Уголовно-правовое обеспечение конституционных прав и свобод человека и гражданина по законодательству Российской Федерации и Германии

Размещено на http://www.allbest.ru/

Серебренникова Анна Валерьевна

УГОЛОВНО-ПРАВОВОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ КОНСТИТУЦИОННЫХ ПРАВ И СВОБОД ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И ГЕРМАНИИ

Специальность: 12.00.08 - уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени

доктора юридических наук

Москва, 2008

Диссертация выполнена в Московском государственном университет имени М.В. Ломоносова (юридический факультет)

германия россия конституционный уголовный

Научный консультант:

доктор юридических наук, профессор Комиссаров Владимир Сергеевич

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ Звечаровский И.Э. (Академия Генеральной Прокуратуры РФ)

доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ Коробеев А.И. (Дальневосточный государственный университет)

доктор юридических наук, профессор Тарбагаев А.Н. (Институт естественных и гуманитарных наук Сибирского Федерального университета)

Ведущая организация: Московская Государственная Юридическая академия (МГЮА).

Защита состоится «13 » мая 2008 года в 15.15 час на заседании диссертационного совета

Д. 501.001.73 при Московском государственном университете имени М.В. Ломоносова по адресу: 119991, Москва, ГСП-1, Ленинские горы, МГУ, 1-й корпус гуманитарных факультетов, юридический факультет, аудитория 826.

С диссертацией можно ознакомиться в научной библиотеке Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова по адресу: 119991, Москва, ГСП-1, Ленинские горы, МГУ, 2-й корпус гуманитарных факультетов.

Автореферат разослан « » апреля 2008 года.

Ученый секретарь диссертационного Совета М.А. Лушечкина

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования.

Охрана конституционных прав и свобод человека и гражданина является приоритетной задачей любого современного государства и мирового сообщества в целом. Это требование основывается на таких международно-правовых документах, как Всеобщая декларация прав человека 1948 г., Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. и Протоколы к ней, Декларация прав ребенка 1959 г., Европейская социальная хартия 1961 г., Международные пакты «О гражданских и политических правах», «Об экономических, социальных и культурных правах» 1966 г., Хартия Европейского Союза об основных правах 2000 г. и многих других.

Всеобщая декларация прав человека, принятая Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г., является документом, впервые закрепившим перечень как гражданских и политических, так и экономических, социальных и культурных прав и свобод личности. Всеобщая декларация была принята генеральной ассамблеей ООН в виде резолюции, поэтому согласно Уставу ООН она носит лишь рекомендательный характер. Однако при оценке юридической силы ее положений нужно учитывать, что в международном праве наряду с договором в нормотворческом процессе значительную роль играет обычай, который формируется в результате международной практики государств и постепенно признается ими в качестве обязательной правовой нормы. Подобным образом в настоящее время права и свободы, провозглашенные во Всеобщей декларации, рассматриваются в качестве юридически обязательных обычных или договорных норм». Международные акты о правах человека. Сборник документов. 2-е издание. М.,2002.

Так, например, ст. 7 Всеобщей декларации устанавливает, что «все люди равны перед законом и имеют право, без всякого различия, на равную защиту закона», а ст. 12 Декларации провозглашает, что «никто не может подвергаться произвольному вмешательству в его личную и семейную жизнь, произвольным посягательствам на неприкосновенность его жилища, тайну его корреспонденции или на его честь и репутацию. Каждый человек имеет право на защиту закона от такого вмешательства или таких посягательств».

Конвенция о защите прав человека и основных свобод Данная Конвенция была ратифицирована РФ в 1998 г. (см. ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ). и Протоколы к ней являются основой, на которой базируется вся европейская система по защите основных прав и свобод человека. Данная Конвенция была принята Советом Европы 4 ноября 1950 г. и вступила в силу 3 сентября 1953 г. после ее ратификации восемью странами. Только в 1975 г. ее участниками стали все члены Совета Европы. Правоведы, исследующие данную проблему, объясняют это тем, что первоначально многие европейские страны возражали против предоставления индивиду права на подачу жалобы в Европейскую комиссию по правам человека и против обязательной юрисдикции Европейского суда по правам человека. Подробнее см.: Международные акты о правах человека. Указ. изд. С.XVII. Статья 8 Конвенции гласит:

«1. Каждый имеет право на уважение его частной и семейной жизни, его жилища и корреспонденции.

2. Вмешательство публичной власти в осуществление этого права не допускается, за исключением случаев, когда это предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности, общественного порядка или экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, охраны здоровья или нравственности или для защиты прав и свобод других лиц».

Хартия Европейского Союза об основных правах, принятая в Ницце 7 декабря 1950 г., в ст. 7 устанавливает, что «каждый человек имеет право на уважение своей частной и семейной жизни, своего жилья и коммуникаций». В этой связи заметим, что право на уважение частной и семейной жизни, жилья и коммуникаций, наряду с правом на свободу и личную неприкосновенность, относится к категории классических личных прав человека и закреплено в конституционном праве практически всех государств-членов ЕС.

Вышеперечисленные международно-правовые документы в области прав и свобод человека и гражданина оказывали и оказывают огромное влияние на развитие национального законодательства. Это объясняется, прежде всего, тем, что для государств-участников международно-правовых документов содержащиеся в них предписания носят обязательный характер. Именно поэтому процесс становления и генезиса внутригосударственного и международного права в области прав и свобод человека и гражданина характеризуется взаимодополняемостью и взаимодействием на межгосударственном уровне.

