Третий подход включает в себя также право государств на самооборону в том случае, когда угроза находится только на стадии формирования. Этот подход не настолько популярен среди исследователей, нежели два предыдущих, тем не менее среди сторонников данного подхода можно выделить некоторых российских авторов, например, С.Д. ГольцоваГольцов С.Д. Применение вооруженной силы государствами как мера ad hoc от внешней угрозы // Московский журнал международного права. 2004. №3. С.45-58.. Сторонники данного подхода исходят в своей аргументации из того, что самооборона возможна, если существует вероятность вооруженного нападения, которое может нанести значительный ущерб и повлечь большое количество жертв, а иные пути предотвращения такого развития событий отсутствуют. Стоит также отметить, что некоторые исследователи полагают, что данный подход в целом недопустим, однако в случае с террористическими организациями считают применение силы в отношении формирующейся угрозы правомернымГорбунов Ю.С. Упреждающие меры в свете современного международного права // Журнал российского права. 2008. №3. С.103..

П.Х. Робинсон привел несколько примеров, которые, как он полагает, показывают различие между нормами международного права, а именно ст. 51 Устава ООН, и американского уголовного права в вопросе самообороны. Например, когда кто-то через дорогу готовится ограбить вас и рядом нет полиции, американское уголовное право позволяет вам что-то сделать, чтобы предотвратить нападение, в то время как международное право запрещает это. Международное право также предостерегает вас от применения силы по отношению к вашему соседу, который нападает на вас и находит убежище в своем доме, в то время как американское уголовное право не запрещает вам защищать себя и применять силу против этого соседа и его домаSee Robinson P. H. Israel and the Trouble With International Law // Wall Street Journal. 22 September 2009. .

Международное обычное право допускает не только самооборону от фактического неминуемого нападения, но и самооборону в целях предотвращения нападения. Разграничение и определение понятий «упреждающая самооборона» и «превентивная самооборона» в целом является первым шагом в исследовании легитимности использования превентивной и упреждающей самообороны в ответ на вооруженное нападение как государства, так и негосударственного актора. Под упреждающей самообороной понимается применение силы в ответ на неминуемую очевидную угрозу вооруженного нападения, под превентивной самообороной, в свою очередь, понимается применение силы с целью устранения потенциальной угрозыТазмухамедов Б.Р. Упреждающее применение силы: возможные критерии допустимости // Российский ежегодник международного права. 2005. С.36. .

Стоит отметить, что разные исследователи используют разные термины в своих работах на данную тему, а также вкладывают в них разный смысл. В частности, не столь распространенный термин «anticipatory self-defense», как отмечает А.Д. Пашина, используется некоторыми авторами для обозначения упреждающей самообороны, а некоторыми для обозначения и упреждающей, и превентивной самообороныПашина А.Д. Новые подходы в использовании государствами права на самооборону в современный период // Научный Татарстан. 2010. №1. С.157..

В целом, в доктрине существует две позиции относительно “anticipatory” самообороны. Часть исследователей утверждает, что термины “anticipatory” и “pre-emptive” - это синонимы, то есть необходимо объединить эти два вида в один - упреждающую самооборону. В качестве хрестоматийного примера упреждающей самообороны они приводят дело КаролинаFranck T.M. Recourse to Force State Action Against Threats and Armed Attacks. Cambidge University Press, 2004. P.97. . Другая часть исследователей учитывает разницу между этими видами самообороны. Дин Мерфи, один из сторонников такого подхода, также утверждал, что в случае с упреждающей самообороной речь идет о применении государством вооруженной силы для предотвращения неминуемого нападения со стороны другого государства или негосударственного субъекта, а в случае с “anticipatory” самообороны нападение еще не угрожает напрямую, но вполне может иметь место в будущемMurphy S.D. The Doctrine of Preemptive Self-Defense // Villanova law review. 2005. Vol. 50. №3. P.703-704. . Чаще всего российские исследователи, в отличие от зарубежных коллег, не выделяют вид самообороны, который именуется в англоязычной литературе «anticipatory self-defense». Такой подход, как представляется, связан в первую очередь с лингвистическими трудностями, которые возникают при поиске русскоязычного аналога данного англоязычного термина, использование которого бы позволяло отграничить его от превентивной и упреждающей самообороны.

Во избежание терминологической путаницы в дальнейшем для обозначения термина «pre-emptive self-defense» будет использоваться его непосредственный перевод на русский язык - «упреждающая самооборона», а термин «anticipatory self-defense» использоваться не будет (этот вид самообороны в рамках данной научной работы в отдельный самостоятельный вид выделяться не будет). Для обозначения англоязычного термина «preventive self-defense» будет использоваться его перевод - «превентивная самооборона».

Когда речь идет о применении самообороны до реального вооруженного нападения, в основе самообороны лежит угроза вооруженного нападения. Предполагается, что государство не имеет возможности защитить себя иным способом или уже исчерпало все возможные способы.

Как видится, превентивная и упреждающая самооборона разграничиваются, исходя из знания о деталях нападения. На практике можно выделить две типичные ситуации, связанные с угрозой вооруженного нападения, что и позволяет разграничить понятия «упреждающая самооборона» и «превентивная самооборона». Первая ситуация формируется тогда, когда есть достоверная точная информация о планировании вооруженного нападения на государство и это нападение неминуемо, известны место и время. Вторая - когда нет точной информации о планировании вооруженного нападения на государство, но есть понимание, что нападение может произойти, несмотря на существующую неопределенность времени и месте его совершения, то есть существует потенциальная угроза такого нападения.

Использование упреждающий, а тем более превентивной самообороны вызывает множество дискуссий как в доктрине, так и среди практиков. Правомерность применения права на самооборону до реального вооруженного нападения спорна и чаще всего не признается судом. В следующих двух параграфах отдельно будет рассмотрена превентивная и упреждающая самооборона, а также рассмотрены основные кейсы и тест «необходимости и пропорциональности».

