Размещено на http://allbest.ru

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ АВТОНОМНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ

НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ

«ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

Факультет права

БАКАЛАВРСКАЯ РАБОТА

Право государства на самооборону в случае нападения, совершенного негосударственными акторами

по направлению подготовки «Юриспруденция»

Выполнил: Фролова Ольга Андреевна

Научный руководитель: Русинова Вера Николаевна

профессор, д.ю.н.

Москва 2018

Оглавление

Введение

Глава 1. Нормативные основы права на самооборону в ответ на нападение, совершенное негосударственными акторами

1.1 Проблемные определения правомерности самообороны по ст. 51 Устава ООН

1.2 «Unwilling or unable» тест и право на самооборону

Глава 2. Превентивная и упреждающая самооборона в случае нападения, совершенного негосударственным актором

2.1 Виды самообороны и проблема разграничения терминов

2.2 Упреждающая самооборона

2.3 Превентивная самооборона

Глава 3. Реализация государствами права на самооборону в ответ на нападение, совершенное негосударственными акторами, на примере вооруженного конфликта в Сирии

Заключение

Список использованных источников

Введение

Часть 1 статьи 1 Устава ООН провозглашает в качестве одной из целей Организации Объединенных Наций: «Поддерживать международный мир и безопасность и с этой целью принимать эффективные коллективные меры для предотвращения и устранения угрозы миру и подавления актов агрессии или других нарушений мира и проводить мирными средствами, в согласии с принципами справедливости и международного права, улаживание или разрешение международных споров или ситуаций, которые могут привести к нарушению мира». Часть 4 статьи 2 призывает государства для достижения этой и других целей воздерживаться от применения силы или угрозы ее применения. Из данного требования существует только два исключения: применения силы с разрешения Совета Безопасности и в качестве реализации права государства на самооборону, предусмотренного статьей 51 Устава. Текст статьи 51, однако, недостаточно ясно и однозначно дает понять, в ответ на какое нападение государство может приступить к реализации своего права, а также в отношении каких акторов.

Вопрос относительно возможности применения силы в рамках самообороны в отношении негосударственных акторов является наиболее дискуссионным, так как связан с реализацией права на самооборону на территории другого государства, где дислоцируется негосударственный актор. Актуальность этого вопроса связана с тем, что на современном этапе традиционные войны между государствами практически ушли в прошлое, на их место пришли ассиметричные конфликты, где с одной стороны участвует государство, а с другой - негосударственный актор в виде вооруженного формирования, чаще всего признаваемого террористической организацией. Именно по этой причине необходимость точного толкования статьи 51 Устава вышла на новый виток актуальности.

Вопрос определения понятия негосударственных акторов для целей настоящей работы предлагается решить путем их перечисления. В состав группы негосударственных акторов входят неправительственные организации, отдельные лица, корпорации и другие акторы, включая террористов, национально-освободительные движения и повстанцев. Этот список не является бесспорным, и его содержание зависит от применяемой исследователем классификации: он может быть как шире, так и заметно уже. В рамках данной работы в качестве негосударственных акторов будут рассматриваться только вооруженные группы, как являющиеся, так и не являющиеся террористическими.

Для обозначения группы этих акторов будет использоваться термин «вооруженная группа», потому что не каждая вооруженная группа - это признанная террористическая группа, но при этом каждая такая террористическая группа - это вооруженная группа. Важно отметить, что термин «вооруженная группа» в рамках работы будет пониматься идентично тому, как он понимается в международном гуманитарном праве. Рассматривать возможность нападения со стороны других негосударственных акторов (таких как международные неправительственные организации, корпорации и т.д.) представляется нецелесообразным, так как такие акторы, не имеют целью своей деятельности совершение вооруженных нападений, а также, как правило, не имеют соответствующих ресурсов и мотивов.

При этом, проблема определения понятия негосударственных акторов не связана с проблемой определения понятия субъектов международного права, в связи с чем в рамках настоящей выпускной квалификационной работы термин «субъект» применяется как синонимичный «негосударственным акторам», но никоим образом не должен пониматься в значении «субъект международного права».

В связи с событиями последних двух десятилетий, начиная с терактов 11 сентября, количество работ и интерес к теме в научной среде значительно возросли. Существует большое число трудов о применении силы и праве на самооборону как таковом. Большинство исследований с более узкими темами посвящены анализу отдельных кейсов, в особенности Ирака, Израиля и Палестины, Афганистана, а также дискуссиям относительно отдельных видов самообороны, их соотношения и возможности применения самообороны до нападения. При этом в доктрине недостаточно исследован вопрос возможности применения самообороны в отношении негосударственных акторов, а также такой важный аспект права как временные рамки его реализации, тот период, в течение которого операция государства еще допустима и не затянута.

В качестве наиболее информативной работы, позволяющей ознакомиться с историей развития права на самооборону, что необходимо для комплексного понимания исследуемого права, следует выделить “The Inherent Right of Self-Defence in International Law” М.К. АлдераAlder M.C. The Inherent Right of Self-Defence in International Law. Springer Science & Business Media, 2012. 222 pp.. Автор работы рассмотрел, как государства применяли право на самооборону до принятия Устава ООН и что изменилось после 1945 г.; значительная часть работы посвящена тому, как и на основании какого права государства использовали самооборону в разные времена.

Как уже отмечалось ранее, существует достаточное число исследований, посвященных анализу отдельных значимых кейсов. Можно выделить работу коллектива авторов “Nicaragua before the International Court of Justice”Obregon E.S., Samson B. Nicaragua Before the International Court of Justice. Springer International Publishing, 2017. 438 pp., посвященную одному из фундаментальных кейсов.