На основании этих правовых предписаний в Германии и в Российской Федерации установлена уголовно-правовая защита конституционных (основных) В предлагаемой работе используется термин как основные права (Grundrechte), так и конституционные права (Verfassungsrechte). По смыслу данной работы эти термины являются синонимами. Использование такой терминологии объясняется, прежде всего, тем, что применительно к России данные права закреплены в Конституции РФ (т.е. являются конституционными), а в Германии - в Основном законе Германии (Grundgesetz), т.е. являются основными (Grundrechte),. В этой связи следует иметь в виду, что в теории конституционного права отмечается, что понятие «конституционные права» необходимо использовать применимо к тем правам, которые закреплены в Конституции, а понятие «основные права» применяются к правам, указанным в международных декларациях и пактах о правах.//Козлова Е. И., Кутафин О. Е. Конституционное право России. Издание третье, переработанное и дополненное. М., 2004. С. 257. Против придания свойства синонимичности «конституционным» и «основным» правам высказался Л. Г. Мачковский, который отметил, что «в самой Конституции термин «конституционные права и свободы» не употребляется. Зато применяется выражение «основные права и свободы человека», которое иногда рассматривается как синоним конституционных прав. Если «конституционные» права - это то же самое, что «основные», то они (конституционные права) должны обладать теми же признаками, которыми Конституция наделяет основные права - «неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения» (ст. 17 Конституции). В то же время мы находим в числе «конституционных» прав, охраняемых в главе 19 УК, например, авторские, патентные, изобретательские права (ст.146, 147) , которые вряд ли являются «неотчуждаемыми» и «принадлежат каждому от рождения». Совершенно очевидно, что юридический факт рождения человека недостаточен для того, чтобы возник новый обладатель авторского или изобретательского права.» //Мачковский Л. Г. Соответствие термина и понятия - непреложное требование законодательной техники //Международное и национальное уголовно законодательство: проблемы юридической техники. М., 2004. С. 251. Мы не разделяем данную точку зрения, а поддерживаем точку зрения конституционалистов, по мнению которых понятие «конституционные права» применимо к тем, которые закреплены в Конституции, а понятие «основные права» применяется к закрепленным в международных декларациях и пактах о правах. прав и свобод человека и гражданина. Базисом для ее осуществления являются соответственно Основной закон ФРГ 1949 г. Об Основном законе ФРГ 1949 г. подробнее см.: Арбузкин А. М. Конституционное право зарубежных стран. М., 2005. С.263-266. и Конституция РФ 1993 г.

Конституция Российской Федерации 1993 г. является первым в российской практике правовым документом, который провозгласил широкий перечень прав и свобод человека. Она сформировалась под влиянием законодательства демократических зарубежных государств и международных норм и стандартов в области прав человека. В данном документе впервые в нашей стране был признан приоритет и значимость прав и свобод человека и гражданина. Напомним, что в Конституции (Основном законе) СССР 1936 г. только в главе X был предусмотрен перечень основных прав и свобод граждан СССР, а в Конституции (Основном законе) СССР 1977 г. основные права, свободы и обязанности граждан СССР были провозглашены в главе 7. Так в ст. 2 Конституции РФ закреплено, что человек, его права и свободы провозглашаются высшей ценностью государства и общества. Это означает, что «все остальные общественные ценности … располагаются по отношению к ней на более низкой ступени и не могут ей противоречить». Комментарий к Конституции Российской Федерации. Под общей ред. Кудрявцева Ю .В. М., 1996. С. 19. На основании ст. 18 Конституции РФ права и свободы человека определяют смысл, содержание и применение законов, а также «основные цели, стратегические и текущие задачи внутренней и внешней политики государства». Концепция национальной безопасности Российской Федерацию Утв. Указом Президента РФ от 12 декабря 1997 г. № 1300 в ред. Указа Президента РФ от 10 января 2000 г. № 24 // СЗ РФ. 1997. № 52. Ст. 5909; 2000. № 2. Ст. 170.

Основной закон ФРГ был принят значительно ранее, чем Конституция РФ. На его формировавние повлияли основополагающие идеи Всеобщей декларации прав человека 1948 г. Поэтому в Основном законе Германии 1949 г. права человека представлены в качестве самостоятельного раздела. Согласно этим конституционным положениям на государство возлагается обязанность всесторонней охраны основных прав и свобод человека и гражданина, чему необходимо уделять особое внимания при проведении реформы уголовно-правовой сферы. Специалисты в области уголовного права неоднократно предлагали установить в Особенной части УК ФРГ приоритет уголовно-правовой защиты личности, что, несомненно, отвечало бы принципам правового государства.

При изучении положений главы 19 УК РФ и соответствующих норм в уголовном законодательстве Германии (к примеру, § 123, 124, разделы 4, 11, 15 Особенной части УК Германии, Закона о собраниях, Закона об ограничении тайны переписки, почтовой и телекоммуникационной тайны и др.), мы пришли к выводу, что судебная практика по исследуемой категории уголовных дел в Германии является более значительной, чем в России. Поэтому, на наш взгляд, изучение уголовного законодательства и практики его применения в зарубежных странах, и в том числе в Германии, являются весьма актуальным и полезным для российских правоведов. Так, к примеру, в пояснительной записке к проекту УК РФ, принятом в первом чтении Государственной Думой 22 декабря 1994 г. указывалось, что при проведении уголовно-правовой реформы в России необходимо «использовать мировой опыт, лучшие правовые решения, выработанные опытом законодательства и практики других государств». Что же касается статистики по преступлениям, предусмотренным главой 19 УК РФ, то удалось установить следующее.