Трудно говорить о упреждающей самообороне в случае с такими вооруженными группами, как террористические группы из-за особенностей их функционирования. Как правило, террористы прибывают на территорию государства задолго до нападения или живут в этом государстве, а также могут представлять из себя членов «спящей ячейки», таким образом, непосредственно перед нападением они уже присутствуют на территории государства-жертвы. В таком случае, нет никакой необходимости использовать инструменты международного права и прибегать к применению силы на территории другого государства, где развернута база террористической организации. Государству необходимо предотвратить сам планируемый террористический акт и задержать отдельных лиц, с ним связанных, на своей территории. В случае с террористическими организациями, куда более логичным и продуктивным может быть использование упреждающей самообороны. Она может быть крайне необходима в тех случаях, когда террористическая организация представляет высокий уровень угрозы для государства или мирового сообщества, но государство, на территории которого располагается база данной организации не предпринимает никаких действий для ее устранения или не может предпринять такие действия. В то же время в случае с вооруженными группами, не связанными с терроризмом, использование упреждающей обороны может быть вполне продуктивно.

Резюмируя вышеизложенное, следует еще раз отметить, что сложности исследования права на самооборону возникают еще на этапе разграничения понятий, обозначающих различные виды самообороны, в связи с существованием в доктрине трех разных подходов к толкованию права на самооборону, а также трудностей, связанным с соотношением англоязычных и русскоязычных понятий.

2.2 Упреждающая самооборона

Трудно сделать вывод о правомерности применения упреждающей самообороны, если известно о планировании вооруженного нападения. Безусловно, трудности возникают в основном в связи с отсутствием консенсуса относительно возможности превентивной самообороны как таковой даже в отсутствие негосударственного субъекта.

Самый известный случай самообороны, который оказал огромное влияние на развитие этого права - это дело КаролинаJennings R. The Caroline and McLeod Cases // The American Journal of International Law. 1938. №32(1). P. 82. . В контексте данного исследования дело Каролина играет роль не только как пример упреждающей самообороны, но и, что особенно важно, как пример упреждающей самообороны, использованной против негосударственного актора. При этом вопрос о превентивной самообороне был поставлен в данном случае до появления Устава ООН и статьи 51 соответственно.

Инцидент с кораблем «Каролина» привел к дипломатическому кризису. Секретарь Соединенных Штатов Д. Уэбстер в письме своему британскому коллеге Лорду Эшбертону сформулировал четыре критерия, соблюдение которых, как он полагал, делает превентивную самооборону правомерной. Он писал: «необходимость такой самообороны является мгновенной, непреодолимой и не оставляет выбора средств и момента для размышлений»Letter between Secretary Webster and Lord Ashburton, August 6, 1842 cited in Arend A.C. International Law and the Preemptive Use of Military Force // The Washington Quarterly. Spring 2003. P.91; Van den hole L. Anticipatory Self-Defense under International Law // American University International Law Review. 2003. P.95-97..

Таким образом, из его письма мы можем выделить эти четыре критерия:

1) необходимость самообороны должна быть незамедлительной;

2) необходимость самообороны должна быть непреодолимой;

3) не должно быть другого выбора (никаких способов защитить себя);

4) не должно быть времени на обсуждение.

Некоторые исследователи также говорят о пятом критерии, выделяя его из более ранних писем Уэбстора, - пропорциональностиPre-emptive Self Defense and International Law // The Criminal Lawyer [Electronic resource] URL: http://burneylawfirm.com/blog/2009/09/22/pre-emptive-self-defense/ (дата обращения: 08.03.2018). . Однако, в ходе проведенного исследования, не удалось обнаружить доказательств существования таких писем.

Специальный тест, который был сформулирован после этих событий, называется тест Каролина в честь павшего корабля. Необходимо отметить, что использование этого теста было подтверждено Нюрнбергским трибуналом после Второй Мировой ВойныOlaoluwa O. Identifying the Aggressor Under International Law: A Principles Approach. Peter Lang Pub Inc., 2006. P.105. .

На самом деле, тест Каролина имеет только два критерия, что в два раза меньше, чем критерии, выведенные из писем Уэбстера:

1) необходимость;

2) соразмерность.

Как видно, эти два критерия объединяют пять ранее упомянутых, некоторые из которых были достаточно узкими и неясными.

Тест Каролины появился еще до принятия Устава ООН. Поэтому было бы логично поставить этот тест в основу некоторых его статей. Однако на деле, на сегодняшний день существует только ст. 51 Устава ООН с очень двусмысленной формулировкой. По всей видимости, две кардинально разные позиции некоторых видных деятелей сделали невозможным принятие однозначного для толкования текста этой статьи. На первый взгляд, представляется, что ст. 51 не препятствует превентивной самообороне, однако следует отметить, что существование статьи 51 не должно препятствовать также и применению обычного международного права и неотъемлемого права государств на самооборону от неминуемого вооруженного нападения.

Сегодня основными угрозами для международной и национальной безопасности являются уже не завоевания и колонизация, а, в первую очередь, международный терроризм и действия различных вооруженных групп, преследующих если не политические, то сугубо материальные цели. Учитывая сегодняшние угрозы безопасности, представляется важным прояснить вопрос о возможности применения упреждающей самообороны. В то время как возможности разведки чаще всего позволяют спецслужбам заблаговременно получать информацию о готовящихся нападениях, недостаточное взаимодействие с зарубежными коллегами, их нежелание или невозможность самостоятельно блокировать, нейтрализовать и уничтожать вооруженные группы, дислоцированные на территории их государства, не дает возможности предотвратить нападение, последствия которого могут быть непоправимы.

На практике применение упреждающей самообороны может быть крайне эффективно и, безусловно, необходимо для обеспечения безопасности, однако нельзя отрицать, что легитимация такой самообороны может привести к злоупотреблению ей и наступлению анархии на мировой арене.

Для того, чтобы оценить возможность применения упреждающей самообороны в отношении негосударственных акторов, необходимо оценить ее с точки зрения критериев теста Каролина.

