Уголовно-правовое обеспечение конституционных прав и свобод человека и гражданина по законодательству Российской Федерации и Германии

Указанные положения, свидетельствующие о новизне исследования, содержатся в диссертации в развернутом виде и выносятся на защиту как достоверные, обоснованные и апробированные. Они представлены также в виде публикаций и научных сообщений.

Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования определяется тем, что сформулированные в нем положения, выводы и рекомендации могут быть использованы при осуществлении нормотворческой деятельности; при подготовке Постановлений Пленума Верховного Суда РФ; в правоприменительной деятельности по квалификации преступлений против конституционных прав и свобод человека и гражданина; в дальнейших исследованиях теоретических и правоприменительных проблем, возникающих в сфере регулирования защиты охраняемых государством конституционных прав и свобод человека и гражданина; в дальнейших исследованиях современного уголовного права РФ и ФРГ в качестве исходного материала; в исследованиях германского и российского уголовного права на базе сравнительного правоведения, а также при чтении лекций, специальных курсов и проведении практических занятий по уголовному праву в юридических вузах и системе профессиональной подготовки практических работников.

Апробация результатов исследования. Основные теоретические выводы и положения диссертационного исследования обсуждались и были одобрены на заседаниях кафедры уголовного права и криминологии юридического факультета МГУ имени М.В.Ломоносова в 2005- 2007 г., а также на кафедре уголовного права, уголовного процесса и восточного права Университета Пассау (Германия), в научных дискуссиях и на научных конференциях в Германии в ходе научной стажировки автора в рамках стипендии Федерального канцлера Программы Фонда Александра фон Гумбольдт в 2003-2004 гг.

Кроме того, материалы диссертационного исследования использовались кафедрой уголовного права и криминологии и автором в учебном процессе при чтении лекций и проведении практических занятий по уголовному праву и криминологии, а также при чтении спецкурса по уголовному праву зарубежных стран на юридическом факультете МГУ им. М. В. Ломоносова.

Ряд положений настоящей работы выносился на обсуждение на Международных научно-практических конференциях и Российском конгрессе уголовного права, проходивших на юридическом факультете МГУ: в 2003 г. на тему: «Международное и национальное уголовное законодательство: проблемы юридической техники», в 2004 г. на тему: «Соотношение преступлений и иных правонарушений: современные проблемы», в 2005 г. на тему: «История развития уголовного права и его значение для современности», в 2006 г. на тему: «Конституционные основы уголовного права», в 2007 г. на тему: «Системность в уголовном праве», а также на проводимой Институтом государства и права РАН в 2006 г. конференции на тему: «10 лет УК РФ: достоинства и недостатки», в 2006 г. на тему: «Современное состояние и перспективы развития материального и процессуального права в условиях судебно-правовой реформы», в 2006 г. на тему: «Женщина в политике и обществе», в 2007 г. на тему: «Вопросы теории и практики российской правовой науки», проводимых Приволжским домом знаний в г. Пенза, проводимых МГЮА конференций в 2007-2008 гг. на тему: «Уголовное право: стратегия развития в XXI веке», «Уголовное право в XXI веке», в электронной конференции «Конституционные права и свободы человека и гражданина как высшая ценность демократического, правового государства», проводимой Конституционным судом Приднестровской республики в 2005 г.

Основные положения диссертации опубликованы в монографиях, учебных пособиях и научных статьях, подготовленных автором. Всего по теме диссертации автором опубликовано 39 печатных работ объемом около 80 п.л.

Объем и структура диссертационного исследования. Работа выполнена в соответствии с требованиями ВАК РФ. Структура и объем диссертации определяются целью и задачами исследования. Работа состоит из введения, шести глав, заключения и списка использованной литературы

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность выбранной темы, показывается степень ее научной разработанности в российском и германском уголовном праве, определяются цели, задачи, объект и предмет исследования, методологическая основа, нормативная и эмпирическая база, раскрывается научная новизна основных положений, выносимых на защиту, отмечается их теоретическая и практическая значимость, приводятся новейшие статистические данные, а также данные об апробации результатов диссертационного исследования и структуре работы.