По данным Судебного департамента при Верховном Суде РФ в 2000 - 2002 г. по ст. 136-140, 144, 148 и 149 УК РФ было зарегистрировано 5037 уголовных дел. Статистические данные за 2003 г. о числе осужденных по преступлениям данной группы свидетельствует о том, что их количество существенным образом не увеличилось: всего по ст. 137-139, 141 и 143 было осуждено 2305 человек. Статистические данные приводятся по: Уголовный закон в практике мирового судьи. Научно-практическое пособие /Под ред. Галаховой А.В. М., 2005. См. также: Тенденции преступности, ее организованности, закон и опыт борьбы с терроризмом. Под общей ред. А.И. Долговой. М., 2006.

В 2006 г. по данным Судебного департамента при Верховном Суде РФ число осужденных по ст. 136-149 УК РФ по основной статье составило всего 8902 человека, а число осужденных с дополнительной квалификацией по ст. 136-149 УК - 2173 человека Анализ судебной практики по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 139 и другими статьями УК РФ, позволяет сделать вывод, что довольно часто виновные совершают нарушение неприкосновенности жилища, а затем, проникнув в жилище, совершают убийства, изнасилования, хищения и другие преступления. В каждом конкретном случае суды устанавливают в действиях виновных наличие всех признаков преступлений, совершенных по совокупности. Смотри., например, приговор Читинского областного суда от 20.1.2004 г. в отношении П., З., З., Н., Ц., приговор Северо-Кавказского окружного военного суда от 12.09.2002 г. в отношении А., приговор Новосибирского областного суда от 24.11.2004 г. в отношении Т., Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 27.09. 2006 г. в отношении Е., А., Б. Дело № 41-о06-56 , Надзорное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 29.03.2007 г. в отношении И. Дело № 46 -Д06-88 и другие //Справочная правовая система «Гарант». С другой стороны часто при квалификации по совокупности преступлений (к примеру, кража, грабеж или разбой с незаконным проникновением в совокупности с нарушением неприкосновенности жилища) суды не усматривают в действиях виновного признаков ст. 139 УК РФ. Так, например, поскольку Судебная коллегия Верховного Суда РФ Определением № 3 - 099-15 по делу Доцяка и др. признала обоснованным их осуждение по п. «в», ч. 2 ст. 162 УК РФ, предусматривающей ответственность за разбой с незаконным проникновением в жилище, то правовая оценка по ч.2 ст. 139 УК РФ признана излишней ./БВС РФ. 2001, № 1.

Ряд исследователей обращают внимание на то, что судебная статистика отмечает рост преступлений против избирательных прав. Турищева Н.Ю. Преступления против избирательных прав и права на участие в референдуме: уголовно-правовой анализ и перспективы законодательного описания (по материалам Краснодарского края). Автореф. дис…кандидата юридич. наук. Краснодар, 2007. С. 3. Они подчеркивают, что в период с 1993 по 2006 гг. количество зарегистрированных преступлений только по общей норме (ст. 141 УК) возросло в 7 раз. Согласно опубликованным данным, в 2002 г. было зарегистрировано 56 преступлений против избирательных прав, в 2003 г. - 82, в 2004 г. - 150, в 2005 г. - 137, а в 2006 г. было зарегистрировано 99 преступлений против избирательных прав. Организованная преступность /Под ред. А.И. Долговой. М.: Криминологическая ассоциация, 1998; Преступность в России начала XXI века и реагирование на нее /Под ред. А.И. Долговой. М.: Криминологическая ассоциация, 2004. С. 94; Преступность, криминология, криминологическая защита/Под ред. А.И. Долговой. М.: Криминологическая ассоциация, 2007. С. 339. Если сравнить эти статистические данные с приведенными выше данными Судебного департамента при Верховном Суде РФ, то можно сделать вывод, что большинство уголовных дел по ст. 141-142.1 УК РФ по тем или иным причинам до суда так и не «дошли».

Одной из причин достаточно редкого на практике применения норм главы 19 УК РФ является определенное несовершенство законодательной конструкции данных норм. Не намного позитивнее выглядит положение дел и в доктрине уголовного права. В настоящее время по рассматриваемой проблеме в нашей стране практически отсутствуют современные научные исследования монографического уровня, и в том числе, сравнительно-правового характера, что, несомненно, оказывается на правоприменительной практике.

Вышеизложенное и определило необходимость углубленного научного исследования уголовно-правового аспекта посягательств на конституционные права и свободы человека и гражданина. Рассмотрение этого аспекта в сравнении, в частности, с германским опытом позволяет глубже изучить и проанализировать реальное положение дел в этой области в Российской Федерации и сформулировать предложения по совершенствованию действующего законодательства и практики его применения.

Представленное диссертационное исследование посвящено анализу проблем, связанных с уголовной ответственностью за посягательства на конституционные права и свободы человека и гражданина. Вместе с тем автор согласен с позицией, что главой 19 УК РФ не исчерпываются все преступления, посягающие на конституционные права и свободы и что в этой связи наименование главы 19 УК РФ не совсем удачное. Поэтому тема диссертационного исследования и формулируется как «Уголовно-правовое обеспечение конституционных прав и свобод человека и гражданина по законодательству Российской Федерации и Германии».

Что же касается уточнения действующего наименования главы 19 УК РФ, то представляется более удачным назвать ее «Преступления против личных, политических и социально-экономических прав и свобод человека и гражданина». Это позволило бы более четко отразить в наименовании главы специфику видового объекта преступлений рассматриваемой группы. Напомним также, что в УК РСФСР 1960 г. законодатель использовал более удачное, на наш взгляд, по сравнению с термином «конституционные права», название главы 4 «Преступления против политических и трудовых прав граждан».

В настоящей работе автор на базе сравнительного правоведения рассматривает методологические основы построения главы 19 УК РФ и норм законодательства Германии, устанавливающих уголовную ответственность за посягательства на конституционные права и свободы человека и гражданина; дает общую характеристику этого правового института по законодательству Германии и Российской Федерации; определяет его систему; анализирует критерии криминализации соответствующих видов посягательств и показывает их специфику в уголовном законодательстве Германии и России.