Однозначно оценить необходимость и соразмерность такого рода самообороны очень сложно. Под необходимостью обычно понимается отсутствие какой-либо альтернативы для предотвращения вооруженного нападения. То есть самооборона должна быть единственным решением в сложившейся ситуации. Необходимость является порогом, и критерий неминуемости может рассматриваться в качестве его аспекта, поскольку он требует, чтобы не было времени для принятия мер, не связанных с применением силыWilmshurst E. The Chatham House Principles of International Law on the Use of Force in Self-Defence // International & Comparative Law Quarterly. Oct. 2006. №55. P.967. . Отмечается также, что принцип необходимости может рассматриваться как охватывающий обусловленность и безотлагательностьSee Szabу K.T. Anticipatory Action in Self-Defence: Essence and Limits under International Law. T.M.C Asser Press, 2011. P.289-310. .

При этом О. Шахтер указывал, что любые военные действия не могут быть признаны необходимыми до тех пор, пока не будут указаны мирные меры, которые явно были бы бесполезнымиSchachter O. The Right of States to Use Armed Force // Michigan Law Review. 1984. №83. P.1620-1646. P.1620,1635. . Он не высказывался относительно превентивной самообороны против негосударственных акторов, однако это заявление, на наш взгляд, применимо к любому применению силы.

Тем не менее, разрешение спора о необходимости самообороны не так затруднительно, как оценка ее пропорциональности. Цель этого этапа теста - ограничить интенсивность и масштабы самообороны, чтобы не допустить перехода от самообороны к акту агрессии. Самооборона не должна причинять больше ущерба и вреда, чем вооруженное нападение, лежащее в ее основе. В любом случае, самооборона должна быть наглядной и показательной, при оценке возможности ее применения должен быть фокус на фактах, также она должна быть объективно подтвержденнойNolte G. Multipurpose Self-Defence, Proportionality Disoriented: A Response to David Kretzmer // European Journal of International Law. 2013. Vol.24. №1(20130407). P.283,289. ? . Оценка пропорциональности в отсутствие реального нападения вызывает затруднения, так как требует от ответственных лиц предварительных выводов о вооруженном нападении, сделанных заочно, исходя из полученных данных о его подготовке. В случае с самообороной, применяемой в отношении негосударственных акторов, возникает еще одна проблема - пропорциональность последствий для государства, на территории которого будет осуществляться самооборона: она может повлечь за собой разрушение некоторого количества объектов, могут быть случайные жертвы среди мирного населения. Это влечет за собой вопрос об ответственности государства за действия негосударственного актора на его территории. Он будет подробно рассмотрен в третьей главе, однако уже сейчас следует сказать, что позиция исследователей и практиков по вопросу вменения государству действий негосударственного актора или привлечения его к какой-либо ответственности за действия такого актора крайне нестабильна и подход в этом вопросе далек от единства.

Вопрос о пропорциональности в международном праве ставится часто и имеет свои отличительные черты в каждой каждом отдельном разделе права. Критерий пропорциональности в каждой области основывается на ее специфике и выполняет различные функции.

Г.В. Вайпан в своей работе «Концепция пропорциональности в современном международном праве: малое зло ради великого блага», анализируя концепцию пропорциональности, отмечает, что в теории международного права были предложены два механизма, «при помощи которых концепция пропорциональности позволяет устанавливать «правильный» - политически справедливый и юридически корректный - баланс интересов в каждом конкретном деле»Вайпан Г.В. Концепция пропорциональности в современном международном праве: малое зло ради великого блага // Международное правосудие. №2(14). 2015. С.69.. Речь идет о фактическом и ценностном подходах, которые, как полагает автор, на практике сталкиваются с одними и теми же проблемами, а «диалектическое противоречие между подходами не позволяют ни одному из них выполнять свое предназначение»Там же. . При этом Г.В. Вайпан полагает, что понимание противоречий между фактами и ценностями, а также «реалистичностью» и «автономией», которые обуславливают четкую и предсказуемую структуру цикличного процесса юридической аргументации, под которым он понимает пропорциональность, может способствовать успешному использованию данной концепцииТам же. С.134. .

Кристиан Дж. Тамс и Джеймс г. Девани в своей работе "Применение необходимости и соразмерности к антитеррористической самообороне" указали, что самооборона против терроризма имеет две особенности:

1) она имеет склонность иметь далеко идущие цели;

2) государства хотят растянуть временные рамки самообороны.

Они также указали на растущую популярность применения эффекта «накопления событий», то есть сбора государством совокупности множества мелких нападений для заявления о необходимости применения самообороны. Это нарушает принцип временной связи между атакой и реакцией на нее.

В международном гуманитарном праве критерий пропорциональности в основном основывается на оценке ущерба гражданским объектам. Этот ущерб не должен быть чрезмерным по отношению к конкретному и прямому военному преимуществуNolte G. Thin or Thick? The Principle of Proportionality and International Humanitarian Law // Law & Ethics of Human Rights. 2010. Vol. 4. №2. P.251. ? .

В действительности же реакция государств и оценка соразмерности зависят от многих факторов. Исследователи отмечают, что дебаты о вмешательстве Израиля в Ливан и серия турецких операций на территории Ирака под кодовым названием «Солнце» показали, что международное сообщество все-таки готово воспринимать и поддерживать не только соразмерную реакцию, но и крайние радикальные меры в качестве самообороны, направленной против таких негосударственных акторов как террористические организации; недавняя практика указывает на явную диспропорцию самообороны, которая направлена против государства, а не против террористической организацииDevaney J.G., Tams C.J. Appling Necessity and Proportionality to Anti-Terrorist Self-Defense // Israel Law Review. 2012. Vol. 45. №1. P.104..

Подводя итог, тест на соразмерность самообороны против вооруженной группы должен учитывать несколько аспектов:

1. Самооборона против таких групп имеет свои особенности. Важно, что силы не должны быть направлены против принимающего государства и его вооруженных сил. Все нападения должны быть направлены только против вооруженной группы и объектов, ей используемых:

2. Практика показывает, что самооборона против террористических групп может быть довольно радикальной и нацеленной на ослабление террористической группы, что повышает допустимые пределы пропорциональности;

3. Безусловно, предотвращение жертв среди мирного населения и ущерба для государственной инфраструктуры должно влиять на оценку пропорциональности.

