Правовое регулирование способов собирания доказательств следователем

ГЛАВА 2. СПОСОБЫ СОБИРАНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ СЛЕДОВАТЕЛЕМ НА СТАДИИ ВОЗБУЖДЕНИЯ УГОЛОВНОГО ДЕЛА И НА СТАДИИ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО РАССЛЕДОВАНИЯ

2.1 Способы собирания доказательств следователем на стадии возбуждения уголовного дела

Уголовное судопроизводство, назначение которого состоит в защите прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений (ст. 6 УПК РФ), является одним из направлений реализации государственной политики в сфере борьбы с преступностью. Функционирование уголовно-процессуального правозащитного механизма начинается уже на этапе первичного рассмотрения сообщений о преступлениях, на стадии возбуждения уголовного дела.

Большинство ученых и практических работников считают ее самостоятельной стадией процесса. Однако в последние годы традиционный взгляд на эту стадию изменился. Л.М. Володина полагает, что наличие этой стадии в современном уголовном процессе России мешает оперативному ходу расследования преступления и ведет к утрате доказательственного материала. См. Володина Л.М. Механизм защиты прав личности в уголовном процессе. - Тюмень, 1999, с.84.

Примечательно, что еще один аргумент сторонников позиции упразднения стадии возбуждения уголовного дела о доказательственном значении материалов «доследственной проверки», опровергнут законодателем в Федеральном законе от 04. 03. 2013 № 23-Ф3 «О внесении изменения в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» (далее ФЗ от 04.03.2013 № 23-ФЗ). Принципиальное значение имеет норма, предусмотренная ч. 1.2 ст. 144 УПК РФ о том, что сведения, полученные в ходе проверки сообщения о преступлении, могут быть использованы в качестве доказательств, при условии соблюдения положений статей 75 и 89 УПК РФ.

Н.В. Жогин и Ф.Н. Фаткуллин указывали, что нормы, регламентирующие стадию возбуждения уголовного дела, придают четкость, определенность и правовую устойчивость возникшим в первоначальный период уголовно-процессуальной деятельности отношениям, обеспечивают защиту прав и законных интересов граждан, исключают возможность произвола и беззакония.Жогин Н.В., Фаткуллин Ф Н. Возбуждение уголовного дела. - М., 1961, с. 30. А.А. Давлетов, Л.А. Кравчук подчеркивают, что возбуждение уголовного дела объективно занимает в современном отечественном уголовном процессе место стадии, исполняя роль необходимого фильтра, предшествующего предварительному расследованию.

Стадия возбуждения уголовного дела прочно закрепилась в сознании представителей органов уголовного преследования и граждан как незыблемый постулат теории уголовного процесса о своей необходимости и обязательности, поэтому к ее ликвидации не готовы ни государство, ни общество, ни представители науки, ни правоприменители. Давлетов А.А., Кравчук Л.А. Стадия возбуждения уголовного дела - обязательный этап современного отечественного уголовного процесса // Российский юридический журнал, 2010, № 6, с.114-120. 

Стадия возбуждения уголовного дела выступает гарантом стабильного функционирования уголовно-процессуальной системы в целом и уголовно-процессуального механизма рассмотрения сообщений о преступлении, которые обеспечивают быстрое реагирование на информацию, содержащую данные о признаках преступления, обязательность ее приема, регистрации и проверки, принятие законного и обоснованного решения, соблюдение конституционно-гарантированных прав и свобод граждан. Сиверская Л.А., Смирнова Н.А. К вопросу о стадии возбуждения уголовного дела // Вестник Костромского государственного университета им. Н.А. Некрасова, 2015, № 1, том 21, с.179-184.

На стадии возбуждения уголовного дела происходит прием информации о совершенном преступлении (правонарушении, происшествии), ее регистрация, проверка и принятие решения.

В случае принятия сообщения о преступлении от заявителя ему в соответствии с ч. 4 ст. 144 УПК РФ выдается документ о принятии сообщения о преступлении с указанием данных о лице, его принявшем, а также даты и времени его принятия. В органах внутренних дел в соответствии с приказом МВД России от 29 августа 2014 года № 736 «Об утверждении инструкции о порядке приема регистрации и разрешения в территориальных органах Министерства внутренних дел Российской Федерации заявлений и сообщений о преступлениях, об административных правонарушениях, о происшествиях» Приказ Министерства внутренних дел России от 29 августа 2014 года № 736 «Об утверждении инструкции о порядке приема регистрации и разрешения в территориальных органах Министерства внутренних дел Российской Федерации заявлений и сообщений о преступлениях, об административных правонарушениях, о происшествиях» / Российская газета, 2014, № 6532.  таким документом определен талон-уведомление. Для предварительной проверки сообщения о преступлении в соответствии со ст. 144 УПК РФ устанавливается трехдневный и десятидневный сроки, а при необходимости производства документальных проверок, ревизий, судебных экспертиз, исследований документов, предметов, трупов, а также проведения оперативно-розыскных мероприятий этот срок может быть продлен до 30 суток.

При этом следователь, руководитель следственного органа используют срок до трех суток для принятия решения в порядке ст. 144 УПК РФ по своему усмотрению. В случае если для принятия такого решения трех суток недостаточно, решение о продлении срока предварительной проверки принимает руководитель следственного органа (ч. 3 ст. 144 УПК РФ). Решение о продлении срока предварительной проверки до 30 суток принимает руководитель следственного органа по ходатайству следователя. Обозначив основания продления срока предварительной проверки до 30 суток (производство документальных проверок, ревизий, судебных экспертиз, исследование документов, предметов, трупов, проведение оперативно-розыскных мероприятий). См.: Кольчурин А.Г. Исчисление процессуальных сроков в стадии возбуждения уголовного дела // Вестник Челябинского государственного университета, 2014, № 20, с. 77-81.