Глава первая «Понятие прав и свобод человека и гражданина, их становление и развитие в истории права и философии» посвящена исследованию проблем, связанных с возникновением понятия прав человека и гражданина, их становлением и генезисом в истории права и философии. В этой же главе анализируются конституционно-правовые основы прав и свобод человека и гражданина, приводится их понятие и дается классификация.

Автор отмечает, что права человека всегда находились и находятся в центре внимания политической, правовой, этической, религиозной, философской мысли. В различные эпохи проблема прав человека, по существу оставаясь политико-правой, в зависимости от расстановки социальных сил, культуры и традиций, приобретала либо этическое, либо философское звучание». Международные акты о правах человека: Сборник документов/ Сост. В.А. Карташкин, Е.А. Лукашева. М., 2002. С. V.

Современный каталог прав и свобод человека и гражданина, зафиксированный в международно-правовых документах и Конституциях государств, является результатом длительного исторического развития понятия права человека. Это понятие, с одной стороны, связано с осознанием человека себя как личности, обладающей прирожденным неотъемлемым правом на определенный объем материальных и духовных благ, а с другой стороны - с разработкой способов взаимодействия человека как индивида и государства, власти, общества, поскольку «права человека - это наиболее зримая государственно-правовая форма объективизации конкретно-исторических ступеней свободы». Там же.

Права человека - одна из фундаментальных концепций человеческой цивилизации, она играла и продолжает играть роль одного из векторов в развитии общества. Автор рассматривает возникновение и развитие прав человека в различных регионах мира в неразрывной связи с особенностью культуры, философии, религии, моралью и т. д., а также в связи с характером той или иной цивилизации. При этом он разделяет точку зрения, что «становление и развитие прав человека и гражданина неразрывно связано с генезисом и эволюцией содержания самого принципа формального (правового) равенства в различные эпохи и в различных обществах», Нерсесянц В.С. Философия права: Учебник для вузов. М., 1997. С. 108. что «философской основой института прав и свобод человека «является учение о свободе как естественном состоянии человека и высшей ценности после самой жизни. Люди начали сознавать эту истину на заре создания человеческого общества, но потребовались века для того, чтобы сложились ясные представления о содержании свободы и ее соотношении с государством». Баглай М.В.. Конституционное право Российской Федерации. Учебник для вузов. 5-е изд. М.,2005.С. 165.

По мнению автора, каждому этапу исторического развития человеческого общества, государства и права, присуща своя юридического концепция человека как субъекта права, характеризующаяся своими представлениями об объеме его прав, свобод и обязанностей. Если у истоков развития человеческого общества такие представления были примитивными, то, постепенно формируясь, видоизменяясь и совершенствуясь, они превратились в современный каталог прав и свобод человека и гражданина, закрепленный в важнейших международно-правовых документах и Конституциях (Основных законах) государств. В связи с этим в данной главе работы автор рассматривает историю прав человека с момента зарождения идей равенства и заканчивает становлением теории естественного права. В современном обществе права человека следует понимать как универсальные моральные права, которые не зависят от конкретных обстоятельств и присущи любому человеку в любой ситуации как необходимые и минимальные компоненты человеческого достоинства. Эти права проистекают из самой природы человека, и поэтому их называют естественными правами. Человек обладает естественными правами от рождения независимо от того, признаются ли они непосредственным окружением данного человека и охраняются ли они государством.