Одним из самых свежих и актуальных исследований, посвященных Сирийскому кризису и позволяющих понять, его причины, интересы участников и причины их вступления в конфликт, является работа, выпущенная О.З. Октава, Э.П. Дала, А.М. Курсана “Violent Non-state Actors and the Syrian Civil War”Dal E.P., Kurєun A.M., Oktav Ц.Z. Violent Non-state Actors and the Syrian Civil War. Springer International Publishing, 2018. 233 pp. . Авторы, в частности, затронули и анализ интересов Российской Федерации, мотивов и целей в данном конфликте. Также важно выделить статью Р.С. Рао “Non-state actors and self-defense: a relook at the UN Charter Article 51”Pemmaraja S.R. Non-state actors and self-defense: a relook at the UN Charter Article 51 // Indian Journal of International Law. 2016. №56(2). P.127-171. , где автор исследует большое число ключевых кейсов. Следует также выделить таких исследователей как Е.Е. Хертз, М.Е. О'Коннел, Д. Бевлебем, Д. Сварц, К.Дж. Тамс, Дж.Г. Деваней, С. Махмуди. У каждого из них есть работы, посвященные терроризму и праву на самооборону в ответ на террористическую атаку, т.е. атаку, совершенную негосударственным актором. К.Дж. Тамс и Дж.Г. Деваней являются авторами исследования, ключевым вопросом которого является изучение критериев пропорциональности и необходимости в случае с самообороной против террористической группы, что, безусловно, является важным аспектом. Этому вопросу посвящены также некоторые исследования Г. НолтeNolte G. Multipurpose Self-Defence, Proportionality Disoriented: A Response to David Kretzmer // European Journal of International Law. 2013. Vol.24 №1(20130407). P.283-290; Nolte G. Thin or Thick? The Principle of Proportionality and International Humanitarian Law // Law & Ethics of Human Rights. 2010. Vol.4. № 2. P.244-255. .

К сожалению, большинство исследований проводятся зарубежными специалистами. Российская доктрина намного менее проработана. Среди российских исследователей, которые писали по данной теме, следует выделить И.З. Фартхутдинова, Ю.С. Горбунову, Л.А. Скотникова, Э.И. Скакунова, С.Д. Гольцова и Б.Р. Тазмухамедова.

Предметом исследования является нормативное и доктринальное содержание права государства на самооборону по ст. 51 Устава ООН в ответ на атаку, совершенную негосударственным актором. Источниками исследования являются ст. 51 Устава ООН, решения Международного суда ООН, Резолюции Совета Безопасности, письма стран-членов в Совет Безопасности ООН, российская и зарубежная доктрина.

Цель данной выпускной квалификационной работы - исследовав право государств на самооборону, оценить правомерность ее применения в отношении негосударственных акторов, совершивших вооруженное нападение с территории другого государства.

Для достижения поставленной цели необходимо решить следующие задачи:

1. Проанализировать ст. 51 Устава ООН и определить, допускает ли она самооборону в отношении негосударственных акторов;

2. Выявить условия допустимости самообороны, исследовать тест «нежелания или неспособности»;

3. Исследовать решения Международного суда ООН и особые мнения судей, резолюции Совета Безопасности, письма государств Председателю Совета Безопасности и Генеральному секретарю;

4. Провести различие между превентивной, упреждающей и «anticipatory» самообороной, выяснить допустим ли каждый их этих видов в случае с самообороной в отношении негосударственных акторов;

5. Рассмотреть вооруженный конфликт в Сирии как наиболее актуальный пример реализации права на самооборону в отношении негосударственного актора.

Методологическую основу исследования составили общенаучный аналитический метод познания и исторический метод, так как акцент в работе сделан на анализе практики государств, в частности путем исследования их писем Председателю Совета Безопасности и Генеральному Секретарю ООН. При изложении собранного материала, формулировании выводов и проведении анализа использовался логический метод. В процессе анализа кейсов и исследования доктринальных источников использовались такие общенаучные методы, как описание и сравнение.

Выпускная квалификационная работа состоит из введения, трех глав, две из которых поделены на параграфы, заключения и списка литературы.

Глава 1. Нормативные основы права на самооборону в ответ на нападение, совершенное негосударственными акторами

1.1 Проблемные определения правомерности самообороны по ст. 51 Устава ООН

Исследователи отмечают, что до событий 11 сентября 2001 г. дискуссия относительно самообороны против негосударственного актора была в основном сконцентрирована на степени присвоения частного поведения государствам, в то время как сейчас многие авторы признают возможность нападения со стороны негосударственного актора, действующего автономно от государства, в результате чего самооборона должна осуществляться именно против таких акторовFundamental Rights in International and European Law, Public and Private Law Perspectives / Paulussen C., Takбcs T., Laziж V., Van Rompuy B. (Eds.). 2016. P. 75. .

Пункт 4 ст. 2 Устава ООН призывает все государства воздерживаться от применения или угрозы применения силыУстав Организации Объединенных Наций (г. Сан-Франциско, 26.06.1945) [Электронный ресурс] URL: http://www.un.org/ru/charter-united-nations/index.html (дата обращения: 05.05.2018). . Запрет угрозы силой также содержится в ряде документов в формате «мягкого права», таких как Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами 1970 г.Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций [Электронный ресурс]: резолюция Генеральной Ассамблеи Организации Объединенных Наций 2526 (XXV) от 24 октября 1970 г. А/8082 // Резолюции, принятые по докладам шестого комитета: Генеральная Ассамблея, двадцать пятая сессия. С.151. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/351/54/IMG/NR035154.pdf?OpenElement (дата обращения: 05.05.2018). и Декларация об усилении эффективности принципа отказа от угрозы силой или ее применения в международных отношениях 1987 г.Декларация об усилении эффективности принципа отказа от угрозы силой или ее применения в международных отношениях [Электронный ресурс]: резолюция Генеральной Ассамблеи Организации Объединенных Наций 42/22 от 18 ноября 1987 г. А/42/41 // Официальные отчеты Генеральной Ассамблеи, сорок вторая сессия, Дополнение №41. . Принцип неприменения силы тесно связан с безопасностью и поддержанием минимального уровня мирового порядка. Запрет на применение силы, согласно Уставу ООН, имеет только два исключения: самооборона в порядке ст. 51 Устава ООН и применение силы, санкционированное Советом Безопасности ООН в рамках гл. 7 Устава ООН.