В случае принятия решения о возбуждении уголовного дела следователь, руководитель следственного органа в соответствии ч. 4 ст. 146 УПК РФ незамедлительно направляет прокурору копию указанного постановления и уведомляет о принятом решении заявителя, а также лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело. Термин «незамедлительно» означает, что такое уведомление должно быть направлено прокурору в этот же день либо на следующие сутки, если решение о возбуждении уголовного дела принято в нерабочее время.

Аналогичный порядок уведомления о принятом решении должен распространяться и на процедуру уведомления заявителя, а также лица, в отношении которого возбуждено уголовное дело. В случае если прокурор признает постановление о возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, он вправе в срок не позднее 24 часов с момента получения материалов, послуживших основанием для возбуждения уголовного дела, отменить постановление о возбуждении уголовного дела, о чем выносит мотивированное постановление, копию которого незамедлительно направляет должностному лицу, возбудившему уголовное дело (ч. 4 ст. 146 УПК РФ).

Таким образом, срок принятия прокурором решения об отмене постановления о возбуждении уголовного дела зависит от времени получения материалов, послуживших основанием для принятия данного решения. С учетом того, что копию постановления о возбуждении уголовного дела прокурор получает в тот же день либо на следующие сутки и ему, скорее всего, потребуется изучить материалы, послужившие основанием для возбуждения уголовного дела, а уже потом принимать решение, считаем, что этот срок не должен превышать 48 часов с момента вынесения постановления о возбуждении уголовного дела.

По результатам рассмотрения сообщения о преступлении в соответствии с ч. 1 ст. 145 УПК РФ может быть принято также решение об отказе в возбуждении уголовного дела или о передаче сообщения по подследственности (подсудности).

Если дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа в соответствии с ч. 1 ст. 145 УПК РФ принял решение об отказе в возбуждении уголовного дела, в течение 24 часов он обязан сообщить об этом заявителю и прокурору путем направления копии соответствующего постановления (ч. 4. ст. 148 УПК РФ). Кроме копии постановления об отказе в возбуждении уголовного дела прокурору должны быть представлены и материалы проверки.

В случае если прокурор признает решение об отказе в возбуждении уголовного дела, вынесенное руководителем следственного органа или следователем, незаконным или необоснованным, в срок не позднее пяти суток с момента получения материалов проверки он отменяет данное постановление и направляет материалы руководителю следственного органа для дополнительной проверки (ч. 6 ст. 148 УПК РФ). Ряполова, Я. П. Процессуальные действия прокурора по надзору за законностью и обоснованностью действий и решений на стадии возбуждения уголовного дела // Российский следователь, 2012, № 14, с.10.

В постановлении прокурор излагает конкретные обстоятельства, подлежащие дополнительной проверке, после чего незамедлительно направляет материалы руководителю соответствующего органа дознания или следственного органа. При этом, в соответствии с ч. 6 ст. 148 УПК РФ, прокурор устанавливает срок дополнительной проверки в случае отмены решения органа дознания и дознавателя, а срок дополнительной проверки при поступлении материала к следователю устанавливает руководитель соответствующего следственного органа. Лазарева В. А. Долгожданные изменения в статусе прокурора // Уголовное судопроизводство, 2011, № 3, с.4.

Срок проведения дополнительной проверки в случае отмены постановления об отказе в возбуждении уголовного дела законодателем не определен, в том числе и в случаях принятия такого решения неоднократно. Во избежание многократных отмен постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела необходимо «особое внимание обращать на соблюдение процессуальных сроков проведения доследственных проверок, законность и обоснованность их продления, разработать порядок контроля за разрешением материалов до принятия законного и обоснованного процессуального решения». Приказ Генерального прокурора Российской Федерации от 12 июля 2010 г. «Об организации прокурорского надзора за исполнением требований закона о соблюдении разумного срока на досудебных стадиях уголовного судопроизводства» / Законность, 2010, № 10. 

На наш взгляд, срок дополнительной проверки, в том числе неоднократной, не должен каждый раз превышать срок рассмотрения сообщения о преступлении, предусмотренный ст. 144 УПК РФ. В случае если заявление (сообщение) и собранные материалы не относятся к подследственности следователя (дознавателя), они должны быть переданы для принятия решения по существу в соответствующий правоохранительный орган, а по уголовным делам частного обвинения -- в суд (п. 3 ч. 1 ст. 145 УПК РФ).

При проверке сообщения о преступлении следователь, руководитель следственного органа вправе производить ряд следственных действий, в том числе назначить судебную экспертизу, которая должна быть произведена «в разумный срок» (ч. 1 ст. 144 УПК РФ). Оценивая действия эксперта по соблюдению разумного срока производства судебной экспертизы, на наш взгляд, необходимо учитывать обстоятельства, указанные в Приказе Генерального прокурора РФ № 276 объем и сложность проводимых исследований; ритмичность, достаточность и эффективность действий эксперта; его загруженность и иные обстоятельства. В любом случае срок производства экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела не может превышать максимально допустимого УПК РФ, то есть 30 суток.