На основе проведенного анализа автор формулирует свои соображения по поводу законодательного уточнения в УК РФ отдельных признаков составов преступлений рассматриваемой группы. Данные предложения являются дискуссионными и кому-то могут показаться не бесспорными. Несмотря на это, изучение зарубежного, в том числе германского опыта, является, на наш взгляд, не только познавательным, интересным, информативным, но и необходимым. Изучение германского опыта по реформе уголовного права, в том числе вопросов криминализации общественно опасного поведения, связанного с посягательствами на конституционные права и свободы человека и гражданина, представляет особый интерес для российского правоведения в силу ряда причин. Во-первых, германское уголовное право имеет богатую историю по реформированию уголовного законодательства, т. к. существующее с 1871 г. Уголовное уложение постоянно совершенствовалось. Поэтому принятые за этот период, а особенно в последнее время, новеллы могут быть использованы российским законодателем. Во-вторых, германское уголовное право основывалось на учении классической школы уголовного права. Несмотря на специфичность ряда принципов и институтов УК ФРГ, его и УК России объединяет общность основных концептуальных идей проводимой правовой реформы, базирующихся на принципах правового государства, и, прежде всего, на современной иерархии социальных ценностей, в соответствии с которыми высшей ценностью является человек, его права и свободы.

Все вышеизложенное свидетельствует об актуальности исследуемой темы, ее теоретической и практической значимости.

Степень разработанности темы.

К сожалению, в настоящее время в России практически отсутствуют крупные работы, посвященные комплексному исследованию уголовной ответственности за посягательства на конституционные права и свободы, предусмотренные главой 19 УК РФ и уголовным законодательством Германии. В той или иной мере отдельные вопросы уголовно-правового характера в данной сфере затрагиваются в работах В.Н. Винокурова, И.С. Власова, П.И. Гришаева, А.Э. Жалинского, А.Н. Красикова, И.Д. Козочкина, В.Н. Кругликова, Н.Ф. Кузнецовой, Л.Г. Мачковского, Ф.М. Решетникова, А.А. Рожнова и других, в диссертациях И.В. Бессоновой, А.Г. Блинова, В.А. Бурковской, Д.В. Бушкова, О.Г. Глуховой, Е.А. Димитровой, В. П. Жеребкина, Е.Е. Калашниковой, А.А. Коваленко, А.В. Козлова, Э. А. Коренковой, В.А. Куликова, Ю.В. Логвинова, С.Я. Лиховой, В.Ю. Малаховой, Н.Г. Мажинской, Л.Г. Мачковского, В.А. Новикова, Т.Н. Нуркаевой, В.В. Пилявца, Г.А. Станкевич, Н.В. Терещенко, П.А. Филиппова, М.С. Фокина, И. А. Юрченко, В.К. Хана и других ученых. Частные проблемы уголовно-процессуального и уголовно-правового регулирования охраны конституционных прав и свобод человека и гражданина исследуются в работах, Е.Е. Калашниковой, Л.О. Красавчиковой, И.Л. Петрухина, Ю.И. Стецовского, И.М. Тяжковой, П.А. Филиппова, И.А. Юрченко. Однако специальных монографических исследований проблем уголовно-правового обеспечения конституционных прав и свобод человека и гражданина по законодательству РФ и Германии в современной России и Германии нет. Все это и предопределило выбор темы настоящего диссертационного исследования.

Целями диссертационного исследования является:

а) определение уровня уголовно-правовой защищенности конституционных прав и свобод человека и гражданина в РФ и Германии;

б) изучение проблем, связанных с криминализацией общественно опасного поведения, посягающего на конституционные права и свободы человека и гражданина;

в) изучение методологических основ построения главы 19 УК РФ и уголовного законодательства Германии, содержащих нормы о преступных посягательствах на права и свободы человека и гражданина;

г) выработка на основе использования опыта германского законодателя и правоприменителя теоретических положений и практических рекомендаций, направленных на совершенствование норм главы 19 УК РФ и правоприменительной практики.

Названные цели достигались решением следующих задач:

- рассмотрена история и генезис прав и свобод человека и гражданина в теории, истории и философии права;

- рассмотрены конституционно-правовые основы конституционных прав и свобод человека и гражданина по законодательству Германии и РФ, даны их понятие и классификация;

- проанализированы вопросы, связанные с современным состоянием уголовной политики по вопросу защиты конституционных прав и свобод человека и гражданина, в частности, выделены принципы, основания и критерии криминализации посягательств на права и свободы человека и гражданина;

- рассмотрено понятие преступлений против конституционных прав и свобод человека и гражданина и дана их классификация;

- рассмотрены основные концептуальные положения норм Особенной части УК РФ и УК ФРГ, так называемых дополнительных уголовных законов (strafrechtliche Nebengesetze), устанавливающих уголовную ответственности за посягательства на политические, личные и социально-экономические права и свободы человека и гражданина;

- проанализированы составы преступлений данной группы с акцентацией внимания на проблемах, имеющих значение для реформы российского уголовного права;

- проанализированы криминообразующие признаки преступлений данной группы, предусмотренные в УК РФ и законодательстве Германии;

- рассмотрена практика применения соответствующих норм в Германии и РФ, отдельные решения судов по административным спорам.

Объект и предмет диссертационного исследования. Объектом исследования являются теоретические и практические вопросы, связанные с применением действующего российского и германского законодательства в области уголовно-правового обеспечения конституционных прав и свобод человека и гражданина.