Ст. 51 Устава ООН гласит: «Настоящий Устав ни в коей мере не затрагивает неотъемлемого права на индивидуальную или коллективную самооборону, если произойдет вооруженное нападение на Члена Организации, до тех пор пока Совет Безопасности не примет мер, необходимых для поддержания международного мира и безопасности. Меры, принятые Членами Организации при осуществлении этого права на самооборону, должны быть немедленно сообщены Совету Безопасности и никоим образом не должны затрагивать полномочий и ответственности Совета Безопасности, в соответствии с настоящим Уставом, в отношении предпринятия в любое время таких действий, какие он сочтет необходимыми для поддержания или восстановления международного мира и безопасности»Устав Организации Объединенных Наций (г. Сан-Франциско, 26.06.1945) [Электронный ресурс] URL: http://www.un.org/ru/charter-united-nations/index.html (дата обращения: 05.05.2018)..

Текст ст. 51 Устава ООН не содержит определения права на самооборону. Соответственно, легального определения права на самооборону не существует. Содержание этого права - предмет доктринальных дискуссий. Более того, текст ст. 51 Устава ООН также не содержит явных ограничений относительно реализации данного права.

Важно отметить, что в ст. 51 не определен тип агрессора, в ответ на действия которого государство может применить самооборону. При узком понимании права на самооборону в рамках ст. 51 самооборону нужно считать возможной только в отношении государств. При широком понимании - в отношении как государств, так и негосударственных акторов. В действительности, для жертвы не имеет значения, кто именно ее атаковал: государство или негосударственный актор, важен сам факт нападения. Тем не менее, многие придерживаются позиции, не допускающей возможности расширительного толкования ст. 51 Устава. Например, судья Куиджманс в своем особом мнении указывал, что такое узкое толкование - это общепринятое толкование, существующее более пятидесяти летLegal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 2004, p.136. .

Отсутствие в тексте ст. 51 определенного указания на то, что должно представлять из себя вооруженное нападение и какого масштаба оно должно быть, чтобы государство могло правомерно применить самооборону, также серьезно усложняет возможность четкого и бесспорного толкования данной статьи.

Бремя обоснования и доказывания факта вооруженного нападения, достаточно масштабного для применения самообороны в отношении его автора, лежит на государстве, заявляющим о реализации права на самооборону: такой вывод можно сделать, основываясь на позиции Международного Суда ООН в деле Конго против УгандаArmed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda), Judgment, I.C.J. Reports 2005, p.168. par.146.. По мнению суда в деле Никарагуа против США, можно выделить «наиболее тяжкие формы применения силы» и «менее серьезные формы применения силы»Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, p.14. par.191. . С этой точки зрения, «менее серьезные формы применения силы», являясь нарушением ст. 2(4) Устава ООН, не являются при этом основанием для реализации права на самооборону в понимании ст. 51 Устава ООН, в результате чего создается некоторый пробел, допускающий применение силы без возможности ей противостоять. При этом не существует критериев для точной оценки серьезности формы применения силы, то есть в каждом конкретном случае происходит субъективная оценка.

Для толкования данной статьи важно определиться с тем, что понимается под «вооруженным нападением» и как оно соотносится с другими схожими понятиями, используемыми в решениях судов, резолюциях и доктринальных источниках.

Резолюция Генеральной Ассамблеи 3314 (XXIX) содержит в себе легальное определение агрессии: «Агрессией является применение вооруженной силы государством против суверенитета, территориальной неприкосновенности или политической независимости другого государства, или каким-либо другим образом, несовместимым с Уставом Организации Объединенных Наций, как это установлено в настоящем определении»Резолюция 3314, принятая Генеральной Ассамблеей на ее 2319-м пленарном заседании 14 декабря 1974 года [Электронный ресурс]: A/RES/3314 (XXIX) URL: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/aggression.shtml (дата обращения: 05.05.2018).. Согласно данному определению, агрессия, в понимании Резолюции 3314, может исходить исключительно со стороны государства и в отношении государства. Однако важно различать «агрессию», «вооруженное нападение» и «применение силы», так как это влияет на интерпретацию ст. 51. Например, в деле Никарагуа Международный суд ООН заявил, что право на самооборону возникает только в ситуациях, когда предшествующий акт был достаточно серьезным, чтобы приравниваться к «вооруженной агрессии». В этом решении Международный суд ООН опирался именно на «определение агрессии», данное в Резолюции 3314. При этом некоторые исследователи утверждают, что «вооруженное нападение» является своего рода подкатегорией «агрессии». Они аргументируют это тем, что во французском тексте Устава ООН использовался термин «agression armйe» Alexandrov S.A. Self-Defence Against the Use of Force in International Law. Kluwer The Hague, 1996. P.98. . Как представляется, термин «агрессия» действительно шире, чем термин «вооруженное нападение». Это связано с существованием других видов агрессии. Например, кибератака, как представляется, является актом агрессии, но при этом не является вооруженном нападением в прямом смысле этого слова. Такой позиции придерживаются некоторые исследователиVentre D. Cyberspace et acteurs du cyber conflict. Hermes-Lavoisier, 2011. , а также парламентарии ЕвросоюзаEU governments to warn cyber attacks can be an act of war // The Telegraph [Electronic resource]

URL: https://www.telegraph.co.uk/news/2017/10/29/eu-governments-warn-cyber-attacks-can-act-war/ (дата обращения: 01.05.2018)., а то время как среди экспертов существует и противоположенная точка зрения относительно возможности признания кибератаки актом агрессииRussia's apparent meddling in U.S. election is not an act of war, cyber expert says // The Washington Post [Electronic resource] URL: https://www.washingtonpost.com/news/checkpoint/wp/2017/02/07/russias-apparent-meddling-in-u-s-election-is-not-an-act-of-war-cyber-expert-says/?noredirect=on&utm_term=.a50ce8a80529 (дата обращения: 03.05.2018). . Исходя из этого, можно было бы утверждать, что «вооруженное нападение» - такой акт агрессии, который связан с применением силы. Однако, принимая во внимание то, что «определение агрессии» дает явно понять, что агрессия может исходить только от государства, видится необходимым выделить вооруженное нападение негосударственного актора в отдельную категорию, не связанную с понятием «агрессия».