Следственным управлением МВД по республике Саха (Якутия) в конце 2015 года проведена выборочная проверка протоколов осмотров мест происшествий, составленных в «дежурные сутки» при выездах на места происшествий следователями СУ МУ МВД России «Якутское», СО ОМВД России по Нерюнгринскому, Мирнинскому, Алданскому, Ленскому, Хангаласскому, Намскому, Олекминскому районам. В ходе проверки установлено, что ряд существенных недостатков, свидетельствующих о формальном отношении следователей к проведению осмотров мест происшествий, на устранение которых указывалось ранее, продолжает иметь место в практике следственных подразделений.

Так, проверенные протоколы осмотров мест происшествий не соответствуют предъявляемым требованиям, заполнены поверхностно, небрежно, при их составлении допущены различные нарушения требований ст.ст. 164, 166, 167 и 177 УПК Российской Федерации, которые могут повлечь признание установленных его производстве доказательств недопустимыми, в том числе следующие:

1. Отсутствуют сведения, о каком именно преступлении следователь получил сообщение от оперативного дежурного.

2. Отсутствуют сведения обо всех участниках следственного действия, то есть не указываются в качестве участвующих лиц сотрудники уголовного розыска, участковые уполномоченные полиции и другие принимающие участие при осмотре лица.

3. Участвующим при производстве осмотра места происшествия лицам не разъясняются их права, ответственность, а также порядок производства данного следственного действия. Причиной данного нарушения продолжает оставаться отсутствие на первом листе протокола осмотра места происшествия граф для подписей участвующих лиц после указания о разъяснении им их прав, ответственности, а также порядка производства осмотра места происшествия перед началом его проведения.

4. Не отражается применение технических средств (фотоаппарата, масштабной линейки и т.п.), их точное наименование, не указываются лица, которые их применяют.

5. Участвующие в осмотре лица не уведомляются о применении технических средств.

6. Отсутствует письменное согласие проживающего лица на производство осмотра в его жилище, удостоверенное его подписью.

7. При описании одного и того же объекта, предмета используются разные названия и термины, имеющие различное толкование.

8. В описательной части протокола осмотра места происшествия не описываются обнаруженные при его производстве следы, подлежащие изъятию, и точное место их обнаружения. Следователи лишь ограничиваются указанием сведений о количестве обнаруженных следов рук или следов обуви, без указания их индивидуальных признаков и особенностей (в частности, размеры и форма обнаруженных следов обуви, узоры и папиллярные линии следов рук).

9. При описании объектов и предметов не указываются их отличительные признаки, не указывается их точное месторасположение, а используются термины: «около», «возле» и т.п.

10. Не указывается, что все обнаруженное и изъятое при производстве осмотра предъявлено понятым и другим участникам следственного действия.

11. Отсутствуют сведения о надлежащей упаковке изъятых следов и объектов.

12. Не выясняются и не описываются подходы к месту происшествия, не точно указывается привязка осматриваемых участков местности к ориентирам.

13. Не составляются планы-схемы местности, помещений, отдельных частей и объектов, а при наличии в планах-схемах обстановка происшествия отражается неточно, планы не содержат сведений о метрических размерах и других пояснений, то есть не дают наглядное представление о взаиморасположении предметов и следов преступления на месте происшествия.

14. Не принимаются меры по обнаружению и изъятию биологических следов и видеозаписи с камер наблюдения, установленных на объектах, зданиях и строениях, расположенных на месте происшествия и по пути подходов к нему.

15. Протоколы не подписываются всеми участниками осмотра. Обзор Следственного Управления Министерства Внутренних Дел по Республике Саха (Якутия) «О недостатках, допускаемых в ходе проведения осмотров мест происшествий» // mvd. ru.

Все вышеуказанное имеет место в практике следственных подразделений.

Таким образом, в соответствии с нормами действующего уголовно-процессуального законодательства, к доказательствам, не требующим судебного решения относятся: осмотр (за исключением осмотра жилища без согласия проживающих в нем лиц), допрос, очная ставка, предъявление для опознания, следственный эксперимент, проверка показаний на месте.

2.2 Способы собирания доказательств следователем, на стадии предварительного расследования

Основным способом собирания доказательств по возбужденным уголовным делам является производство следственных действий.

Уголовно-процессуальное законодательство не дает понятия процессуальных и следственных действий, а также четкого их перечня. В теории уголовного процесса, тем не менее, общепризнано, что следственные действия - это процессуальные действия, при помощи которых обнаруживаются, проверяются и закрепляются доказательства (собирание доказательств по УПК РФ осуществляется путем производства следственных действий (часть 1 статьи 86 УПК РФ).

Все действия и решения следователя по уголовному делу должны основываться на уголовно-процессуальном законе, поэтому их можно называть процессуальными действиями. Процессуальные действия следователя, независимо от их непосредственной задачи, в совокупности направлено на всестороннее, полное и объективное расследование уголовного дела. В этом смысле все процессуальные действия следователя по уголовному делу можно было бы назвать следственными действиями. Однако, в законе именуют следственными лишь те из процессуальных действий следователя, которые направлены на обнаружение, проверку, оценку и закрепление доказательств.

В действующем УПК РФ, к сожалению, не содержится ни определения этого понятия, ни исчерпывающего перечня следственных действий. В теории же сложилось 2 подхода к определению следственного действия. В широком смысле под ними понимают все процессуальные действия, которые направлены на собирание доказательств. Таким образом, одним из признаков следственного действия является его предназначение - быть средством собирания доказательств. Все же иные действия, не имеющие такой направленности, можно именовать просто процессуальными.