Современные международные соглашения и Конституции демократических государств закрепляют права человека на международном уровне; те же Конституции, а также внутренние законы, закрепляют такие права внутри страны, во внутренней системе права, и все перечисленные документы должны соответствовать международно-признанным правам человека. О соотношении внутригосударственного и международного права см.: Проблемы теории государства и права. Под ред. Марченко М.Н. М., 2005. С. 547-566. Таким образом, выстраивается правовая система, отражающая современные представления об оптимальном общественном устройстве. Именно такое понимание «возрожденных» естественно-правовых взглядов нашло свое закрепление в современных концепциях охраны прав человека и гражданина и его основных свобод.

Особое внимание автор уделяет конституционным основам понятия прав и свобод человека и гражданина, подчеркивая, что они являются основополагающим для понятия конституционных прав и свобод человека и гражданина и в уголовном праве. К примеру, уделяется внимание рассмотрению гл. 2 Конституции РФ 1993 г., в которой изложены основные права и свободы человека и гражданина. Автор, основываясь на конституционно-правовом понятии прав и свобод человека и гражданина, придерживается традиционного понятия прав и свобод человека и гражданина и проводит различие между ними. Автор подчеркивает, что в современной доктрине теории государства и права и конституционного права человека делятся на две основные группы: на права в собственном смысле слова (присущие человеку от рождения) и права, которые установлены государственной властью (так называемые позитивные права). В свою очередь, основные, т. е. закрепленные в Конституции РФ права и свободы, могут быть классифицированы на группы: 1) личные права и свободы; 2) политические права свободы; 3) экономические, социальные права и свободы. Подобной классификации основных прав и свобод придерживаются большинство представителей доктрины конституционного права. С учетом конституционности основных прав и свобод человека и гражданина подобной классификации основных прав и свобод человека и гражданина принято придерживаться и в уголовном праве.

Глава вторая «Методологические основы построения главы 19 УК РФ и законодательства Германии, устанавливающего уголовную ответственность за посягательства на конституционные права и свободы человека и гражданина», как следует из наименования, посвящена исследованию методологических основ построения главы 19 УК РФ «Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина» и уголовного законодательства Германии (УК и федеральных законов, относящихся к так называемому дополнительному уголовному праву (strafrechtliche Nebengesetze)), которые устанавливают ответственность за посягательства на конституционные права и свободы человека и гражданина.

В диссертации отмечается, что понятие метода как способа упорядочения имеющегося материала, его логического расположения для последующего более глубокого и разностороннего изучения, представляет особый интерес для понимания характера рассматриваемого блока уголовного законодательства России и Германии. Применительно к изучению феномена уголовной ответственности за преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина, методологию можно определить как систему особых приемов, принципов, способов изучения общих закономерностей возникновения, становления и развития рассматриваемого уголовно-правового явления. При этом диссертант, изучая проблемы уголовно-правового обеспечения конституционных прав и свобод человека и гражданина по законодательству России и Германии, использует как общие, так и частные методы исследования уголовно-правовых явлений, применяемых как в изучении науки теории и практики прав и свобод человека, так и непосредственно в уголовном праве как науке. Так как общественные отношения, складывающиеся при посягательстве на конституционные права и свободы человека, составляют предмет различных отраслей права, то с методологической точки зрения было правильным использовать комплексный подход при изучении данной проблемы. Поэтому в диссертации уделяется особое внимание вопросу разграничения уголовной и административной ответственности за посягательства на данные права и свободы, а также приводятся соответствующие судебные решения, в том числе и конституционных судов.

В диссертации отмечается, что если с методологической точки зрения как способа расположения, изложения соответствующего материала, сравнить нормы уголовного законодательства России и Германии, содержащие составы преступных деяний, посягающие на конституционные (основные) права человека и гражданина, то можно сделать вывод о существенных различиях в системе данных норм в законодательстве рассматриваемых стран.