Самооборона против негосударственных акторов, как представляется, должна состоять только из точечных вооруженных нападений, которые максимально ограничивают возможность нанесения ущерба или не допускают жертв среди мирного населения. Оптимальным вариантом самообороны представляется использование точечных ударов с воздуха ракетами типа «воздух-земля» или с территории дружественного или собственного государства ракетами типа «земля-земля». Проведение же крупномасштабной военной операции наземными силами на территории другого государства возможно, на наш взгляд, только с прямого согласия или приглашения этого государства.

Одним из примеров использования упреждающей самообороны является бомбардировка Ливии в 1986 году. На самом деле, основания для данного акта достаточно двойственные: с одной стороны, имел место «эффект накопления событий» (множество террористических актов против США в 1985-1986 гг.), с другой стороны американская сторона не приводила это как аргумент в пользу применения самообороны, а указала на основание для упреждающей самообороны. После бомбежки Президент Соединенных Штатов заявил, что у них есть подтвержденная информация о причастности Ливии к террористическому акту в Берлине (американские солдаты стали жертвами этого теракта) и у них также есть веские доказательства о других нападениях Каддафи на Соединенные ШтатыAddress to the Nation on the United States Air Strike Against Libya?April 14, 1986. [Electronic resource] URL: https://millercenter.org/the-presidency/presidential-speeches/april-14-1986-speech-nation-air-strikes-against-libya (дата обращения: 15.04.2018). . После этого В.А. Уолтерс, посол США при ООН, уведомил ООН, что его использовала вооружение в Ливии, потому что у них есть убедительные доказательства ее участия в планировании новых террористических атак против Соединенных Штатов в ближайшие несколько недельSecurity Council Considers U.S. Self-Defense Exercises, Letter of Ambаssador Walters to the United Nations (Apr. IS, 1986), reprinted in 86 Dep't of State Bull., No. 2111, at 19 (June 1986). . Таким образом, Соединенные Штаты на официальном уровне настаивали на том, что бомбардировка Ливии является упреждающей самообороной и не противоречит международному праву. Как результат, большая часть членов ООН, особенно блок коммунистических и арабских стран, осудил действия США.

Кроме того, исследователи пришли к выводу, что это нападение было законным, если ООН сделала это, чтобы предотвратить будущие нападения, а не наказать Ливию за поддержку предыдущих террористических актов, взяв их в совокупностиIntoccia G. F. American Bombing of Libya: An International Legal Analysis // Case Western Reserve Journal of International Law. 1987. №19(2). P.177-213; Greenwood C. International Law and the Pre-emptive Use of Force: Afghanistan, Al-Qaida, and Iraq // San Diego International Law Journal. 2003. №4. P.7-37..

Этот кейс не является самообороной в отношении негосударственного актора, однако демонстрирует проблему использования государствами «эффекта накопления событий» и проблему легитимности и доказательности права на упреждающую самооборону даже в отношение государств.

Упреждающая самооборона связана с прогнозированием действий другой стороны. Слишком ранняя самооборона может рассматриваться как агрессия, в том случае, если не допускать существования у государств права на превентивную самооборону, речь о которой пойдет в следующем параграфе.

Тем не менее, как представляется, сейчас все-таки имеет место тенденция к утверждению позиции расширения концепции упреждающей самообороны.

2.3 Превентивная самооборона

Доктрина превентивной самообороны имеет гораздо больше проблемных аспектов, чем доктрина упреждающей самообороны. Особенность данного вида самообороны заключается в отсутствии прямой непосредственной угрозы. Речь идет о неопределенной угрозе в неопределенном будущем, то есть угрозы в перспективе. В результате трудно оценить обоснованность применения силы, поскольку не существует формализованных легальных методов оценки предполагаемой потенциальной угрозы в будущем. Если в случае с упреждающей самообороной для обоснования применения самообороны государство может предъявить имеющиеся у него данные и материалы о подготавливаемой атаке, то для обоснования превентивной самообороны таких материалов у государства обычно нет, а в основе принятия решения лежит анализ и субъективная оценка.

Некоторые ученые считают, что самооборона от будущего нападения может быть реализована только в рамках критериев теста КаролинаBowett D.W. Self-Defense in International Law. 1958. P.185-86; Greenwood C. International Law and the Pre-emptive Use of Force: Afghanistan, Al-Qaida, and Iraq // San Diego International Law Journal. 2003. №4. P.17.; Sir Waldock C. H. M. The Regulation of the Use of Force by Individual States in International Law // Recueil des cours, 1952. Vol.81. P.462-464. ? . Таким образом, некоторые из них также позволяют использовать самооборону в ответ на потенциальную опасность, и, представляется, что следует согласиться с этой группой ученых. Однако немалая часть исследователей указывает, что самооборона возможна только в ответ на совершенный актBothe M. Terrorism and the Legality of Pre-emptive Force // European Journal of International Law. 2003. Vol. 14. №2. P. 227; Randelzhofer A. Article 51 // Bruno Simma et al. The Charter of the United Nations: a commentary. 2d ed. Oxford University Press, 2002. P. 803. , при этом большинство исследователей поддерживает только упреждающую самооборону, хотя современная практика государств все больше стремится к применению превентивной самообороны.

Превентивная самооборона является тактической необходимостью для обеспечения долгосрочной безопасности. Однако представляется, что основным мотивом является стремление некоторых властных государств обойти запрет на применение силы. При этом исключить злоупотребление этим правом практически невозможно.