Анализ глав 24-27 УПК РФ позволяет отнести к следственным, следующие действия:

1) осмотр (статьи 176, 177, 180 УПК РФ);

2) эксгумация (статья 178 УПК РФ);

3) освидетельствование (статьи 179-180 УПК РФ);

4) следственный эксперимент (статья 181 УПК РФ);

5) обыск (статья 182 УПК РФ);

6) личный обыск (статья 184 УПК РФ);

7) выемка (статья 183 УПК РФ);

8) наложение ареста на почтово-телеграфные отправления (статья 185 УПК РФ);

9) контроль и запись переговоров (статья 186 УПК РФ);

10) получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (статья 186.1 УПК РФ);

11) допрос (статьи 187-191 УПК РФ);

12) очная ставка (статья 192 УПК РФ);

13) предъявление для опознания (статья 193 УПК РФ);

14) проверка показаний на месте (статья 194 УПК РФ);

15) получение образцов для сравнительного исследования (статья 202 УПК РФ);

16) назначение и производство экспертизы (глава 27 УПК РФ).

Общие правила производства следственных действий изложены в статье 164 УПК РФ. Так, только по постановлению дознавателя (должностного лица полиции) проводятся следующие следственные действия: эксгумация (часть 3 статьи 178 УПК РФ); освидетельствование (статья 179 УПК РФ); все виды обыска (статья 182 УПК РФ) и выемки (статья 183 УПК РФ). Вместе с тем закон не запрещает оформлять волеизъявление дознавателя о проведении любого иного следственного действия специальным постановлением.

Следственные действия могут проводить только уполномоченные на то государственные органы и должностные лица, ведущие уголовный процесс: следователь, дознаватель. Участники, отстаивающие свои собственные интересы, а также их защитники и представители вправе представлять предметы и документы органам и лицам которые ведут производство и решают принять или не принять переданные им материалы, придать или не придать им статус доказательства.

Признаком следственных действий является и то, что они осуществляются в регламентированной законом процессуальной форме, нарушение которой влечет недопустимость использования полученной информации в качестве доказательства.

Характерная черта следственных действий состоит в том, что его ход и результаты должны быть надлежащим образом закреплены в протоколе, а в необходимых случаях - и с помощью дополнительных средств фиксации.

На основании изложенного следственные действия - это регламентированное уголовно-процессуальным законом действие судьи (суда), следователя, дознавателя, направленное на получении доказательств, сведения о ходе и результатах которого закрепляются в протоколе, а также с помощью иных средств фиксации и используются для установления обстоятельств. имеющих значение для дела.

Некоторые авторы считают, что «в период между возбуждением дела следователем (дознавателем) и принятием решения о возбуждении дела прокурором допускается проведение следственных действий (осмотра места происшествия, освидетельствования, назначения экспертизы)». Другие же указывают, «если осмотр места происшествия может быть произведён до вынесения постановления о возбуждении уголовного дела, то освидетельствование и назначение судебной экспертизы - в любом случае лишь после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела». Так, А.В. Смирнов и К.Б. Калиновский пишут, что «до вынесения постановления о возбуждении дела следователем, дознавателем или должностным лицом органа дознания могут быть проведены только непринудительные процессуальные действия (например, осмотр места происшествия) и некоторые принудительные действия - фактическое задержание и доставление. После вынесения постановления о возбуждении дела указанные лица вправе провести принудительное процессуальное освидетельствование (ст.179) и назначить судебную экспертизу (ст.195).

Проведение иных принудительных процессуальных действий до дачи согласия прокурором на возбуждение дела по буквальному смыслу (прежняя редакция) ч.4 ст.146 по общему правилу не допускается». Судебное производство в уголовном процессе Российской Федерации: Практическое пособие по применению Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации / Под ред. А.И. Карпова - М., 2014, с.210. Как представляется, производство освидетельствования на стадии возбуждения уголовного дела будет допустимым следственным действием с момента вынесения постановления о возбуждении уголовного дела следователем или дознавателем и до получения согласия прокурора на его возбуждение. С момента же принятия заявления (сообщения) о совершён- ном преступлении и до вынесения постановления о возбуждении уголовного дела следователем или дознавателем проведение освидетельствования не допускается. Поэтому действующее законодательство нуждается в специальном указании, определяющем возможные случаи производства освидетельствования в стадии возбуждения уголовного дела. В связи с этим ст.179 УПК РФ необходимо дополнить новой, шестой частью следующего содержания: «В случаях, нетерпящих отлагательств, освидетельствование может быть произведено до вынесения следователем, дознавателем, постановления о возбуждении уголовного дела».

Истребование доказательств в стадии возбуждения уголовного дела может рассматриваться как деятельность, осуществляемая по инициативе органов уголовного судопроизводства. Она состоит из истребования необходимых предметов и документов, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела. Однако в ходе оценки допустимости реализации указанного способа получения доказательств на первой стадии уголовного процесса следует учитывать специфику его осуществления. Указанное обстоятельство обусловлено тем, что в целях обеспечения установленного УПК РФ порядка уголовного судопроизводства меры процессуального принуждения применяются только к участникам уголовного процесса.

К примеру, как обоснованно отмечают А.В. Смирнов и К.Б. Калиновский, «денежное взыскание, которое может быть наложено за неисполнение процессуальных обязанностей, предусмотрено только для участников уголовного судопроизводства (ст.117 УПК РФ) и не распространяется на других лиц, которые не исполняют названные требования, поручения и запросы». В этой связи, на стадии возбуждения уголовного дела требования, поручения и запросы, адресованные только к учреждениям, предприятиям, организациям, должностным лицам и гражданам, не могут исполняться принудительно и реализуются через согласие на это руководителя учреждения, предприятия или организации, либо согласие должностного лица или гражданина.