Во-первых, нормы о преступных посягательствах на основные (конституционные) права человека и гражданина в российском уголовном законодательстве содержатся только в УК РФ, в то время как в Германии - не только в УК ФРГ, но и в иных законах, являющихся источниками так называемого дополнительного уголовного права (strafrechtliche Nebengesetze) (к примеру, Законе о регулировании публичного права на объединение от 5.08.1964 г., Законе о собраниях и шествиях от 24.07.1953 г., Законе об авторских и смежных правах от 9.09.1965 г. и др.).

Во-вторых, все преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина расположены в Особенной части УК РФ в самостоятельном разделе 19, носящем одноименное название, а в УК ФРГ - соответствующие нормы расположены в различных разделах Особенной части УК ФРГ: в разделе 15 «Преступные деяния, нарушающие неприкосновенность и тайну частной жизни», в разделе 7 «Преступные деяния против общественного порядка». Пересекаются с преступными деяниями против основных прав и свобод человека и гражданина и некоторые преступные деяния, расположенные с учетом специфики правоохраняемого блага (Rechtsgut) в других разделах Особенной части УК ФРГ: в разделе 4 «Преступные деяния против конституционных органов, а также связанные с выборами и голосованием» и в разделе 11 Особенной части УК ФРГ «Преступные деяния, затрагивающие религию и мировоззрение»). Для российского правоведа такая позиция германского законодателя может показаться спорной, поскольку это привела бы к расширительному толкованию понятия «преступных деяний против конституционных прав и свобод человека и гражданина», не согласующемуся с позицией российского законодателя.

О невозможности существования в Особенной части УК Германии самостоятельного раздела, устанавливающего уголовную ответственность за посягательства на конституционные права и свободы человека и гражданина, указывалось и в проведенном нами опросе германских юристов - теоретиков и практиков. В рамках стипендии программы Федерального канцлера Фонда Александра Гумбольдта в 2004 г. диссертантом был проведен опрос практических и научных работников Германии. Выбор респондентов не был случайным. Все они имели высшее юридическое образование, полученное в Германии, 2/3 из них обладали определенными знаниями (в большей или меньшей степени) о российском праве, в т.ч. и об уголовном, в той или иной степени владели русским языком, а трое из респондентов имели ученую степень доктора наук, причем темы докторских работ касались вопросов сравнительного анализа различных правовых институтов в российском и германском законодательстве. Заметим также, что при ответе на вопрос респонденты могли использовать текст УК РФ на русском языке, а также его перевод на немецкий язык, выполненный проф. Шредером (Университет Регенсбург, Германия). Они обращали внимание на необходимость уточнения термина, что именно в главе 19 УК РФ российский законодатель подразумевает под конституционными правами, поскольку преступные посягательства на конституционные права и свободы предусмотрены и в иных главах Особенной части УК РФ. По этой же причине позиция германского законодателя по вопросу Особенной части УК, которая не содержит раздела подобного главе 19 УК РФ, остается неизменной и вполне диссертанту понятной. В диссертации отмечается, что позиция российского законодателя относительно системы Особенной части УК РФ представляется нам более последовательной, однако об уточнении названия главы 19 УК РФ российскому правоведу следует задуматься. Представляется возможным назвать ее «Преступления против личных, политических и социально-экономических прав и свобод человека и гражданина».

Далее диссертант определяет основания, принципы и критерии криминализации преступлений рассматриваемой группы, предусмотренной в главе 19 УК РФ и в уголовном праве Германии, с выделением конкретных примеров. Так, примером избыточной криминализации, по мнению диссертанта, может служить § 23 германского Закона о собраниях. Он пересекается с составами преступных деяний против общественного порядка, предусмотренными в разделе 7 Особенной части УК ФРГ. Принцип неизбыточности уголовно-правового запрета нарушается, по мнению диссертанта, введением в УК Германии 36-м Законом об изменении уголовного права от 30.07.2004 г. (BGBl. I S. 2012) § 201а, устанавливающего уголовную ответственность за нарушение особо личной сферы жизни посредством фотографирования.

