предмет регулирования законодательства о контрактной системе

Исследование теоретических основ и практики проведения прокурорских проверок с их результатами показало, что правовая основа проверок в целом и надзора за исполнением законодательства о контрактной системе в частности, не имеют зафиксированной законодательной регламентации процедуры проверки. А в качестве правовых оснований опираются на косвенные конституционно и законодательно закрепленные нормы и положения о полномочиях проведения такой проверки в рамках осуществления надзора за исполнением федерального законодательства в целом. Таким образом, очевидна необходимость более детального регламентирования надзорной деятельности прокуратуры и осуществления проверок с акцентом на таких вопросах, как: повод и основания для их проведения, круг полномочных субъектов, объекты, инструментарий, порядок привлечения специалистов, процессуальное оформление результатов (документирование), виды итоговых решений, сроки, порядок обжалования и т.д. [Бут, Бажанов, 2015, с. 53]

Область контрольно-надзорной деятельности в рамках контрактной системы представляет собой сложную структуру, призванную обеспечивать прозрачность и целесообразность системы закупок для государственных и муниципальных нужд. Опираясь на нормы 44-ФЗ, структура органов государственного контроля определена, однако, как показало исследование, законом не охвачены напрямую полномочия прокурора в рамках надзора за исполнением 44-ФЗ. Таким образом, в законе статус его как контролирующего органа прямо не закреплен.

В ряде случаев ограничение правовых оснований для осуществления прокурором надзорных полномочий оставляет пространство для коррупционных действий заказчика. Еще многие аспекты правомочности прокурора остаются открытыми. Так, например, сегодня на законодательном уровне до сих пор не урегулирован вопрос, связанный с правом прокурора осуществлять надзор за сделками, совершаемыми государственными корпорациями. Согласно ч. 2 п. 1 ст. 52 Арбитражного процессуального кодекса РФ, прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с иском о признании недействительными сделок, совершенных органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов РФ, доля участия муниципальных образований. В такой ситуации при совершении государственными корпорациями неправомерных сделок у прокурора отсутствует соответствующий правовой инструментарий для применения указанных выше мер реагирования. Единственным исключением в данном случае является Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк) - государственная корпорация, у которой уставный капитал сформирован. [Кучеров и др., 2016, с. 247-261]

Говоря о взаимодействии прокуратуры с другими контрольно-надзорными органами, следует также прибегнуть к структуре надзора за исполнением 44-ФЗ и его основных направлений. Таким образом, очевидно взаимодействие с исполнительными органами государственной и муниципальной власти в жесткой зависимости от направленности выявляемых нарушений.

Так при выявлении нарушении, сопряженных с полем бюджетного законодательства, взаимодействие прокурора осуществляется с Контрольно-счетными органами субъекта РФ и контрольно-счетными органами муниципальных образований. При осуществлении своей деятельности последние взаимодействуют между собой, с контрольно-счетными органами других субъектов РФ и муниципальных образований, а также со Счетной палатой РФ, с территориальными управлениями Центрального банка РФ, налоговыми органами, органами прокуратуры, иными правоохранительными, надзорными и контрольными органами Российской Федерации, субъектов РФ и муниципальных образований. В роли представителей федеральных контрольных ведомств в данном случае будут выступать органы Федерального казначейства и Федеральной службой финансово-бюджетного надзора.