Аналогичным образом, на наш взгляд, следует понимать и предписания ч.2 ст.144 УПК РФ о том, что редакция, главный редактор соответствующего средства массовой информации обязаны передать по требованию прокурора, следователя или органа дознания имеющиеся в распоряжении соответствующего средства массовой информации документы и материалы, подтверждающие сообщение о преступлении, а также данные о лице, предоставившем указанную информацию, за исключением случаев, когда это лицо поставило условие о сохранении в тайне источника информации признаком. В связи с внесением Федеральным законом от 5 июня 2007 г ч. 2 ст. 144 УПК РФ после слова «прокурора» следует дополнить «руководителя следственного органа».

Порядок истребования доказательств на стадии возбуждения уголовного дела не имеет чёткой законодательной регламентации. Вместе с тем, отдельные авторы предлагают, на наш взгляд, довольно удачную процессуальную форму истребования материалов на стадии возбуждения уголовного дела.

В частности, В.В. Кальницкий, В.В. Николюк и В.Г. Шаламов убеждены, что сам факт и условия передачи-получения истребуемых материалов необходимо процессуально оформлять протоколом. В подтверждение данного тезиса они приводят вполне логичный аргумент о том, что истребование материалов носит уголовно-процессуальный характер. Соответственно для закрепления процессуальной деятельности закон предусматривает составление протокола как универсального документа. Поэтому нет никаких препятствий, чтобы наряду со следственными действиями протоколом оформлять результаты иных процессуальных действий.

По мнению указанных авторов, «содержание протокола должно включать в себя сведения относительно: должностного лица, истребующего материал, места и времени его истребования; граждан, если они присутствуют при истребовании материала; лица, у которого истребуются материалы; самих материалов (места их нахождения, их состояния, индивидуализирующих признаков); использование технических средств (фотосъёмка, весы и т.п.); упаковки материала. Протокол подписывается лицом, от которого получены истребованные материалы, должностным лицом, истребовавшим материалы и гражданами, если они при этом присутствовали. Копия протокола вручается лицу, у которого эти материалы находились». Комментарии оперативно - розыскной деятельности в России и за рубежом / Под ред. М.П. Смирнова. - М., 2012.

По нашему мнению, в ч.4 ст.146 УПК РФ следует сформулировать указание на случаи производства отдельных следственных действий в стадии возбуждения уголовного дела: «Постановление следователя, дознавателя о возбуждении уголовного дела незамедлительно направляется прокурору. До вынесения постановления о возбуждении уголовного дела в случаях, не терпящих отлагательства, может быть произведён осмотр места происшествия. В целях закрепления следов преступления и установления лица, его совершившего, в исключительных случаях и не терпящих отлагательств, после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела до получения номера дела и регистрации в книге учета преступлений допускается также проведение освидетельствования, назначение и производство судебной экспертизы».

Как указывает С.А. Шейфер, «не противоречит познавательной ситуации, складывающейся в стадии возбуждения уголовного дела, более широкое применение специальных судебно-медицинских познаний. Например, при извлечении из воды неопознанных трупов без внешних признаков телесных повреждений неясно, последовала ли смерть в результате преступных действий либо явилась результатом несчастного случая. Такое же положение складывается в случае скоропостижной смерти граждан при неясных обстоятельствах. Чурилов С.Н. Предмет доказывания в уголовном судопроизводстве и криминалистике. - М., 2013, с. 420.

В этих условиях установление причины смерти путём судебно-медицинского исследования трупа предотвращало бы, с одной стороны, необоснованное возбуждение уголовных дел, а с другой - послужило бы эффективным средством выявления признаков насилия, указывающих на совершение преступлений против жизни и здоровья».

Также, на наш взгляд, возможность проведения судебной экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела должна быть подтверждена специальным указанием закона, посвящённым соответствующему следственному действию. Значит, ст.195 УПК РФ необходимо дополнить новой, пятой частью следующего содержания: «В случаях, указанных в части 4 статьи 146 настоящего Кодекса, судебная экспертиза может быть произведена после принятия процессуального решения о возбуждении уголовного дела». Традиционно считается, что в стадии возбуждения уголовного дела применяются лишь те способы пополнения доказательственного материала, которые свободны от принуждения. Указанному условию полностью соответствует представление доказательственных материалов заинтересованными лицами. «И хотя на этой стадии процесса нет ещё обвиняемого, потерпевшего, защитников, представителей, лица, которые в будущем могут быть таковыми, - как справедливо утверждает С.А. Шейфер, - не должны лишаться возможности защищать свои законные интересы, представляя (при заявлениях, объяснениях, путём личной явки) соответствующие предметы и документы».

Понятие иных процессуальных действий законодатель не раскрывает, поэтому перечень и содержание уголовно-процессуальных действий, не имеющих статуса следственных, можно составить лишь на основе системного анализа норм УПК РФ. Фактически все действия следователя (дознавателя) по собиранию и проверке доказательств, не относящиеся к следственным, следует признать «иными процессуальными действиями».