Проведенное диссертантом исследование проблем, связанных с криминализацией общественно опасных (вредоносных) деяний, посягающих на конституционные права и свободы человека и гражданина, предусмотренных в главе 19 УК РФ и уголовном законодательстве Германии, позволяет сделать следующий вывод:

Криминализация деяний рассматриваемой группы в РФ и Германии характеризуется общими подходами российского и германского законодателя соответственно. Это проявляется, прежде всего, во-первых, в наличии общего основания криминализации общественно опасных деяний данной группы, которым является существование общественно опасного поведения, требующего уголовно-правового запрета. Во-вторых, в наличии общих принципов криминализации. Относительно принципов криминализации в диссертации отмечается, что применительно к Германии принцип достаточной общественной опасности криминализируемых деяний терминологически более верным следует называть принципом достаточной вредоносности криминализируемых деяний. В-третьих, в наличии общих критерий криминализации, т.е. условиями, при которых нарушения этих прав и свобод являются преступными.

Глава третья называется «Понятие и общая характеристика преступлений против конституционных прав и свобод человека и гражданина по законодательству Российской Федерации и Германии, их классификация».

В данной главе автор отвечает на вопрос, какие права человека и гражданина следует считать конституционными по законодательству России и Германии, рассматривает конституционно-правовые основы преступлений данной группы, определяет понятие преступлений против конституционных прав и свобод человека и гражданина, характеризует объект преступлений данной группы, объективную сторону, субъективнуе сторону и субъекта, а также рассматривает вопросы, связанных с классификацией преступлений этой группы.

В диссертации отмечается, что российский и германский законодатели под правами человека понимают те конкретные правомочия, которые возникают у человека как у индивидуально определенного субъекта права, под свободами - по существу, те же права, имеющие, однако, некоторую специфику. Она заключается, прежде всего, в том, что в некоторых сферах общественной жизни, обладая той или иной свободой, человек более свободно и самостоятельно может ее реализовать. В доктрине германского уголовного права преимущественно используется термин «основные права» (Grundrechte), который включает в себя понятие «основные свободы» (Grundfreiheiten). В диссертации подчеркивается, что в международно-правовой и внутригосударственной практике является общепринятым различать права человека и права гражданина. Далее приводится их традиционное понятие: права гражданина принадлежат только гражданам соответствующего государства (т.е. применительно к нашей работе - гражданам Германии либо гражданам РФ) Публично-правовое значение понятия «гражданин» заключается в том, что гражданин - это человек, обладающий гражданством, т.е. правовой принадлежностью к данному государству. Гражданин является полноправным субъектом конституционно-правовых отношений. Понятием «человек» охватываются граждане, иностранные граждане и лица без гражданства., а права человека принадлежат любому человеку от его рождения, независимо от его государственной принадлежности. По своему происхождению это «естественные» права, т.е. присущие по своей природе каждому человеку, независимо от государства, а по характеру - личные.