Некоторые исследователи, например, Д. Сварц, считают, что возможность превентивной самообороны должна быть отвергнута из-за ее нормативных недостатковSvarc D. Military response to terrorism and the Jus ad Bellum // Defence Against Terrorism Review. 2008. Vol.1. №1. P.44. . Тем не менее, практикующие специалисты придерживаются другой позиции, например, В. Герасимов, начальник Генерального Штаба Вооруженных сил РФ, в ходе 5-й Московской конференции по международной безопасности заявил: «Терроризм надо бить упреждающе, на ранних стадиях формирования угрозы, не давать его идеологии проникнуть в умы населения, развиваться и захватывать новые территории»Генштаб ВС РФ: международная коалиция в Сирии нарушает международное право // ТАСС [Электронный ресурс] URL: http://tass.ru/politika/3242392 (дата обращения: 06.04.2018). .

С. Махмуди отмечал, что в ходе информирования Совета Безопасности о применении самообороны в Афганистане Соединенные Штаты также заявили, что могут применить силу и в некоторых других государствах, включая Сирию и ИракMahmoudi S. Sverige Fцrsvagar FN // Svenska Dagbladet. 24 Oct. 2001. P.22. . Представляется, именно это заявление США легло в основу «доктрины Буша», принятой позднее.

Превентивная самооборона рассматривается как метод устранения международных угроз. В этой связи, в «доктрине Буша» превентивная самооборона получила максимальное расширение. Она использовалась для объяснения причин вторжения США в Ирак и содержала значительное расширение и без того спорных и расплывчатых критериев оценки права на применение самообороны.

Прежде всего важно отметить, что «доктрина Буша» - национальная доктрина США, а не документ международно-правового характера. Однако появление доктрин такого рода сопряжено с большими рисками. А.С. Мэтьюз писал, что временное отступление от принципа верховенства права имеет тенденцию становиться постояннымMathews A. S., Albino R. C. The Permanence of the Temporary - An Examination of the 90- and 180-Day Detention Laws // South African Law Journal. 1966. №83. P.16,37-38. ? . Фактически, согласно доктрине Буша, вопрос о соответствии ситуации законному использованию самообороны передается на усмотрение государства, хотя должен оставаться в ведение Совета Безопасности ООН.

Важно отметить, что даже многие американские ученые не поддержали принятую доктринуSee O'Connell M. E. The Myth of Preemptive Self-Defense // The American Society of International Law. 2002.. Кроме того, только трое из девяти авторов, опубликовавшихся в «American Journal of International Law» во время симпозиума по вопросу законности вторжения в Ирак, поддержали доктрину Буша, в то время как другие указали, что она противоречит международному праву.

Как видно, это доктрина не о самообороне в ее традиционном понимании. Представляется, что теракты 11 сентября не оправдывают столь масштабного расширения права на самооборону. Использование столь широкого взгляда на право на самооборону представляется незаконным, неоправданным и непропорциональным.

Теоретически можно допускать возможность осуществления государствами превентивной самообороны, однако для этого необходима разработка соответствующего законодательства, позволяющего четко оценивать позицию государств, при этом такая самооборона должна быть под пристальным контролем Совета Безопасности и должна иметь жесткие ограничения.

Иракский кризис 2003 года стал первым опытом использования превентивной самообороны США на Ближнем Востоке. Доктрина Буша, как уже отмечалось ранее, использовалась для оправдания нападений Соединенных Штатов и Соединенного Королевства в Ираке.

Дискуссия о легитимности этого акта продолжается уже второе десятилетие. На первый взгляд, аргументы в пользу войны в Ираке кажутся вескими. Саддама Хусейна обвиняли в агрессивных действиях против ряда соседей и его собственного гражданского населения. Его действия неоднократно осуждались Советом безопасности. Было также объявлено о поддержке им терроризма.

Как видится, одной из целей, преследуемых во время осуществления самообороны в Ираке, было свержение диктаторского режима Саддама Хусейна. 17 марта 2003 года Президент Соединенных Штатов выдвинул ультиматум: Саддам Хусейн и его сыновья должны были покинуть Ирак в течение 48 часов, в противном случае должен был начаться военный конфликт. Однако такая цель не может быть законной, именно поэтому правительству требовались другие аргументы для объяснения вторжения на территорию страны.

С другой стороны, действия США куда больше похоже на агрессию, в понимании Резолюции ГА ООНРезолюция 3314, принятая Генеральной Ассамблеей на ее 2319-м пленарном заседании 14 декабря 1974 года [Электронный ресурс]: A/RES/3314 (XXIX) URL: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/aggression.shtml (дата обращения: 05.05.2018). , чем на самооборону. Ирак, действительно, нарушил шестнадцать резолюций ООН, но это не давало США права вмешиваться: только Совет Безопасности мог определить, как необходимо реагировать на произошедшие нарушения.

Резюмируя вышеизложенное, следует еще раз отметить, что существуют кардинально различные позиции о допустимости превентивной самообороны. В то время как среди теоретиков преобладающим является отрицание возможности применения превентивной самообороны как такой, а против негосударственных акторов в особенности, практики настаивают на необходимости применения такой самообороны для обеспечения безопасности. «Доктрина Буша», в которой превентивная самооборона получила максимальное расширение, также не нашла поддержку у большинства экспертов, а дискуссия о ее легитимности продолжается уже почти два десятилетия. Следует согласиться с допустимостью превентивной самообороны в отношении негосударственных акторов, так как в случае с противодействием им может отсутствовать возможность иным образом предотвратить нападение, однако такая самооборона должна быть ограничена жесткими критериями, так как широкое ее применение может привести к серьезным злоупотреблениям правом.

Глава 3. Реализация государствами права на самооборону в ответ на нападение, совершенное негосударственными акторами, на примере вооруженного конфликта в Сирии

Сирийский кризис - это наиболее значимый для анализа пример применения самообороны. Во-первых, это наиболее современный случай, который развивается и изменяется день ото дня. Во-вторых, он включил в себя самооборону, реализуемую сразу несколькими государствами, в том числе и коллективную самооборону. В-третьих, самооборона в данном случае применяется в отношении негосударственных акторов.

На территории Сирии разные государства применяют разные основания, обосновывая свое решение войти на территорию независимого суверенного государства. Однако большинство из них все же реализует на территории Сирии именно свое право на индивидуальную или коллективную самооборону.