В целом, отсутствие полной законодательной регламентации представления доказательств является недоработкой УПК РФ, требующей дальнейшего совершенствования в этом направлении

В ч. 2 и 3 ст. 86 УПК РФ указано, что к числу иных процессуальных действий, используемых при собирании доказательств, следует отнести представление письменных документов и предметов подозреваемым, обвиняемым, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями. Процессуальное закрепление этого способа собирания доказательств несовершенно и требует дополнительной доработки.

Так, П.С. Титов указывает, что «подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители вправе не просто собирать письменные документы и предметы, а представлять полученное для приобщения к уголовному делу лицам, осуществляющим производство по уголовному делу, позволяет нам рассматривать данное явление как составную часть (фрагмент) более емкого уголовно-процессуального явления - содействия следователю, дознавателю или суду (судье) в собирании доказательств» Титов П.С. Об участии подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей в собирании доказательств // Адвокатская практика, 2013, № 3, с. 14. .

В связи с этим к иным процессуальным действиям по УПК РФ следует отнести:

1)требования производства документальных проверок, ревизий и привлечение к их участию специалистов (часть 1 статьи 144 УПК РФ);

2)требования, поручения, запросы дознавателя (должностного лица полиции) (часть 4 статьи 21, часть 2 статьи 144 УПК РФ);

3)принятие дознавателем (должностным лицом полиции) представленных участниками предварительного расследования предметов и документов (часть 2 статьи 86 УПК РФ).

Согласно ч.1 ст.86 УПК РФ, способом собирания доказательств являются также иные процессуальные действия, предусмотренные законом. К их числу, в частности следует отнести действия по приему и проверке заявлений о преступлении, протокол явки с повинной, сообщение о преступлении, распространенное в средствах массовой информации и т. п.

В ст. 164 УПК РФ закреплены общие правила производства следственных действий. На основании постановления следователя оформляются решения о производстве следующих следственных действий: эксгумация (ч.3 ст.178 УПК РФ), освидетельствования (ст.179 УПК РФ), все виды обыска (ст.182 УПК РФ) за исключением случаев, предусмотренных ч.2 ст. 184 УПК РФ (при задержании лица или заключения его под стражу а так же при наличии достаточных оснований полагать что лицо находящееся в помещении, или в ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела) и выемке (ст.183 УПК РФ).

В случаях, предусмотренных пунктами 4-9, 11 и 12 части второй статьи 29 УПК РФ, следственные действия производятся на основании судебного решения.

На основании судебного решения производится осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц; обыск и (или) выемка в жилище; выемка заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи; личный обыск за исключением случаев, предусмотренных ст. 93 УПК РФ (личный обыск при задержании на основании ст. 91 и 92 УПК РФ); выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую ФЗ тайну, а также предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях; наложение ареста на корреспонденцию ее осмотр и выемка в учреждениях связи; наложение ареста на имущество, включая денежные средства физических и юридических лиц, находящихся на счетах и во вкладах или на хранении в банках и иных кредитных организациях; реализация или уничтожение вещественных доказательств, указанных в пп «в» п.1, пп. «б», «в» п. 2 и п.3 ч.2 ст.82 УПК РФ; контроль и запись телефонных и иных переговоров, а также получение информации о соединениях между абонентами или абонентскими устройствами. Судом также выдается разрешение на проведение эксгумации в тех случаях, когда близкие родственники или родственники покойного возражают против ее проведения. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. И.Л. Петрухин. - М., 2013, с. 189.

УПК РФ урегулировано, что производство следственных действий в ночное время, т.е. в период с 22 до 6 часов не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательств. Оценка ситуации с этой точки зрения в каждом конкретном случае производится тем должностным лицом, в производстве которого находится уголовное дело, под свою личную ответственность, исходя исключительно из интересов дела и остроты самого следственного действия. Так, например, безотлагательный ночной осмотр места происшествия - явление, широко распространенное в следственной практике.

При производстве следственных действий недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно, создание опасности для жизни и здоровья участвующих в них лиц. Доказательства, полученные с нарушением данных запретов, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а так же использования для доказывания любых обстоятельств дела.Судебное производство в уголовном процессе Российской Федерации / Отв. ред. А.И. Карпова. - М., 2011.

Вступая в правоотношения с участниками различных следственных действий следователь обязан, удостоверится в личности данного участника и максимально обстоятельно разъяснить ему его права, обязанности, процедуру и смысл действия и ответственность. Особое значение в комплексе прав участника следственного действия имеет его право делать замечания по поводу содержания протокола, фиксирующего его ход и результаты. Не выполнение следователем вышеизложенных обстоятельств может быть расценено как существенное нарушение процессуального порядка получения соответствующих доказательств, влекущие признание их недопустимыми.Крюков В.Ф. Уголовное преследование в досудебном производстве: уголовно-процессуальные и надзорные аспекты деятельности прокурора. - М., 2012.

При производстве следственных действий могут применяться технические средства и способы обнаружения следов преступления и вещественных доказательств. Современный уровень развития общества позволяют широко использовать достижения науки и техники при производстве по уголовному делу, причем не только экспертами и специалистами, но и непосредственно лицами, производящими расследование. К числу таких средств, применяемых при производстве следственных действий по собиранию доказательств, относятся фотография, киносъемка, звукозапись и некоторые другие.

Особую группу образуют технические средства, с помощью которых фиксируются и изымаются следы (например, дактилоскопические средства). Применение этих средств обычно входит в обязанности специалиста, помощью которого следователь вправе пользоваться при производстве осмотра места происшествия, обыска, выемки и других следственных действий, что однако не исключает право и возможности их применения лично следователем. Если же технические средства (например, металлоискатели, водолазное оборудование и др.) не относятся к криминалистическим, то естественно их использование относится всецело к компетенции соответствующего специалиста. Арсенал таких средств законом не ограничен.