В диссертации подробно исследуются конституционно-правовые основы рассматриваемого понятия по законодательству обеих стран. И, в частности, указывается, что в Германии уголовно-правовой защите подлежат, прежде всего, те основные права человека и гражданина (Grundrechte), которые предусмотрены в разделе 1 Основного закона ФРГ. По мнению большинства германских правоведов, ст. 1-19 данного раздела представляют собой специфический каталог основных прав. Федеральный конституционный суд ФРГ, охарактеризовал данный раздел Основного закона как «неотъемлемую структурную часть Основного закона, выражающую сущность самой Конституции». BVerfGE 37, 271 (280). При этом отмечается, что, по мнению германских правоведов, перечень основных прав и свобод, закрепленный в разделе 1 Основного закона, не является исчерпывающим, поскольку и в других разделах Основного закона ФРГ предусмотрены иные права гражданина. Поэтому доктрина германского государственного права также относит их к основным правам Подробнее см. H. v. Mangold, F. Klein, Ch. Stark. Das Bonner Grundgesetz Kommentar. In 3 Bдnden. 4. Auflage. Beck, Mьnchen, 1999. Band 1: Prдambel. Artikel 1 bis 19. S. 100-101., но особого вида. Нормы, закрепляющие эти права, не расположены в разделе 1 Основного закона, поэтому обозначают их термином «права, равнозначные основным правам» (grundrechtsgleiche Rechte). По мнению диссертанта, эти права равноценны по своей значимости с основными правами, предусмотренными в разделе 1 Основного закона, например, право на сопротивление (абз. 2 ст. 20), равные гражданские права и обязанности для всех граждан ФРГ, равный доступ ко всякой государственной должности в соответствии со своими склонностями, способностями и профессиональной квалификацией, право на пользование гражданскими и политическими правами, допуск к государственным должностям, а также получение на государственной службе всех прав независимо от исповедуемой религии (абз. 1 и 3, ст. 33), равное активное и пассивное избирательное право (ст. 38, абз. 1, предложение 1 и 2). В связи с этим в диссертации делается вывод, что в силу правовой природы этих прав нарушение ряда из них можно отнести к предмету нашего исследования.

Применительно к Российской Федерации уголовно-правовой защите подлежат, в первую очередь, права и свободы человека и гражданина, предусмотренные Главой 2 Конституции РФ («Права и свободы человека и гражданина», ст. 17 - 64). Исследователи Конституции РФ 1993 г. справедливо отмечают, что «под «правами человека» следует понимать основные права, сфера действия которых не ограничена определенным кругом лиц, а распространяется на любого человека. Соблюдение этих прав вменяется в обязанность государству во многих случаях нормами международного права. Под «правами гражданина» следует понимать права, в основу которых положен принцип российского гражданства». Ю.И. Лейбо, Г.П. Толстопятенко, К.А. Экштайн. Права и свободы человека и гражданина. Научно-практический комментарий к главе 2 Конституции Российской Федерации. М., 2000. С.18. К. Экштайн. Основные права и свободы. Учебное пособие для вузов. М., 2004. С. 37. Несмотря на это, российский законодатель в названии данной главы не использует термин «основные права». Применительно к обозначению данных прав в российской уголовно-правовой доктрине, используется термин «конституционные», означающий права и свободы, закрепленные в Конституции РФ.

В доктрине российского конституционного права дается следующее понятие конституционных прав и свобод: конституционных прав и свобод: Конституционные (основные) права и свободы человека и гражданина - это его неотъемлемые права и свободы, принадлежащие ему от рождения (в надлежащих случаях в силу его гражданства), защищаемые государством и составляющие ядро правового статуса личности». Козлова Е.И., Кутафин О.Е. Конституционное право России. 3-е изд. М., 2004. С.257. В связи с этим под преступлениями против конституционных прав и свобод человека и гражданина следует понимать предусмотренные УК РФ 1996 г. общественно-опасные деяния, посягающие на важнейшие права и свободы человека и гражданина, закрепленные Конституцией РФ 1993 г. В диссертации рассматриваются и уточняются иные определения преступлений против конституционных прав и свобод. В частности, высказывается точка зрения, что необоснованно в ряде определений в понятие преступлений данного вида включается такой признак, как причинение существенного вреда закрепленным в Конституции РФ правам и свободам, т.к. это не является признаком всех преступлений, предусмотренных главой 19 УК РФ. В диссертации отмечается, что в германской уголовно-правовой доктрине вообще отсутствует определение понятия преступных деяний против конституционных (основных) прав человека и гражданина, а также не рассматриваются объекты применительно ко всей группе преступных деяний. Это объясняется тем, что соответствующие нормы расположены в УК Германии в различных разделах, причем содержатся не только в УК, но и в иных федеральных законах, относящихся к так называемому дополнительному уголовному (strafrechtliche Nebengesetze).