Международный Суд ООН в деле Никарагуа и в деле о нефтяных платформах (Иран против США) указал, что «вооруженное нападение» представляет из себя наиболее серьезную форму применения силы, нападение серьезного уровня, выходящего за рамки простого применения силыMilitary and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, p.14. par.191; Oil Platforms (Iran v. U.S.), 2003 I.C.J. 161 (Nov. 6). par.51. . Таким образом, можно сделать вывод о том, что понятие «вооруженное нападение» уже, чем понятие «применение силы». В некоторых своих резолюциях Совет Безопасности использует термин «вооруженное нападение». Например, именно так Совет Безопасности назвал террористические нападения 11 сентября 2001 года в Резолюции 1368 (2001), указав при этом, что США, в соответствии со ст. 51 Устава ООН, имеют право на самооборону в ответ на это нападение. Однако не существует единого мнения относительно того, как нужно толковать данную резолюцию. Некоторые исследователи утверждают, что в тексте резолюции нет ничего, что указывало бы на широкую концепцию в понимании «вооруженного нападения» и позволяло бы включить в них акты негосударственных субъектов.

К. Зерманек в своей публикации уточнил, что одним из возможных подходов к толкованию Резолюции 1368 (2001) может быть такой, который бы позволял учитывать значительные масштабы и последствия нападенияZemanek K. Armed Attack // Oxford Public International Law. 2013. Oct. [Electronic resource] URL: http://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law:epil/9780199231690/law-9780199231690-e241 (дата обращения: 09.10.2017). . Он также отметил, что С.Д. Мерфи в своей работе обращал внимание на то, что всякий террористический акт можно надлежащим образом охарактеризовать и как обычное преступное деяние, и как вооруженное нападениеMurphy S.D. Terrorism and the concept of "Armed Attack" in Article51 of the UN Charter // Harvard International Law Journal. Winter 2002. Vol. 43 (1). P. 49. . Такой двойственный характер террористического акта не позволяет четко определиться с возможностью признания его основанием для самообороны. О. Кортен, однако, настаивал, что нельзя нападать на государство под предлогом размещения на его территории каких-то частных группировокCorten O. The Law Against War: The Prohibition On The Use Of Force In Contemporary International Law. 2010. 569 pp.. Он писал, что правила, которые запрещают применение силы, по-прежнему являются правилами, которые защищают территориальную целостность и политическую независимость государствIbid. . Так, по его мнению, было как до 11 сентября, так и сегодняIbid. .

С. Махмуди также пытался найти юридическое значение резолюции 1368 (2001) в своей статье «Self-defence and International Terrorism»Mohoudi S. Self-defence and International Terrorism // Scandinavian studies in law Scandinavian Studies in Law. Vol. 48. 2005. P. 203-213. . Он указал, что Совет Безопасности, видимо, приравнивает террористические акты, или по крайней мере те, которые привели к большому числу жертв среди гражданского населения, к вооруженным нападениям, при этом ссылка на недавнюю катастрофу как на угрозу международному миру и разговоры о необходимых шагах по реагированию на террористические нападения 11 сентября 2001 года лишь усиливают это впечатлениеSee Mohoudi S. Op. cit. P. 203-213. . По результатам своего исследования С. Махмуди выделил три критерия, которые позволяют оценить обоснованность применения самообороны в ответ на террористический акт, поскольку она не может быть использована против всех видов террористических актов. Первый критерий - количество жертв среди гражданского населенияSee Mohoudi S. Op. cit. P. 203-213. . Террористический акт должен быть беспрецедентно крупным, чтобы дать возможность отреагировать таким образом. Иначе это будет непропорциональная реакция со стороны государства. Второй критерий - террористический акт должен быть свершившимся фактомIbid. .

Исходя из этого, можно сделать вывод, что С. Махмуди не признает возможность превентивной самообороны, когда речь идет о нападении такого негосударственного актора как террористическая группа. Это конкурирует с позицией многих исследователей, которые допускают не только упреждающую, но и превентивную самооборону. Более подробно данный вопрос будет рассмотрен во второй главе настоящей работы, однако уже сейчас следует отметить, что в связи с тем, что самооборона в ответ на совершенный террористический акт, как видится, не является стандартной самообороной, так как вероятность продолжения нападений может быть достаточно иллюзорна, а жертвы уже появились. В связи с тем, что не всегда можно оценить, будет ли продолжение террористической атаки или это был единственный акт, неверно говорить о том, что реакция на такой акт - это самооборона, так как подобное имеет больше общего с целенаправленной реакцией и карательными действиями, чем с самообороной, которая должна быть направлена на остановку и предотвращение дальнейших нападений. По этой причине, второй критерий, выделенный С. Махмуди, не представляется объективно необходимым, так как его применение при оценке возможности реализации права на самооборону может привести к тому, что дальнейшие действия будут бессмысленными и запоздалыми. Как видится, в случае с террористическими группами самооборона должна быть допустимой, только если есть основания полагать, что нападение было не единичным и планируются новые нападения, а террористическая организация представляет серьезную угрозу, устранить которую иным способом невозможно.