Успех раскрытия преступления, особенно преступления замаскированного, совершенного организованной группой во многом зависит от хорошего налаженного взаимодействия свидетелей с оперативными подразделениями. Одной из форм такого взаимодействия, благодаря которой оперативные работники из первых рук получают исходную информацию, необходимую им для развертывания оперативно-розыскных мероприятий, является личное участие оперативного работника в следственном действии. УПК РФ не только допускает такую возможность, но и предоставляет следователю право привлечения оперативного работника к участию в производстве следственного действия, в том числе и в допросе подозреваемого или обвиняемого. Факт участия оперативного работника, его роль и вопросы которые он, с разрешения следователя задавал допрашиваемому, отражаются в протоколе, фиксирующем ход и результаты следственного действия.

Таким образом, основным способом собирания доказательств является производство следственных действий. Уголовно-процессуальное законодательство не дает понятия процессуальных и следственных действий, а также четкого их перечня. В теории уголовного процесса, тем не менее, общепризнано, что следственные действия - это процессуальные действия, при помощи которых обнаруживаются, проверяются и закрепляются доказательства (собирание доказательств по УПК РФ осуществляется путем производства следственных действий (часть 1 статьи 86 УПК РФ). Истребование доказательств в стадии возбуждения уголовного дела может рассматриваться как деятельность, осуществляемая по инициативе органов уголовного судопроизводства. Она состоит из истребования необходимых предметов и документов, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела. Однако в ходе оценки допустимости реализации указанного способа получения доказательств на первой стадии уголовного процесса следует учитывать специфику его осуществления. Указанное обстоятельство обусловлено тем, что в целях обеспечения установленного УПК РФ порядка уголовного судопроизводства меры процессуального принуждения применяются только к участникам уголовного процесса.

Все действия следователя (дознавателя) по собиранию и проверке доказательств, не относящиеся к следственным, следует признать «иными процессуальными действиями». Согласно ч.1 ст.86 УПК РФ, способом собирания доказательств являются также иные процессуальные действия, предусмотренные законом. К их числу, в частности следует отнести действия по приему и проверке заявлений о преступлении, явки с повинной, сообщении о преступлении, распространенных в средствах массовой информации и т. п. В ст. 164 УПК РФ закреплены общие правила производства следственных действий. В данной статье закреплено, что следственные действия, предусмотренные статьями 178 ч.3, 179, 182, 183 УПК РФ, производятся на основании постановления следователя.

Подводя итоги на наш взгляд, необходимо привести общее определение следственного действия в ст. 5 УПК РФ, и в УПК РФ выделить специальную единую главу посвященную следственным действиям, где в полной мере и достаточно подробно излагалось бы все что касается следственных действий - дублировалось общее понятие следственных действий, данное в ст.5 УПК РФ, приводилось общее правило производства следственных действий, судебный порядок получения судебного разрешения на проведение следственных действий, шла речь о протоколах следственных действий, участие в их производствах специалистов, переводчиков, понятых и статистов; перечислялись все конкретны следственные действия, и приводился порядок их производства.

Предлагается в ст.5 УПК РФ включить пункт, содержащий дефиницию термина «следственные действия» следующего содержания: «следственные действия - регламентированные настоящим кодексом процессуальное действие познавательного характера, производимое субъектом доказывания, как правило, после возбуждения уголовного дела, а также в рамках судебного следствия в целях обнаружения, собирания, проверки, оценки и использования полученных сведений в качестве доказательств по уголовным делам».

ГЛАВА 3. ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ ПОРЯДОК СОБИРАНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ СЛЕДОВАТЕЛЕМ

3.1 Процессуальный порядок собирания доказательств, требующих судебного решения

Судебный порядок получения разрешения на производство следственного действия регламентирован статьей 165 УПК РФ.

В законодательном порядке установлен порядок сбора доказательств, который требует обязательного судебного решения. Только на основании судебного решения производятся:

-осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц;

-обыск и (или) выемка в жилище;

-выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, а также вещей заложенных или сданных на хранение в ломбард;

-личный обыск, за исключением случаев, предусмотренных статьей 93 УПК РФ (личный обыск при задержании на основании статей 91 и 92 УПК РФ);

-наложение ареста на корреспонденцию, ее осмотр и выемка в учреждениях связи;

-наложение ареста на имущество, включая денежные средства физических и юридических лиц, находящиеся на счетах и во вкладах или на хранении в банках и иных кредитных организациях;

-контроль и запись телефонных и иных переговоров;

-получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами.

Судом также выдается разрешение на проведение эксгумации в тех случаях, когда близкие родственники или родственники покойного возражают против ее проведения. Еникеев М.И., Образуов В.А., Эминов В.Е. Следственные действия: психология, тактика, технология. - М., 2011.

Следователь обязан возбудить перед судом ходатайство о проведении следственного действия, оформляется ходатайство следователем в виде постановления, имеющего традиционную трехчленную структуру. В вводной части постановления указывается его наименование, время и место составления, кем и по какому уголовному делу оно вынесено. В описательно-мотивировочной части приводится краткое содержание обстоятельств уголовного дела, обоснование необходимости производства соответствующего следственного действия, ссылка на статьи УПК, предусматривающие обращение в суд. В резолютивной части постановления излагается решение следователя возбудить перед судом ходатайство о проведении следственного действия. См.: Комментарии оперативно - розыскной деятельности в России и за рубежом / Под ред. М.П. Смирнова. - М., 2012.