Анализируя сложившуюся ситуацию, необходимо разбить анализ на несколько блоков: предыстория и краткий обзор развития событий; основания экстерриториальной операции каждого из сторонних участников конфликта и их интересы и преследуемые цели; возможные последствия происходящего в регионе.

Прежде всего, необходимо обратиться к предыстории происходящего сегодня, чтобы иметь комплексное понимание ситуации. Сирийский кризис начался в 2011 году как внутригосударственное противостояние правительства Башара Асада и недовольной части сирийского общества с антиправительственных выступлений, которые постепенно привели к массовым беспорядкам, а затем переросли в вооруженный конфликт. В причинах кризиса лежат события 2011 года, так называемая «арабская весна» - волна протестов и восстаний в арабском мире. В регионе произошла серия актов, повлекших за собой падение некоторых режимов, смену властей и т.д. Арабская весна захватила Тунис, Египет, Йемен, Ливию, Сирию, Ирак, Иорданию, Марокко, Оман, Судан, Алжир, Саудовскую Аравию, Джибути, Кувейт, Ливан, Мавритании, Западную Сахару. Основным лозунгом демонстрантов всех стран был: «Народ хочет падения режима»What Is the Arab Third Estate? // HUFFPOST [Electronic resource] URL: https://www.huffingtonpost.com/uriel-abulof/what-is-the-arab-third-es_b_832628.html (дата обращения: 06.05.2018). . В каких-то государствах восстания и протесты прошли без значительных последствий (например, в Ливане, Саудовской Аравии, Джибути), в то время как в Тунисе, Египте и Йемене на этом фоне произошли государственные перевороты, а в Ливии и Сирии начались гражданские войны.

Гражданская война в Сирии началась с локального гражданского противостояния и со временем переросла в многосторонний, многоуровневый вооруженный конфликт, в который вовлечены уже не только негосударственные акторы на территории страны, но и основные государства данного региона, международные организации, коалиции государств и мировые державы. Некоторые эксперты полагают, что речь идет уже о «войне чужими руками» или «войне по доверенности» между региональными державамиJones S. Kofi Annan: Syrians pay with their lives while regional powers wage proxy wars // The Guardian [Electronic resource] URL: https://www.theguardian.com/global-development/2014/may/23/kofi-annan-syrians-regional-proxy-wars (дата обращения: 07.04.18); Rogers P. War in Syria: The Proxy Elements // Oxford Research Group [Electronic resource] URL: http://www.oxfordresearchgroup.org.uk/publications/briefing_papers_and_reports/war_syria_proxy_element (дата обращения: 07.04.18).. Согласно определению, данному К. Дойчем в 1964 г., такая война представляет из себя «международный конфликт между двумя странами, которые пытаются достичь своих собственных целей с помощью военных действий, происходящих на территории и с использованием ресурсов третьей страны, под прикрытием разрешения внутреннего конфликта этой третьей страныMumford A. Proxy Warfare. John Wiley & Sons, 2013. P.13. . Эксперты полагают, что речь может идти о столкновении Ирака и Саудовской Аравии.

Основными постоянными участниками сформировавшегося конфликта стали формирования, выступающие на стороне действующего президента Башара Асада, в том числе регулярные вооруженные силы, курдские регионалисты, различные формирования «умеренной» оппозиции, исламские и джихадистские террористические группировки (такие как «Исламское государство» (террористическая организация, запрещенная в Российской Федерации) и «Фронт ан-Нусра» (террористическая организация, запрещенная в Российской Федерации) - сирийское отделение террористической организации «Аль-Каида» (террористическая организация, запрещенная в Российской Федерации)). При этом многие из участников имеют постоянную поддержку со стороны других государств. В частности, Российская Федерация и Ирак оказывают поддержку правительственным силам действующего президента Башара Асада, в то время как монархии Персидского Залива оказывают помощь оппозиционным силам.

Такое количество участников в конфликте появилось не сразу. Первые столкновения происходили между «Свободной сирийской армией», включающей в себя все антиправительственные фракции, и правительственными войсками. Позднее из-за раскола в оппозиционном движении из «Свободной сирийской армии» вышли курдские организации и «Исламский фронт» (наиболее радикальные исламские группировки), что значительно снизило боеспособность «Свободной сирийской армии» и позволило выйти на первый план исламским группировкам, действующим в регионе, в том числе террористическим организациям. Активная деятельность таких группировок привела к тому, что к середине 2014 г. «Исламское государство» (террористическая организация, запрещенная в Российской Федерации) захватило большие территории Сирии и Ирака. Именно это стало основанием для начала действий коалиции во главе с США, о чем подробнее будет сказано подробнее. Спустя год после начала операции коалиции, действующий президент Сирии обратился к Российской Федерации с просьбой оказать поддержку правительственным войскам, что послужило поводом для начала операции РФ в Сирии 30 сентября 2015 г.Основные этапы российской операции в Сирии // Газета Коммерсантъ [Электронный ресурс] URL: https://www.kommersant.ru/doc/3494192?from=doc_vrez (дата обращения: 06.05.2018).. В 2016 году в конфликт вступил новый участник - Турция, которая ввела свои войска на север страны под предлогом борьбы с «Исламским государством» (террористическая организация, запрещенная в Российской Федерации), а 20 января 2018 г. начала на территории Сирии военную операцию «Оливковая ветвь»Операция «Оливковая ветвь» в Африне // Агентство «Анадолу» [Электронный ресурс] URL: https://www.aa.com.tr/ru/заголовки-дня/операция-оливковая-ветвь-в-африне/1036662 (дата обращения: 06.05.2018). . Стоит отметить, что позиции террористических организаций, в свою очередь, заметно ослабли с момента вступления в конфликт новых участников.

Далее, второй этап анализа - основания экстерриториальных операций, осуществляемых на территории Сирии некоторыми странами, их интересам и целям.

В работе для анализа выделяются Российская Федерация, коалиция во главе с США и Турция как наиболее значимые государственные акторы.