Третий критерий, который выводит С. Махмуди в своей работе, - удар должен производиться с территории другого государстваSee Mohoudi S. Op. cit. P. 203-213. . Этот критерий позволяет разграничить использование статьи 51 Устава ООН и применение национального законодательства.

Если террористическая организация работает на территории страны-жертвы, то предотвращение террористического акта и привлечение к ответственности лиц, совершивших преступление, должно производиться на основании норм национального законодательства. Самооборона, по смыслу ст. 51 Устава ООН, применима, как видится, только тогда, когда вооруженная группа (в частности террористическая группа) дислоцируется на территории другого государства, в связи с чем страна-жертва не может повлиять на ситуацию каким-либо иным образом. Представляется, что государство может реализовывать свое право на самооборону в ответ на различные акты вооруженной агрессии, в том числе - террористические акты, не только с точки зрения международного обычного права, но и по ст. 51 Устава ООН.

Еще одним спорным аспектом является ограничение времени, в пределах которого возможно осуществление самообороны в ответ на нападение. Как долго может длиться легальная самооборона? Классическим примером является реализация права на самооборону США после терактов 11 сентября 2001 года, которая длится уже более пятнадцати лет. Можно ли применять право на самооборону настолько долго? Ст. 51 Устава ООН не устанавливает такие пределы напрямую и четко. Единственным ограничением является указание «до тех пор, пока Совет Безопасности не предпримет мер, необходимых для поддержания международного мира и безопасности». Таким образом, у нас нет точных пределов, но есть указание на условие. По сути, это условие подразумевает ограничение в реализации права на самооборону. Совет Безопасности существует для того, чтобы заменить государства в этом вопросе, поэтому государство должно защищать себя непосредственно до вмешательства Совета Безопасности.

Как видно, самооборона возможна только тогда, когда она является немедленной реакцией на нападение. Иными словами, если это быстрая реакция среди атакующих - она, вероятнее всего, будет легитимной. Если государство ждет какое-то заметное время, прежде чем реализовать свое право, то его действия могут считаться вооруженной расправой.

Отсутствие легальных критериев, позволяющих четко определить ситуации, когда самооборона возможна и когда она будет пропорциональна, несомненно, делает этот институт достаточно спорным.

В деле Никарагуа Международный Суд ООН указал, что осуществление права на самооборону в связи с деянием негосударственного субъекта на территории другого государства возможно только в том случае, если связь между негосударственным актором и государством очень тесна и нападение со стороны негосударственного субъекта может быть приравнено к нападению со стороны самого государстваMilitary and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, p.14. par.195. . Тем не менее, в данной работе будет рассмотрено право на самооборону против негосударственных акторов в тех случаях, когда они напрямую не связаны с государством и действуют независимо от его воли.

В вышеуказанном деле Суд также указал на применимость обычного права наряду с Уставом ООН. Однако необходимо толковать это заявление суда в свете фактологической подоплеки. На тот момент Суд не имел возможности применять нормы международного договора, поскольку не все государства являлись участниками договора. В результате суд использовал статью 51 Устава ООН в качестве обычая.

Каждый случай применения самообороны уникален, в особенности это касается самообороны в ответ на действия негосударственного актора, поэтому этот вопрос требует особого внимания со стороны Совета Безопасности. Важно не допускать злоупотребления правом на самооборону и намеренной интерпретации ситуации таким образом, чтобы на нее распространялось такое право.

Именно по этой причине государство должно немедленно уведомить Совет Безопасности о начале реализации им права на самооборону и действовать лишь до тех пор, пока Совет Безопасности не примет меры по восстановлению международной безопасности. Несмотря на всю сложность и дискуссионность правомерности самообороны, мировое сообщество уделяет этой проблеме недостаточное внимание. Многие исследователи и практики, в том числе А. Петерс, отмечают, что молчание подавляющего большинства государств в отношении данного вопроса создает проблему, так как оно может быть истолковано как подразумеваемое согласие на неправильное толкование существующего на данный момент правового стандартаPeters A., German Parliament decides to send troops to combat ISIS ? based on collective self-defense “in conjunction with” SC Res. 2249 // EJIL: Talk! [Electronic resource] URL: https://www.ejiltalk.org/german-parlament-decides-to-send-troops-to-combat-isis-?-based-on-collective-self-defense-in-conjunction-with-sc-res-2249/ (дата обращения: 07.04.18). .

Последнее, что необходимо отметить в рамках данной части работы, это то, что в 2012 году Д.Л. Бефехем в своей статье изложил принципы, относящиеся к сфере действия права государств на самооборону от неминуемого или фактического вооруженного нападения негосударственных акторов, основанные на результатах интер- и межправительственный дискуссии, вызванной событиями 11 сентября, и, вероятно, отражающие практику государств, официальные лица которых публично или через отчеты различных органов и комиссий выражали позицию по вопросам самообороныBethehem D. L. Self-Defense Against an Imminent or Actual Armed Attack By Nonstate Actors // American journal of international law. Oct. 2012. №106(4). P.770-777. . Это лишь доктринальные принципы, но, как представляется, большинство из них являются достаточно логичными и проработанными, чтобы в дальнейшем быть имплементированными в международное правоIbid. . Год спустя, Госдепартамент США представил документ «U.S. Policy Standards and Procedures for the Use of Force in Counterterrorism Operations Outside the United States and Areas of Active Hostilities»U.S. Policy Standards and Procedures for the Use of Force in Counterterrorism Operations Outside the United States and Areas of Active Hostilities, May 23, 2013 [Electronic resource] URL: https://obamawhitehouse.archives.gov/the-press-office/2013/05/23/fact-sheet-us-policy-standards-and-procedures-use-force-counterterrorism (дата обращения: 17.12.2017). . Публикация этих двух документов является попыткой примирить сторонников различных доктринальных подходов к толкованию права на самооборону и найти некий консенсус. Эти документы в некоторой степени схожи по своему содержанию, тем не менее, второй документ представляется более проработанным.