Предметом исследования, тесно связанным с его объектом, являются:

- уголовно-правовые нормы, связанные с обеспечением конституционных прав и свобод человека и гражданина, которые содержатся в российском, германском и европейском законодательстве;

- научные исследования в данной области (статьи, учебная литература, монографии, диссертации);

- практика применения анализируемых норм судами по конкретным делам, решения Конституционного суда РФ, Германии, некоторых других зарубежных стран, Европейского суда по правам человека.

Методология и методика исследования. Методологическую основу исследования составили материалистические положения о природе и социальной обусловленности преступлений, диалектический метод познания, современные доктрины теории государства и права и отечественного уголовного права. При написании диссертации учтены происходящие в последние годы существенные преобразования в социальном познании, в методологии естественных и гуманитарных, в том числе юридических, наук, вызвавшие применение нестандартных подходов изучения социальных процессов в условиях реформирования. Новые методы позволяют с нетрадиционной точки зрения рассмотреть научные задачи, в частности сформулировать прогноз развития преступности против конституционных прав и свобод человека и гражданина и адекватного реагирования на нее законодателем.

Однако, отдавая должное новым направлениям информационного права, диссертант обращается и к апробированным, фундаментальным методам познания мира, к каковым относится, например, диалектика. В то же время специфика конкретных связей отдельных норм друг с другом чаще всего не позволяет применить универсальные фундаментальные методики, что обуславливает необходимость обращения к более простым приемам познания: историческому, системно-структурному, технико-юридическому, логическому, сравнительно - правовому, конкретно - социологическому, методу экспертных оценок, и др.

Теоретическую основу исследования составили труды ведущих германских юристов Г. Бляя, Х. Вельцеля, И. Вессельса, Э. Дреера, Г. Ербса, В. Йокса, М. Коолхаас, Ф. Крея, Х. Кудлиха, К. Кюля, К. Лакнера, Т. Ленкнера, Р. Маураха, К. Мибаха, Э. Мецгера, Х. Отто, Б. Пирота, Р. Ренгиира, Э. Рудольфи, Э. Самсона, Х. Трендле, Ф. Хафта, А. Шенке, Б.Шлинка, Ф.-Х. Шредера, Х.-И. Хорна, Т. Фишера, Д.Ярасса. В процессе работы на диссертацией изучены труды российских юристов-специалистов в области германского уголовного и уголовно-процессуального права И.С. Власова, А.Э. Жалинского, И.Д. Козочкина, Н.Ф. Кузнецовой, Я.М. Плошкиной, Ф.М. Решетникова, Б.А. Филимонова и других. Использованы также работы российских специалистов в области российского уголовного и международного права; философов, политиков, историков и представителей других отраслей знаний.

Нормативной базой исследования служило германское и российское уголовное законодательство. В необходимых случаях автор обращается к российскому и германскому конституционному, гражданскому и уголовно-процессуальному законодательству, судебной практике, опубликованным статистическим данным, научным журнальным статьям.

Диссертантом переведены с немецкого на русский язык в полном объеме Уголовный кодекс ФРГ См.: Уголовный кодекс ФРГ. Перевод с нем. Серебренниковой А.В.- М.: Изд. Зерцало, 2000., необходимые литературные источники, а также другие материалы и документы, например, законы, относящиеся к так называемому дополнительному уголовному праву (strafrechtliche Nebengesetze).

Эмпирическую базу диссертационного исследования составляют материалы следственной и судебной практики различных регионов России и Германии, а также более 150 материалов опубликованной и неопубликованной судебной практики обеих стран, постановления Президиума и определения Судебных коллегий по гражданским и уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации, а также палаты по уголовным делам Верховного Суда Германии, определения Конституционного Суда Российской Федерации и Германии, проекты федеральных законов Российской Федерации и Германии, свыше 400 научных исследований ученых, а также материалы российских и германских средств массовой информации и сети Интернет.

Научная новизна диссертации состоит в том, что она является первым в российском уголовном праве комплексным монографическим исследованием проблем уголовно-правового обеспечения конституционных прав и свобод человека и гражданина по законодательству Российской Федерации и Германии. Опыт решения этих проблем имеет значение и для реформирования положений главы 19 УК России.

По результатам исследования формулируются предложения по совершенствованию положений уголовного и административных и иных законов и практики их применения.

На защиту выносятся следующие положения:

1. Уголовное законодательство Германии, устанавливающее уголовную ответственность за посягательства на конституционные права и свободы человека и гражданина, по сравнению с законодательством Российской Федерации, имеет иную систему. В УК Германии, в отличие от главы 19 УК РФ, не имеется самостоятельного раздела, в котором содержались бы составы преступлений рассматриваемой группы. Нормы о посягательствах на конституционные права и свободы человека и гражданина рассредоточены по различным разделам Особенной части УК Германии: в разделе 4 «Преступные деяния против конституционных органов, а также связанные с выборами и голосованием», в разделе 7 «Преступные деяния против общественного порядка», в разделе 11 «Преступные деяния, затрагивающие религию и мировоззрение», в разделе 15 «Нарушение неприкосновенности и тайны частной жизни»), а также в иных законах, относящихся к так называемому дополнительному уголовному праву (strafrechtliche Nebengesetze) (к примеру, Законе о регулировании публичного права на объединение от 5.08.1964 г., Законе о собраниях и шествиях от 24.07.1953 г., Законе об авторских и смежных правах от 9.09.1965 г. и др.). Такая позиция германского законодателя вытекает из единства системы Особенной части УК ФРГ, критерием систематизации которой является специфика охраняемого уголовным законом правого блага (Rechtsgut), на которые посягает каждое из деяний. По мнению германских правоведов, не является возможным объединение в один раздел Особенной части УК всех преступлений, посягающих на такое правовое благо, как конституционные права и свободы человека и гражданина.