1. Российская Федерация

Действующий президент Сирии Башар Асад обратился к России, в соответствии с Договором «О дружбе и сотрудничестве между СССР и Сирийской Арабской Республикой» от 8 октября 1980 г.Договор о дружбе и сотрудничестве между СССР и Сирийской Арабской Республикой (г. Москва, 08.10.1980) // Ведомости Верховного Совета СССР от 24 декабря 1980 г. №52. Ст. 1120., с просьбой оказать его стране военную помощь. 30 сентября 2015 г. Совет Федерации дал президенту РФ свое согласие на использование вооруженных сил РФ на территории СирииСовет Федерации единогласно одобрил использование войск в Сирии // РБК [Электронный ресурс] URL:
https://www.rbc.ru/politics/30/09/2015/560b951e9a794749375f4bcf (дата обращения: 07.05.2018). . Таким образом, можно сделать обоснованный вывод, что экстерриториальная операция России на территории Сирии была начата с согласия правительства Сирии и должным образом санкционирована.

Изначально Министерство Обороны РФ указывало, что в Сирии для ведения боевых действий будут применены только военно-воздушные силы в качестве авиационной поддержки для сухопутных войск Сирии, а операция была названа «операций ВКС России в Сирии»Российская авиация нанесла первые удары по позициям ИГ в Сирии // РБК [Электронный ресурс] URL: https://www.rbc.ru/politics/30/09/2015/560bdf099a7947fcbd32db77 (дата обращения: 05.05.2018). . Тем не менее, если проанализировать все данные, имеющиеся в СМИ и официальных источниках, можно сделать вывод, что операция оказалась значительно масштабнее, чем анонсировалось первоначально. Во-первых, в 2016 г. Россия признала, что в Сирии, помимо ВКС РФ, действуют Силы специальных операций РФ, обеспечивая целеуказание в бою«Наиболее сложная и опасная работа»: как Россия использует Силы специальных операций // RT (Russia Today) [Электронный ресурс] URL: https://russian.rt.com/russia/article/486937-den-sili-specialnie-operacii-sso (дата обращения: 05.05.2018); Встреча с военнослужащими - участниками антитеррористической операции в Сирии // Официальные сетевые ресурсы Президента России [Электронный ресурс] URL: http://www.kremlin.ru/events/president/news/56516 (дата обращения: 07.05.2018).. Во-вторых, на территории базы Хмеймим на протяжении всей операции присутствовали батальоны военной полицииГерасимов В. Уважаемая сила. Что сделано в армии после «майских указов» президента // Военно-промышленный курьер. №44 (708). 15 ноября 2017 г.; Иванов П. В единой маскировочной расцветке. О работе наших военнослужащих на земле известно меньше, но их вклад в победу столь же значим // Военно-промышленный курьер. № 49 (713). 20 декабря 2017 г.. Помимо этого, в Сирии находилась группа российских военных советников, а в декабре 2017 г. Генеральный Штаб сообщил о присутствии военных советников в каждой группировке правительственных силВ Генштабе ВС РФ заявили о полном освобождении Сирии от террористов // ТАСС [Электронный ресурс] URL: http://tass.ru/armiya-i-opk/4790238 (дата обращения: 06.05.2018).. С лета 2016 г. к уже действующим на территории Сирии силам присоединились саперы, проводящие разминирование ПальмирыПервый отряд российских саперов прибыл в освобожденную Пальмиру // ТАСС [Электронный ресурс] URL: http://tass.ru/politika/4083795 (дата обращения: 06.05.2018).. Осенью 2017 г. в Сирии также появились понтонные подразделенияИванов П. В единой маскировочной расцветке. О работе наших военнослужащих на земле известно меньше, но их вклад в победу столь же значим // Военно-промышленный курьер. № 49 (713). 20 декабря 2017 г.. В то же время, на протяжении всей операции поддержку оказывал и ВМФ России. Таким образом, на территории Сирии в ходе операции действовало более 48 тысяч солдат и офицеров (такие данные 28 декабря 2017 г. сообщил Президент России) из различных подразделенийВстреча с военнослужащими - участниками антитеррористической операции в Сирии // Официальные сетевые ресурсы Президента России [Электронный ресурс] URL: http://www.kremlin.ru/events/president/news/56516 (дата обращения: 07.05.2018). .

Несмотря на то, что ракетно-бомбовые удары предположительно наносились исключительно по военным объектам «Исламского государства» (террористическая организация, запрещенная в Российской Федерации), «Фронта Ан-Нусра» (террористическая организация, запрещенная в Российской Федерации) и других террористических организаций. Тем не менее, в начале операции в 2015 г. российские силы, как представляется, действовали не столько против террористических организаций, сколько в поддержку режима Башара Асада, так как на этом этапе «Свободная сирийская оппозиция» еще не потеряла часть своих сил, что ограничивало деятельность террористов и не делало их ключевым противником сил Асада.

Официально Российская Федерация не заявляла о реализации на территории Сирии своего права на самооборону. Вся операция была обоснована обращением Сирии за военной поддержкой. Тем не менее, исходя из некоторых заявлений российской стороны можно сделать вывод, что в ходе операции могла идти речь об осуществлении превентивной самообороны. В апреле 2017 г. Президент РФ в ходе интервью заявил: «Наши военнослужащие, наша группировка, которая воюет с международными террористами на другой территории, не на российской, делают это именно для того, чтобы никто не смог сюда вернуться. Если такое иногда происходит, то это говорит о том, что мы сделали правильный выбор. Мы должны сделать все, чтобы этот возврат минимизировать»Путин: действия ВС РФ в Сирии должны препятствовать возвращению террористов в Россию // ТАСС [Электронный ресурс] URL: http://tass.ru/politika/4175538 (дата обращения: 06.05.2018).. Ранее, в сентябре 2015 г., С. Смирнов, заместитель директора ФСБ, заявлял, что общая численность российских граждан, воюющих в рядах «Исламского государства» (террористическая организация, запрещенная в Российской Федерации), составляет 2,4 тысячи человекФСБ: свыше 5 тысяч граждан из России и стран Центральной Азии воюют на стороне ИГ // ТАСС [Электронный ресурс] URL: http://tass.ru/politika/2272750 (дата обращения: 06.05.2018).. Исходя из этого, можно сделать вывод, что операция России направлена на предотвращение угрозы возвращения террористов на территорию России и совершения ими новых террористических актов. В таком случае можно было бы говорить о превентивной самообороне, направленной против негосударственного актора - террористической организации. Помимо этого, после теракта на борту А-321 над Синайский полуостровом, российская сторона заявляла, что может воспользоваться своим правом на самооборону в рамках ст. 51 Устава ООНЗаявление Министерства иностранных дел Российской Федерации в связи с крушением самолета Аэробус-321 российской авиакомпании «Когалымавиа» в Египте // Министерство иностранных дел Российской Федерации [Электронный ресурс] URL: http://www.mid.ru/press_service/spokesman/official_statement/-/asset_publisher/t2GCdmD8RNIr/content/id/1942812 (дата обращения: 06.05.2018).. Учитывая это, самооборона могла бы быть даже не превентивной, а осуществляемой в качестве реакции на уже совершенный террористический акт.