Далее в диссертации определяется видовой объект преступлений, предусмотренных гл. 19 УК РФ - права и свободы человека и гражданина, предусмотренные в Конституции РФ 1993 г. и непосредственный объект, которым является конкретное конституционное право или свобода человека и гражданина, на которое посягает соответствующее преступление. Затем в работе в последовательности рассматриваются предмет, объективная сторона, субъект и субъективная сторона.

В частности, применительно к понятиям «гражданин», «лицо», «человек», используемых законодателем в главе 19 УК РФ, делается вывод о необходимости уточнения терминологии. В германском законодательстве терминология унифицирована: если правами обладает гражданин, используется термин «Buerger», если человек, каждый - термин «jeder». В качестве примера приводится Статья 1 Закона о собраниях и шествиях, Подробнее см. Закон о собраниях и шествиях (в дальнейшем - Закон о собраниях) от 24.07.1953 г. Данный закон, как отмечалось выше, является источником так называемого дополнительного уголовного права (strafrechtliche Nebengesetze) и содержит норму, устанавливающую уголовную ответственность за посягательства на свободу собраний (к примеру, норма о воспрепятствовании проведению собраний (§ 21). которая устанавливает, что каждый человек имеет право организовывать публичные собрания и шествия и участвовать в таких мероприятиях. Поэтому в отличие от ст. 8 Основного закона ФРГ, провозглашающей право собираться только для граждан ФРГ, рассматриваемый закон распространяет это право и на иных лиц, не являющихся гражданами ФРГ. Таким образом, нормы данного закона действуют в отношении всех участников собраний и шествий независимо от их принадлежности к какому-либо государству. Автор полагает, что российскому законодателю при конструировании статей главы 19 УК следовало бы учитывать различия в терминологии «человек», «лицо», «каждый». По мнению автора, исключением здесь могут быть лишь статьи об избирательных правах и прав на участие в референдуме, где должен остаться термин «гражданин», так как иностранные граждане и лица без гражданства такими правами по российскому законодательству не обладают, и ст. 149, предусматривающая ответственность за воспрепятствование проведению собрания, митинга, демонстрации, шествия, пикетирования или участию в них. В статье 144 УК РФ, где используется термин «журналист», потерпевшим может быть кроме гражданина, иностранный гражданин, лицо без гражданства, если они являются журналистами. Поэтому следует внести соответствующие изменения, прежде всего в ст. 138 (нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений лиц…) и 140 УК РФ (отказ в предоставлении лицу информации).

Вопросы методологии построения главы 19 УК РФ тесно пересекаются с вопросом классификации преступлений рассматриваемой группы. Только правильно классифицировав преступления, предусмотренные главой 19 УК РФ, можно методологически обоснованно расположить их в УК. Базой для такой классификации должна служить глава 2 Конституции РФ «Права и свободы человека и гражданина», нормы которой представляют собой определенную систему, имеющую логические основания, отражающую специфику самих этих прав и свобод, тех сфер жизнедеятельности человека и гражданина, которых они касаются. В соответствии с этими основаниями конституционные права и свободы принято классифицировать на три группы: личные, политические, социально-экономические, что основывается на современной концепции прав человека, базой которой является Всеобщая декларация прав человека, принятой Генеральной Ассамблеей ООН в 1948 г.

В диссертации делается вывод, что сейчас какой-либо продуманной и обоснованной с методологической точки зрения последовательности расположения норм о преступлениях в главе 19 УК РФ не наблюдается. В диссертации анализируются имеющиеся в российской уголовно-правовой доктрине точки зрения по вопросу классификации преступлений, предусмотренных главой 19 УК РФ и предлагается преступные посягательства, содержащиеся в главе 19 УК РФ, классифицировать на три основные группы: преступления, посягающие на личные права и свободы человека и гражданина (ст. 137, 138, 139, 140, 148), преступления, посягающие на политические права и свободы человека и гражданина (ст. 136, 141, 141.1, 142, 142.1., 149), преступления, посягающие на социально-экономические права и свободы человека и гражданина (ст. 143, 144, 145, 145.1, 146, 147) и именно в такой последовательно, соответственно изменив, нумерацию статей расположить их в главе 19 Особенной части УК РФ. Такая последовательность основывается на международно-правовых документах, Конституции РФ и отражает приоритет защиты интересов личности, одном из основных принципов правового демократического государства. Проводя такое деление, мы исходим из значимости и социального назначения прав и свобод, ответственность за посягательства на которые предусмотрена УК РФ.