2. В обеих странах общим основанием криминализации общественно опасных деяний данной группы является существование общественно опасного поведения, требующего уголовно-правового запрета. В данном случае - общественно опасного (вредоносного) поведения, посягающего на конституционные права и свободы человека и гражданина, закрепленные в Конституции РФ 1993 г. и Основном законе Германии 1949 г.

3. Конкретный объем и характер криминализации деяний данной группы и в РФ, и в Германии, определяется, во-первых, содержанием конституционных прав и свобод человека и гражданина, поставленных под уголовно-правовую охрану, во-вторых, критериями криминализации, т.е. условиями, при которых нарушения этих прав и свобод являются преступными.

4. Криминализация общественно опасного поведения рассматриваемой группы в РФ и Германии характеризуется общими подходами, соответственно, российского и германского законодателя. Это проявляется, прежде всего, в наличии общих принципов криминализации. К ним в российском уголовном праве принято относить следующие принципы: достаточной общественной опасности криминализируемых деяний, их относительной распространенности, возможности позитивного воздействия уголовно-правовой нормы на общественно-опасное поведение, преобладания позитивных последствий криминализации, неизбыточности уголовно-правового запрета, своевременности криминализации. Заметим, что в германской уголовно-правовой доктрине чаще используется термин вредоносность, а не общественная опасность, поэтому терминологически было бы верно, на наш взгляд, применительно к Германии принцип достаточной общественной опасности криминализируемых деяний называть соответственно принципом достаточной вредоносности криминализируемых деяний.

5. Проведенное исследование позволяет сделать вывод, что российский и германский законодатели выделяют общие криминообразующие признаки для преступлений рассматриваемой группы. При этом встречается определенная специфика. Так, например, германский законодатель при криминализации чаще всего использует такой признак, как характер самого деяния, выражающегося в нарушении безусловных правовых запретов. Такой криминообразующий признак, как общественно опасные последствия, практически не встречается в соответствующих нормах уголовного законодательства Германии. В связи с этим можно сделать вывод, что существует специфика в установлении криминообразующих признаков преступлений, посягающих на одно и то же конституционное право человека и гражданина, в УК РФ и уголовном законодательстве Германии. На наш взгляд, можно было бы, к примеру, в законодательной конструкции ст.140 УК РФ также отказаться от такого признака, как причинение вреда правам и законным интересам граждан. Вопрос разграничения данного преступления от административного правонарушения, предусмотренного ст. 5.39. КоАП РФ должен решаться путем установления уголовной ответственности за отказ в предоставлении лицу информации, и административной - за несвоевременное представление информации или предоставление неполной информации. Это позволило бы на практике не устанавливать наступление общественно опасных последствий применительно к ст. 140 УК, в связи с чем данная норма стала бы чаще применяться на практике.

6. Уточнение или сужение рамок криминализации в РФ и Германии могут быть достигнуты, на наш взгляд, прежде всего, указанием в диспозициях соответствующих норм на конкретные формы и способы нарушения конституционных прав и свобод человека и гражданина, на мотивацию нежелательного поведения, на существенный вред, причиняемый правам и свободам человека и гражданина.

7. Разработаны рекомендации по совершенствованию с учетом германского опыта российского уголовного права, в частности:

7.1. Предлагается уточнить наименование главы 19 УК РФ, назвав ее «Преступления против личных, политических и социально-экономических прав и свобод человека и гражданина». Это объясняется, прежде всего, тем, что главой 19 не исчерпываются все преступления, посягающие на конституционные права и свободы. Использование предлагаемого наименования главы 19 УК РФ позволило бы более полно отразить специфику видового объекта преступлений рассматриваемой группы.

7.2. С учетом положений раздела 2 Конституции РФ, предлагается следующая классификация преступлений против конституционных прав и свобод человека и гражданина, предусмотренных в главе 19 УК РФ: преступления, посягающие на личные права и свободы человека и гражданина (ст.ст. 137, 138, 139, 140, 148), преступления, посягающие на политические права и свободы человека и гражданина (ст.ст. 136, 141, 141.1, 142, 142.1., 149), преступления, посягающие на социально-экономические права и свободы человека и гражданина (ст.ст. 143, 144, 145, 145.1, 146, 147). Такая последовательность основывается на международно-правовых документах, Конституции РФ и отражает приоритет защиты интересов личности, одном из основных принципов правового демократического государства. Данная классификация основана на значимости и социальном назначении прав и свобод, ответственность за посягательства на которые предусмотрена УК РФ. Предлагаемая последовательность расположения соответствующих групп преступлений и отличает предлагаемую нами классификацию от той, которая является традиционной в доктрине российского уголовного права.

7.3. Особенностью законодательной конструкции преступлений против конституционных прав и свобод человека и гражданина, предусмотренных в главе 19 УК РФ, является то, что при применении ряда соответствующих норм необходимо прибегать к толкованию. На первый взгляд, в УК расширительно толковать понятие «гражданин» мы не имеем права. Ведь существует Федеральный закон «О гражданстве в Российской Федерации» от 31.05.2002 г. № 62-ФЗ, РГ. 05.06.2002 г. № 100. в ст. 5 которого определено кто является гражданином РФ - человек, обладающий гражданством, т.е. правовой принадлежностью к данному государству. На наш взгляд, российский законодатель не очень внимательно отнесся к использованию термина «гражданин» в нормах главы 19 УК РФ. Базой основой для решения этого вопроса должна стать Конституция РФ, в главе 2 которой совершенно четко проводится разделение на права и свободы человека и гражданина. Если этими правами и свободами может обладать только гражданин, то используется термин «гражданин», «граждане», а если правами и свободами могут обладать не только граждане РФ, но и граждане иностранного государства, то используется термин «каждый». Это должно учитываться российским законодателем и в нормах главы 19 УК при использовании терминологии «гражданин-человек», «каждый», «лицо» Термин «лицо» используется в ст. 137 УК РФ. На наш взгляд, этим термином охватывается и гражданин РФ, и иностранный гражданин, и лицо без гражданства..