Возбуждение перед судом ходатайства о проведении следственного действия производится следователем с согласия прокурора. Следователь обязан представить прокурору сведения об основаниях производства следственного действия, ограничивающего конституционные права участников уголовного судопроизводства. В случае необходимости следователь по требованию прокурора представляет ему для изучения уголовное дело. Согласие прокурора на возбуждение перед судом ходатайства о проведении следственного действия выражается в виде резолюции на постановлении следователя. В случае отсутствия достаточных оснований прокурор отказывает в даче согласия на возбуждение перед судом ходатайства о проведении следственного действия. Отказ прокурора дать такое согласие должен быть зафиксирован в постановлении следователя и подтвержден подписью прокурора.

Одновременно прокурор вправе дать следователю указание обеспечить достаточность оснований для возбуждения перед судом ходатайства о проведении данного следствия и представить ему ходатайство для повторного рассмотрения. Следователь вправе обжаловать отказ прокурора дать согласие на возбуждение перед судом ходатайства о проведении следственного действия вышестоящему прокурору в порядке, предусмотренном ч. 4 ст. 124 УПК. После получения согласия прокурора ходатайство следователя о проведении следственного действия немедленно препровождается в районный или военный суд соответствующего уровня по месту производства предварительного следствия или следственного действия. Чурилов С.Н. Предмет доказывания в уголовном судопроизводстве и криминалистике. - М., 2013.

Момент поступления ходатайства о проведении следственного действия в суд и соответственно начало течения 24-часового срока рассмотрения ходатайства судом должны быть зафиксированы с точностью до минуты. О времени рассмотрения судом ходатайства о проведении следственного действия следователь и прокурор должны быть заблаговременно уведомлены.

Судья, принявший ходатайство о проведении следственного действия к своему рассмотрению, в заранее определенное время открывает судебное заседание и рассматривает ходатайство с участием следователя и прокурора, если они заявили о своем желании принять участие в судебном заседании. Неявка в суд следователя или прокурора, своевременно извещенных о времени начала судебного заседания, не препятствует рассмотрению ходатайства и принятию по нему судьей итогового решения. В случае удовлетворения ходатайства следователя, поддержанного прокурором, судья выносит мотивированное постановление о производстве следственного действия. При отказе в удовлетворении ходатайства судьей выносится постановление с изложением мотивов отказа.

Решение судьи о проведении следственного действия или об отказе в его проведении вступает в силу немедленно после его подписания и провозглашения судьей. Возможность обжалования данного постановления законом не предусмотрена. О производстве в исключительных случаях осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, личного обыска без получения судебного решения следователь обязан уведомить прокурора и судью в течение 24 часов.

Прокурор, получив уведомление о начатом и продолжаемом без его согласия следственном действии, производимом в обычной ситуации не иначе как по решению судьи, в случае выявления нарушения законности вправе и обязан вмешаться в проведение следственного действия и потребовать от следователя приостановления или прекращения его производства. Постановление судьи о законности ли незаконности следственного действия, проведенного следователем в порядке исключения без надлежащего судебного решения, направляется следователю для приобщения вместе с результатами следственного действия к материалам уголовного дела. Доказательства, признанные недопустимыми вследствие нарушения следователем закона при их получении, также должны находиться в уголовном деле. Мамедов О.Я. Оценка допустимости доказательств с точки зрения надлежащих способов и порядка их получения на стадии возбуждения уголовного дела // Государство и право, 2013, № 11.

Проанализируем процессуальный порядок осуществления сбора доказательств, требующих судебного решения.

Обыск - одно из предусмотренных УПК РФ следственных действий. Целью обыска являются сбор и фиксация доказательств, а также отыскание предметов и ценностей, которые могут быть конфискованы по приговору суда. В результате обыска могут быть обнаружены и изъяты вещи - орудия преступления, предметы, документы, иные носители информации (компьютерные диски, аудио-, видеозаписи и др.) и ценности. Обыск может проводиться и с целью отыскания разыскиваемых лиц и трупов.

Проведение обыска до возбуждения уголовного дела противоречит ч. 2 ст. 50 Конституции РФ («при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона»), а ст. 75 УПК РФ влечет признание полученных таким путем доказательств не имеющими юридической силы.

Для производства обыска (в отличие от выемки) не требуется точного знания ни объекта, подлежащего изъятию, ни места его нахождения. Однако условием принятия решения о производстве обыска является наличие достаточных фактических данных, формирующих предположение о нахождении в определенном месте имеющих значение для дела объектов. Эти данные могут быть получены как следственным путем, так и в результате оперативно-розыскных мероприятий. См.: Крюков В.Ф. Уголовное преследование в досудебном производстве: уголовно-процессуальные и надзорные аспекты деятельности прокурора. - М., 2012, с. 201.

В процессе обыска изымаются предметы, запрещенные к свободному обращению. Это - оружие, боеприпасы, взрывчатые, наркотические, сильнодействующие, радиоактивные вещества, яды, драгоценные камни и металлы, на владение которыми не имеется соответствующего разрешения. К таковым предметам относятся и документы, содержащие государственную тайну, если они хранятся в ненадлежащем месте или у лица, не имеющего допуска к работе с ними. Изъятию подлежат и другие заранее неизвестные следователю предметы, если в ходе обыска на них обнаружены следы или информация о совершении другого преступления.