1.2 Тест «unwilling or unable» и право на самооборону

Среди государств существует несколько точек зрения относительно правомерности вторжения на территорию другого государства с целью реализации своего права на самооборону в отношении негосударственного актора без согласия на такое вторжение территориального государства. На современном этапе все большее число государств признает, что такое вторжение может быть законным в том случае, если государство, с территории которого осуществлялась атака, не хочет или не может противостоять угрозе, исходящей со стороны негосударственного актора.

Как отмечалось ранее, среди государств существует несколько позиций, который условно можно разделить на полное одобрение критерия, частичное одобрение и отрицание критерия. Среди полностью одобряющих стран, которые официально применяли на практике этот критерий, можно выделить Турцию (Ирак 1995-1997Идентичные письма Временного поверенного в делах Постоянного представительства Турции при Организации Объединенных Наций от 27 июня 1996 года на имя Генерального секретаря и Председателя Совета Безопасности [Электронныи? ресурс]: 2 июля 1996 г. S/1996/479. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N96/165/08/PDF/N9616508.pdf?OpenElement (дата обращения: 04.04.2018). , 2015Предварительныи? отчет Совета Безопасности Организации Объединенных Нации? [Электронный ресурс]: 7589-е заседание от 18 дек. 2015 г. S/PV.7589. С.5. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N15/438/03/PDF/N1543803.pdf?OpenElement (дата обращения: 04.04.2018). ; Cирия 2015-н.в.Письмо Временного поверенного в делах Постоянного представительства Турции при Организации Объединенных Наций от 24 июля 2015 года на имя Председателя Совета Безопасности [Электронный ресурс]: 24 июля 2015 г. S/2015/563. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N15/438/03/PDF/N1543803.pdf?OpenElement (дата обращения: 04.04.2018). ), США (Камбоджа 1970Text of a statement on legal aspects of U.S. military action in Cambodia by John R. Stevenson, Legal adviser of the U.S. department of state to the NYC bar association. Special report. New York City. 28 May 1970. P.6 // U.S. Information Service, Press and Publications Branch. ; Иран 1979Jimmy Carter: "Rescue Attempt for American Hostages in Iran Letter to the Speaker of the House and the President Pro Tempore of the Senate Reporting on the Operation. ," April 26, 1980. Online by Gerhard Peters and John T. Woolley, The American Presidency Project. [Electronic resource] URL: http://www.presidency.ucsb.edu/ws/?pid=33328 (Дата обращения: 11.04.18).; Афганистан и Судан 1998Remarks in Martha's Vineyard, Massachusetts, on Military Action Against Terrorist Sites in Afghanistan and Sudan, August 20, 1998, Administration of William J. Clinton // Authenticated U.S. Government Information; Письмо Постоянного представителя Соединенных Штатов Америки при Организации Объединенных Наций от 20 августа 1998 года на имя Председателя Совета Безопасности [Электронныи? ресурс]: 20 августа 1998 г. S/1998/780. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N98/244/62/PDF/N9824462.pdf?OpenElement (дата обращения: 04.04.2018). ; Афганистан 2001-2014Legal Adviser Bellinger speech, Legal Issues in the War on Terrorism, 31 Oct. 2006 // U.S. Department of State [Electronic resource] URL: https://www.state.gov/s/l/2006/98861.htm (дата обращения: 11.04.18).; Сирия 2014-н.в.Письмо Постоянного представителя Соединенных Штатов Америки при Организации Объединенных Наций от 23 сентября 2014 года на имя Генерального секретаря [Электронныи? ресурс]: 23 сентября 2014 г. S/2014/695. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N14/546/62/PDF/N1454662.pdf?OpenElement (дата обращения: 04.04.2018). ) Великобританию (Сирия 2014-н.в.Memorandum to the Foreign Affairs Select Committee. Prime Minister's Response to the Foreign Affairs Select Committee's Second Report of Session 2015-16: The Extension of Offensive British Military Operations to Syria, November 2015 [Electronic resource] URL: https://www.parliament.uk/documents/commons-committees/foreign-affairs/PM-Response-to-FAC-Report-Extension-of-Offensive-British-Military-Operations-to-Syria.pdf (дата обращения: 13.04.2018).), Германию (Сирия 2015-н.в.Antrag der Bundesregierung, Einsatz bewaffneter deutscher Streitkra?fte zur Verhu?tung und Unterbindung terroristischer Handlungen durch die Terrororganisation IS auf Grundlage von Artikel 51 der Satzung der Vereinten Nationen in Verbindung mit Artikel 42 Absatz 7 des Vertrages u?ber die Europa?ische Union sowie den Resolutionen 2170 (2014), 2199 (2015), 2249 (2015) des Sicherheitsrates der Vereinten Nationen - Drucksache 18/6866 [Electronic resource] URL: http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/18/068/1806866.pdf (дата обращения: 12.04.2018).), Австралию (Сирия 2015-н.в.Письмо Постоянного представителя Австралии при Организации Объединенных Наций от 9 сентября 2015 года на имя Председателя Совета Безопасности [Электронныи? ресурс]: 9 сентября 2015 г. S/2015/693 URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N15/275/34/PDF/N1527534.pdf?OpenElement (дата обращения: 04.04.2018). ), Россию (Грузия 2002Письмо Постоянного представителя Российской Федерации при Организации Объединенных Наций от 11 сентября 2002 года на имя Генерального секретаря [Электронныи? ресурс]: 12 сентября 2002 г. S/2002/1012. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N02/588/07/PDF/N0258807.pdf?OpenElement (дата обращения: 04.04.2018). ), Израиль (Ливан 1978-1982Предварительный отчет Совета Безопасности Организации Объединенных Нации от 17 марта 1978 г. S/PV.2071. par. 53-54., 1993Письмо Постоянного представителя Израиля при Организации Объединенных Наций от 26 июля 1993 года на имя Председателя Совета Безопасности [Электронныи? ресурс]: 26 июля 1993 г. S/26152. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N93/418/10/IMG/N9341810.pdf?OpenElement(дата обращения: 04.04.2018). , 1996Предварительныи? отчет Совета Безопасности Организации Объединенных Нации? [Электронныи? ресурс]: 3653-е заседание от 15 апреля 1996 г. S/PV.3653. С.6. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/PRO/N96/854/35/PDF/N9685435.pdf?OpenElement (дата обращения: 04.04.2018). , 2006Идентичные письма Постоянного представителя Израиля при Организации Объединенных Наций от 12 июля 2006 года на имя Генерального секретаря и Председателя Совета Безопасности [Электронныи? ресурс]: 12 июля 2006 г. A/60/937-S/2006/515. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N06/426/73/PDF/N0642673.pdf?OpenElement (дата обращения: 04.04.2018). ; Тунис 1985Отчет Совета Безопасности Организации Объединенных Нации? [Электронныи? ресурс]: 2611-е заседание от 2 октября 1985 г. S/PV.2611. par. 65-69. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/GL0/253/45/PDF/GL025345.pdf?OpenElement (дата обращения: 04.04.2018). ), Канаду (Сирия 2015-н.в.Письмо Временного поверенного в делах Постоянного представительства Канады при Организации Объединенных Наций от 31 марта 2015 года на имя Председателя Совета Безопасности [Электронныи? ресурс]: 31 марта 2015 г. S/2015/221. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N15/092/87/PDF/N1509287.pdf?OpenElement (дата обращения: 04.04.2018). ), Нидерланды (Сирия 2015-н.в.Lijst van vragen en antwoorden over verlenging Nederlandse bijdrage aan de internationale strijd tegen ISIS, Vraag 75 // Overheid.nl [Electronic resource] URL: https://zoek.officielebekendmakingen.nl/dossier/27925/kst-27925-544?resultIndex=22&sorttype=1&sortorder=4 (дата обращения: 11.04.18). ).