В связи с этим, потерпевшим от преступлений, предусмотренных главой 19 УК РФ, за исключением преступлений против избирательных прав граждан и права на участие в референдуме и воспрепятствования проведению собрания, митинга, демонстрации, шествия, пикетирования или участию в них (ст. 149), может быть любой человек независимо от его государственной принадлежности - россиянин, иностранец, либо лицо без гражданства, бипатриды. Поэтому следует внести соответствующие изменения, прежде всего, в ст.ст. 138 (нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений лиц…) и 140 УК РФ (отказ в предоставлении лицу информации).

7.4. Предлагается уточнить диспозицию ч. 1 ст. 141 УК РФ. Это объясняется тем, что, несмотря на бланкетный характер данной нормы, используемый в ней термин «воспрепятствование», не может быть тождественен термину «способ препятствования» по смыслу ч.2. ст. 79 ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан РФ». По нашему мнению, термин «воспрепятствование» относится ко всем видам действий, которые перечислены в ч.2 ст. 79 указанного Федерального закона и могут быть отнесены к умалению свободы воли избирателя. В этой связи предлагается следующая редакция ч.1 ст. 141 УК РФ:

«Совершение деяний, препятствующих свободному осуществлению гражданином своих избирательных прав или права на участие в референдуме, а равно умаляющих такие права, нарушение тайны голосования, а также совершение деяний препятствующих работе избирательных комиссий, комиссий референдума либо деятельности члена избирательной комиссии, комиссии референдума, связанной с исполнением им своих обязанностей».

7. 4. Предлагается усовершенствовать и редакцию ст. 141.1 УК РФ:

Во-первых, необходимо уточнить признаки субъекта преступления, предусмотренного в ч. 2 указанной нормы, применительно к такому альтернативному действию, как расходование в крупных размерах пожертвований, запрещенных законодательством о выборах и референдумах и перечисленных на специальный избирательный счет, специальный счет фонда референдума. В действующей редакции субъект преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 141.1, - общий, а ч. 2 - специальный: кандидат, его уполномоченный представитель по финансовым вопросам, уполномоченный представитель по финансовым вопросам избирательного объединения, избирательного блока, уполномоченный представитель по финансовым вопросам инициативной группы по проведению референдума, иной группы участников референдума, Для третьего альтернативного действия - расходования в крупных размерах пожертвований, запрещенных законодательством о выборах и референдумах и перечисленных на специальный избирательный счет, специальный счет фонда референдума субъект не указывается. В этой связи следует дополнить диспозицию ч.2 ст. 141.1 применительно к расходованию пожертвований указанием на то, что субъектом рассматриваемого преступного деяния может выступать лицо, уполномоченное распоряжаться средствами избирательного счета, специального счета референдума. Выделение специального субъекта преступления в данной норме является вполне закономерным, т.к. только эти лица обладают соответствующими полномочиями по использованию и расходованию средств избирательных кампаний, фондов референдума.

Во-вторых, предлагается исключить из примечания к ст. 141.1 определение в норме нижнего предела «крупного размера» в один миллион рублей. Обязательным элементом данного состава преступления остался такой признак, как «крупный размер». Его понятие раскрывается в примечании в рассматриваемой норме: «Крупным размером в настоящей статье признаются размер суммы денег, стоимость имущества или выгод имущественного характера, которые превышают одну десятую предельной суммы всех расходов средств избирательного фонда соответственно кандидата, избирательного объединения, избирательного блока, фонда референдума, установленной законодательством о выборах и референдумах на момент совершения деяния, предусмотренного настоящей статьей, но при этом составляют не менее одного миллиона рублей». На наш взгляд, введение в норму такого криминообразующего признака, как крупный размер и его определение в зависимости от предельной суммы всех расходов средств избирательного фонда, не является достоинством рассматриваемого состава. Достаточно дискуссионным нам представляется определение в норме нижнего предела «крупного размера» в один миллион рублей. Очевидно, что в такой ситуации, когда кандидату в народные избранники оказывается финансовая (материальная) поддержка в размере 999 тысяч рублей (т.е. менее одного миллиона рублей) помимо его избирательного фонда или такая поддержка им используется, то уголовной ответственности по ст. 141.1 УК РФ не наступает. Это является, на наш взгляд, не вполне обоснованным. Причем не урегулированной в данном случае осталась и такая ситуация, когда финансовая помощь, общая сумма которой составляет один миллион рублей, оказывается в несколько приемов. На наш взгляд, достаточно сложно в данной ситуации будет установить, что умысел виновного был направлен на оказание финансовой помощи в размере один миллион и более. Поэтому предлагается исключить из данной нормы такой криминообразующий признак как крупный размер и оценивать наличие в действиях виновного признаков данного состава преступления в зависимости от конкретных обстоятельств дела.

В-третьих, используемый в ч. 1 ст. 141.1 термин «подставное лицо» предлагается заменить на термин «посредник», что позволило бы, на наш взгляд, унифицировать используемую в УК РФ терминологию.