2. Коалиция государств во главе с США

Как уже ранее упоминалось, самооборона может осуществляться как государствами в индивидуальном порядке, так и коллективно коалицией государств.

Операция на территории Сирии началась как часть военной операции против «Исламского государства» (террористическая организация, запрещенная в Российской Федерации) 22 сентября 2014 годаCooper H., Schmitt E. Airstrikes by U.S. and Allies Hit ISIS Targets in Syria // The New York Times [Electronic resource] URL: https://www.nytimes.com/2014/09/23/world/middleeast/us-and-allies-hit-isis-targets-in-syria.html (дата обращения: 05.05.2018).. Позднее, в декабре, группа из шестидесяти государств под предводительством США официально оформилась как коалицияJoint Statement Issued by Partners at the Counter-ISIL Coalition Ministerial Meeting, 3.12.14 // U.S. Department of State [Electronic resource] URL: https://2009-2017.state.gov/r/pa/prs/ps/2014/12/234627.htm (дата обращения: 07.04.18)..

Необходимо отметить, что еще в сентябре 2014 г. администрация Барака Обамы получила разрешение от Палаты Представителей на поставку оружия и обучение бойцов «умеренной оппозиции», которая противостояла правительству Башара АсадаHouse grudgingly approves arms for Syrian rebels // USA Today [Electronic resource] URL: https://www.usatoday.com/story/news/nation/2014/09/17/house-arms-syrian-rebels-isis-isil-islamic-state/15793219/ (дата обращения: 05.05.2018).. Причиной этому явилась позиция США, отрицающая легитимность власти сирийского президента. США неоднократно призывали его уйти в отставкуМировые лидеры призвали президента Сирии уйти в отставку // ВВС Русская служба [Электронный ресурс] URL: https://www.bbc.com/russian/international/2011/08/110818_syria_assad_call (дата обращения: 05.05.2018). .

23 сентября 2014 г. США направили в Совет Безопасности письмо с обоснованием своей позиции по Сирии, уже начав операцию на территории страны. В своем письме США утверждали, что террористические организации, действующие на территории Сирийской Арабской Республики, угрожают не только Ираку, но и множеству других государств, в том числе США, а Сирия не хочет или не может осуществлять борьбу с нимиПисьмо Постоянного представителя Соединенных Штатов Америки при Организации Объединенных Наций от 23 сентября 2014 года на имя Генерального секретаря [Электронный ресурс]: 23 сентября 2014 г. S/2014/695. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N14/546/62/PDF/N1454662.pdf?OpenElement (дата обращения: 04.04.2018). .

Часть государств направила в Совет Безопасности письма с обоснованием своей позиции и разъяснениями. Нужно признать, что письма были направлены не одновременно, а с большим разрывом во времени. В частности, Германия направила такое письмо 10 декабря 2015 г.Письмо Временного Поверенного в делах Постоянного представительства Германии при Организации Объединенных Наций от 10 декабря 2015 года на имя Председателя Совета Безопасности [Электронный ресурс]: 10 декабря 2015 г. S/2015/946. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N15/418/65/PDF/N1541865.pdf?OpenElement (дата обращения: 04.04.2018). , Норвегия - 3 июня 2016 г.Письмо Постоянного представителя Норвегии при Организации Объединенных Наций от 3 июня 2016 года на имя Председателя Совета Безопасности [Электронный ресурс]: 3 июня 2016 г. S/2016/513. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N16/159/49/PDF/N1615949.pdf?OpenElement (дата обращения: 04.04.2018). , а Бельгия - 7 июня 2016 г. и т.д. Следует обратиться к одному из писем, направленных в Совет Безопасности ООН - письму Бельгии, где объясняются причины экстерриториальной операции на территории Сирии против «Исламского государства Ирака и Леванта» (террористическая организация, запрещенная в Российской Федерации) от 7 июня 2016 г.Письмо Постоянного представителя Бельгии при Организации Объединенных Наций от 7 июня 2016 года на имя Председателя Совета Безопасности [Электронный ресурс]: 9 июня 2016 г. S/2016/523. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N16/165/75/PDF/N1616575.pdf?OpenElement (дата обращения: 04.04.2018). . Правовая позиция Бельгии также была сформулирована в вышеуказанном письме. Бельгия заявила, что террористическая организация оккупировала значительную часть территорий Сирии, которая теперь не контролируется сирийским правительством. По этой причине государства, которые были атакованы террористической организацией, произошедшей с территории Сирии, считают, что могут осуществлять самооборону. Бельгия будет участвовать в коллективной самообороне и оказывать поддержку военной операции других государств, подвергшихся атаке со стороны террористической организации. При этом Бельгия, как и некоторые другие страны, в письме отдельно упомянула, что речь идет о самообороне против «Исламского государства Ирака и Леванта» (террористическая организация, запрещенная в Российской Федерации), а не против Сирийской Арабской Республики.