Как можно заметить, это критерий активно использовался государствами для обоснования операции в Сирии. Тем не менее, не все из участвующих в операции государств напрямую указали на применение данного критерия. Такое указание, в частности, отсутствует в письмах в Совет Безопасности, поступивших от НорвегииПисьмо Постоянного представителя Норвегии при Организации Объединенных Наций от 3 июня 2016 года на имя Председателя Совета Безопасности [Электронныи? ресурс]: 3 июня 2016 г. S/2016/513. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N16/159/49/PDF/N1615949.pdf?OpenElement (дата обращения: 04.04.2018). , ДанииПисьмо Постоянного представителя Дании при Организации Объединенных Наций от 11 января 2016 года на имя Председателя Совета Безопасности [Электронныи? ресурс]: 13 января 2016 г. S/2016/34. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N16/007/11/PDF/N1600711.pdf?OpenElement (дата обращения: 04.04.2018). и ФранцииИдентичные письма Постоянного представителя Франции при Организации Объединенных Наций от 8 сентября 2015 года на имя Генерального секретаря и Председателя Совета Безопасности [Электронныи? ресурс]: 12 июля 2006 г. S/2015/745. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N15/296/03/PDF/N1529603.pdf?OpenElement (дата обращения: 04.04.2018). . Видится, эти страны частично признали критерий, но не в полной мере, поэтому в тексте их писем отсутствует непосредственное указание на него, но присутствует общий контекст, схожий с контекстом писем стран, признающих критерий.

Некоторые страны не согласились с возможностью применения критерия. В их числе СирияИдентичные письма Постоянного представителя Сирийской Арабской Республики при Организации Объединенных Наций от 29 декабря 2015 года на имя Генерального секретаря и Председателя Совета Безопасности [Электронный? ресурс]: 4 января 2016 г. A/70/673-S/2015/1048. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N16/000/55/PDF/N1600055.pdf?OpenElement (дата обращения: 04.04.2018); Идентичные письма Постоянного представителя Сирийской Арабской Республики при Организации Объединенных Наций от 21 сентября 2015 года на имя Генерального секретаря и Председателя Совета Безопасности [Электронный? ресурс]: 22 сентября 2015 г. A/70/385-S/2015/727. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N15/289/19/PDF/N1528919.pdf?OpenElement (дата обращения: 04.04.2018). , ставшая жертвой его применения, ЭквадорEcuador rechaza ofensiva estadounidense en territorio sirio // Ministerio de relaciones exteriors y movilidaf humana [Electronic resource] URL: http://www.cancilleria.gob.ec/ecuador-rechaza-ofensiva-estadounidense-en-territorio-sirio/ (дата обращения: 08.04.18). , испытавший на себе применение самообороны против негосударственного актора в 2008 г., реализованное КолумбиейПисьмо Временного Поверенного в делах Постоянного представительства Эквадора при Организации Объединенных Наций от 3 марта 2008 года на имя Председателя Совета Безопасности [Электронный ресурс]: 3 марта 2008 г. S/2008/146. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N08/258/23/PDF/N0825823.pdf?OpenElement (дата обращения: 04.04.2018). , и другие.

Однозначно судить о возможности применения критерия невозможно ввиду того, что он основан на достаточно дискуссионных, субъективных понятиях. Многие исследователи, в том числе Э. Дикс, подробно изучившая этот тест в одной из своих работ, отмечают, что, несмотря на более чем столетнюю практику государств, элементы критерия сформулированы недостаточно четкоDeeks A. “Unwilling or Unable”: Towards a Normative Framework for Extraterritorial Self-Defense // Virginia Journal of International Law. 2012. Vol.52. №3. P.501. ? . В своем исследовании Э. Дикс также пришла к выводу, что «unwilling or unable» тест (далее - тест «нежелания или неспособности») берет свои корни из «Закона о нейтралитете», сформулированного в нескольких Гаагских Конвенциях 1907 г. и в обычном правеIbid. P.497. .