7.5. Предлагается новая редакция ч.3 ст. 142 УК РФ. Это объясняется тем, что в настоящее время на практике не решен вопрос о квалификации деяния по данной статье, в случае обращения дефектных или бракованных бюллетеней, в свое время изготовленных на законных основаниях. Такие случае нередки в виду того, что на практике часты случаи перепечатывания избирательных бюллетеней в связи с изменением их содержания (выявление ошибок различного характера, снятие или восстановление ранее снятых кандидатов и т.п.). Полагаем, что для квалификации деяния по данной статье необходимо, чтобы документы, которые были незаконно изготовлены, полностью соответствовали по содержанию и форме документам используемым, на законном основании. Таким образом, предлагаем изложить диспозицию ч.3 ст. 142 в следующей редакции:

«Незаконное изготовление бланков, надлежащим образом используемых при проведении выборов - избирательных бюллетеней и надлежащим образом используемых при проведении референдума - бюллетеней для голосования на референдуме, а равно хранение и перевозка таких незаконным образом изготовленных бланков»

7.6. Предлагается уточнить субъекта преступления, предусмотренного в ст. 142.1 УК РФ. В данной норме в отличие, от ч. 1 ст. 141 не содержится указания на то, что деяние совершается членом избирательной комиссии, комиссии референдума, уполномоченным представителем избирательного объединения, избирательного блока, группы избирателей, инициативной группы по проведению референдума, иной группы участников референдума, а также кандидатом или уполномоченным им представителем. Лишь в некоторых альтернативных действиях ст. 142.1. содержится указание на то, что они совершаются членами избирательной комиссии, комиссии референдума (к примеру, подписание протокола голосования до подсчета голосов или установления итогов голосования). В связи с этим в ч. 1 ст. 142. 1 УК РФ также следует определить субъекта преступления, который является специальным: член избирательной комиссии, комиссии референдума.

7.7. Предлагается расширить круг потерпевших, предусмотренных ст. 145 УК РФ, включив в него также отцов и опекунов, воспитывающих детей в возрасте до трех лет. По действующей редакции данной нормы потерпевшей является только беременная женщина или женщина, имеющая детей в возрасте до трех лет. Такая трактовка, по нашему мнению, является ограничительной и не отвечающей современному пониманию защиты таких конституционных прав человека и гражданина, как право на труд, равноправие граждан, независимо от пола, и защита материнства и детства.

7. 8. Учитывая германский опыт реформирования § 266а (утаивание и растрата заработной платы), предлагается новая редакция ч. 2 ст. 145.1 УК РФ с указанием в ней на такой квалифицирующий признак, как невыплата заработной платы, совершенные с использованием поддельных или фальшивых документов.

7.9. По опыту германского законодательства по регулировании вопросов, связанных с уголовной ответственностью за нарушение авторских и смежных прав (Закон об авторских и смежных правах от 9.09.1965 г.) предлагается уточнить редакцию ст. 146 УК РФ. Нормы названного закона, устанавливающие уголовную ответственность за посягательства на авторские и смежные права, например, недозволенное использование охраняемых авторским правом произведений (§ 106), недопустимое использование авторского знака (§ 107), недозволенное вмешательство в смежные с авторскими права (§ 108), недозволенное использование произведений автора в виде промысла (§ 108а)), носят ссылочный характер, т.е. отсылают к случаям нарушению конкретных норм данного закона. Это означает, что уголовная ответственность наступает только в том случае, если своими действиями виновный нарушает конкретное предписание рассматриваемого закона. Поэтому предлагается придать ссылочный характер ст. 146 УК РФ, а именно: установить, что с 1 января 2008 г. (с момента введения в действие части четвертой ГК РФ) уголовная ответственность наступает только в том случае, если своими действиями виновный нарушает конкретную норму части четвертой ГК.

7.10. В целях привидения законодательной конструкции ст. 148 УК РФ в соответствие с Федеральным Законом «О свободе совести и религиозных объединениях» от 26.09.1997 г. следует уточнить редакцию этой статьи. Дело в том, что диспозиция ст. 148 УК РФ не защищает деятельность религиозных групп как одной из форм общественных религиозных объединений, предусмотренных ст. 6 ФЗ «О свободе совести и религиозных объединениях». Это определенный пробел в ст. 148 УК РФ. В этой связи следует принять во внимание опыт германского законодателя, который в диспозиции § 167 (воспрепятствование отправлению религиозных обрядов, культов) также использует термин «религиозное объединение», что включает в себя и «религиозную организацию», и «религиозную группу». Поэтому нам представляется целесообразным изменить используемый в ст. 148 УК РФ термин «религиозные организации» на «религиозные объединения» и сформулировать диспозицию данной нормы в следующем виде: «Незаконное воспрепятствование деятельности религиозных объединений или совершенствованию религиозных обрядов, наказывается…» Серебренникова А.В. Правовое обеспечение свободы объединений по законодательству РФ и Германии.//Вест. Моск. ун-та. Серия 11. Право. 2005. № 5..

7.11. Предлагается новая редакция ст. 149 УК РФ: в ч. 1 установить уголовную ответственность за незаконное воспрепятствование проведению указанных публичных мероприятий и участию в них, если данные действия были совершены с применением насилия или с угрозой его применения, а в ч. 2 установить уголовную ответственность за незаконное воспрепятствование проведению указанных публичных мероприятий и участию в них, если данные действия были совершены должностным лицом с использованием своего служебного положения. Таким образом, субъект преступления, предусмотренного ч. 1, был бы общим, а ч. 2 - специальный. Такая конструкция нормы характерна для многих статей Особенной части УК РФ, где в качестве квалифицирующего признака предусмотрено совершение преступления должностным лицом с использованием своего служебного положения. Предлагаемая нами новация позволила бы учесть повышенную общественную опасность данного преступления, совершаемого специальным субъектом, поскольку использование должностным лицом своего служебного положения представляет ему дополнительные, более широкие возможности по воспрепятствованию проведения собрания или иного публичного мероприятия. За воспрепятствование проведению публичного мероприятия или участию в нем без применения насилия или угроз его применения, даже если эти деяния были совершены должностным лицом, достаточно наступления административной ответственности.