Под «нежеланием» в данном критерии можно понимать форму бездействия, т.е. ситуацию, когда правительство не желает применять какие-либо меры для устранения угрозы. Однако оценка «нежелания» в любом случае будет крайне субъективной и связанной с множеством вопросов. Например, не ясно, можно ли заявить, что государство «не желает» предотвращать угрозу, если оно применяет для борьбы с негосударственным актором недостаточные для этого силы, хотя теоретически обладает возможностью полностью устранить угрозу, или возможно ли признать «нежеланием» позицию государства, неоднократно заявляющего, что борьба будет осуществляться только силами его вооруженных сил и отказывающимся от сторонней поддержки. Также нет четкого понимания, на протяжении какого временного интервала государство должно «не желать», чтобы можно было законно применить самооборону на его территории без его согласия.

Что касается «неспособности», то она также является субъективным, оценочным понятием. Главным спорным вопросом является отсутствие четкого понимания, какое количество действий государства против негосударственного актора должно пройти без значимых результатов, чтобы другие государства могли судить о его «неспособности». Теоретически, государство может длительное время бороться с негосударственным актором, но не получать значимый результат из-за достаточного противодействия, тем не менее иметь некоторые продвижения, или же применять недостаточно эффективные планы, но при этом выражать явное намерение противодействовать угрозе.

Нельзя отрицать, что существуют ситуации, когда «неспособность» территориального государства является бесспорной. Например, в том случае, если на территории этого государства по тем или иным причинам в определенный момент времени пропала всякая действующая власть, или если речь идет о непризнанном государстве. Что касается «нежелания», такая ситуация образуется в том случае, когда государство, на территории которого дислоцируются негосударственные акторы, неоднократно обещает им противодействовать и способствовать устранению угрозы, однако не предпринимает никаких действий в этом направлении на протяжении длительного времени, или непосредственно поддерживает негосударственного актора, или создает условия, способствующие усилению его позиций.

Некоторые исследователи полагают, что даже в том случае, если пострадавшее государство считает, что государство, с территории которого осуществлялась атака, не может или не хочет противодействовать угрозе, оно должно предоставить этому государству возможность согласовать разумный и эффективный план действийBethehem D. L. Self-Defense Against an Imminent or Actual Armed Attack By Nonstate Actors // American journal of international law. Oct. 2012. №106(4). P. 777. .

Таким образом, несмотря на весьма активное использование теста «нежелания или неспособности» многими государствами, его критерии являются недостаточно четкими и требуют большей проработки в доктрине. Они являются крайне субъективными и не позволяют дать однозначную оценку возможности применения самообороны.

международный право агрессия самооборона

Глава 2. Превентивная и упреждающая самооборона в случае нападения, совершенного негосударственным актором

2.1 Виды самообороны и проблема разграничения терминов

Статья 51 Устава ООН гласит: «...неотъемлемое право на индивидуальную или коллективную самооборону в случае вооруженного нападения на члена...». То есть, как кажется на первый взгляд, она допускает только самооборону в ответ на вооруженное нападение, но не перед нападением. Однако в доктрине существует три подхода к толкованию права на самооборону: узкий, расширенный и включающий в себя также отдаленные угрозы.

Первый подход - узкий, исходя из которого основанием для самообороны может быть только уже совершенное вооруженное нападение. Сторонниками данного подхода являются многие российские исследователи, в числе которых Ю.С. ГорбуновГорбунов Ю. С. Упреждающие меры в свете современного международного права // Журнал российского права. 2008. №3. С.94-105. и Л.А. СкотниковСкотников Л.А. Право на самооборону и новые императивы безопасности // Международная жизнь. 2004. №9. С.3-15. , а также такие известные зарубежные юристы, как Г. КельзенKelsen H. The law of the United Nations: a critical analysis of its fundamental problems. Stevens&Sons, 1950. и Я. БроунлиBrownlie I. International law and the use of force by states. Clarendon Press, 1963.. Они придерживаются мнения, что Устав ООН жестко ограничил возможность применения силы, в том числе в виде самообороны, а допущение использования силы не только в ответ на уже совершенное нападение, в принципе сводит на нет все стремления Совета Безопасности по обеспечению мира и безопасности. Еще одним важным аргументом, высказанным сторонниками данного подхода, является невозможность оценки соразмерности и пропорциональности в случае с атакой, которая еще не была совершена. Также они указывают на то, что следует учитывать то, что на момент принятия Устава ООН среди государств уже сложилась практика применения самообороны только в ответ на уже свершившееся нападение, что говорит о том, что обычное право и ст. 51 Устава ООН на тот момент соответствовали друг другу.

Второй подход - расширенный, допускающий самооборону в ответ на угрозу неминуемого вооруженного нападения. Сторонниками данного подхода являются такие известные юристы-международники как М. ШоуShaw M. N. International law. Cambridge University Press, 2003. и Д. БоуэттBowett D.W. Self-defence in international law. Manhester University Press, 1958., а также некоторые российские исследователи, например, Э.И. СкакуновСкакунов Э.И. Самооборона в международном праве. Международные отношения, 1973.. Большинство сторонников данного подхода аргументируют свою позицию тем, что, несмотря на ст. 51 Устава ООН, продолжает существовать обычное право и даже в самой ст. 51 напрямую указано, что ее содержание ни в коей мере не затрагивает неотъемлемого права государств на самооборону. Д. Боуэтт, в частности, также указал на то, что неверным является подход, признающий за государствами-членами ООН только права, предусмотренные Уставом ООН, так как суверенные государства обладают всем комплексом прав, который шире представленного в УставеBowett D.W. Op. cit. P.188-189..