В диссертации отмечается, что в уголовно-правовой литературе Германии классификация преступлений рассматриваемой группы вообще не проводится. Это можно объяснить, прежде всего, тем, что преступные деяния данной группы не образуют самостоятельной подсистемы Особенной части УК ФРГ, и содержатся не только в нескольких разделах Особенной части, но и в иных федеральных законах.

В диссертации по примеру российского УК предлагается классифицировать преступные деяния рассматриваемой группы по следующим основаниям: Во-первых, с учетом социального назначения прав и свобод человека и гражданина, уголовная ответственность за посягательства на которые предусмотрена УК ФРГ и иными законами, относящимися к так называемого дополнительному уголовному праву (Nebenstrafrecht). По этому основанию можно было бы выделить три группы: преступные деяния, посягающие на личные права и свободы (например, свобода совести и вероисповедания), преступные деяния, посягающие на политические права и свободы (например, свобода собраний и объединений), преступные деяния, посягающие на социально-экономические, в т.ч. культурные, права и свободы (например, право собственности, свобода искусства и науки). Во-вторых, возможна классификация преступных деяний, посягающих на основные права и свободы человека и гражданина, и по другому основанию - источнику их закрепления. По данному критерию преступные деяния, посягающие на основные права и свободы человека и гражданина, можно разделить на две группы: преступные деяния, предусмотренные УК ФРГ, и преступные деяния, предусмотренные иными законами, относящимися к так называемому дополнительному уголовному праву (Nebenstrafrecht).

Глава четвертая «Преступления, посягающие на личные права и свободы человека и гражданина» состоит из семи параграфов. В данной главе исследуются нормы УК России и Германии, устанавливающие уголовную ответственность за нарушение неприкосновенности и тайны частной жизни, тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, посягательства на религию и мировоззрение, нарушение неприкосновенности жилища. При анализе признаков конкретных составов преступлений (преступных деяний) особое внимание уделяется криминообразующим признакам. В конечном итоге делается вывод, что законодатели обеих стран - России и Германии, при криминалиазации посягательств данной группы, несмотря на существенные различия в законодательном закреплении рассматриваемых деяний, учитывали, прежде всего, такой криминообразующий признак, как характер самого деяния, выражающегося в нарушении общих правовых запретов, а в ряде случае - способ совершения преступного деяния (к примеру, §§ 166, 167, 202 УК Германии).

В параграфе 1 «Понятие и общая характеристика преступлений против личных прав и свобод человека и гражданина по УК РФ и законодательству Германии» формулируется понятие личных прав и свобод человека и гражданина, исследуются их конституционно-правовые основы, определяется круг преступлений (преступных деяний), предусмотренных, соответственно УК РФ и УК Германии, входящих в данную группу, дается общая характеристика их признаков.

По классификации, предложенной в диссертации, к данной группе преступлений следует относить, в первую очередь, составы преступных деяний, предусмотренные в разделах 11 (преступные деяния, затрагивающие религию и мировоззрение) и 15 (нарушение неприкосновенности и тайны частной жизни) Особенной части УК Германии, а также параграф 123 УК Германии, устанавливающий уголовную ответственность за нарушение неприкосновенности жилища. Что же касается раздела 15 Особенной части УК Германии, то следует заметить, что в нем предусмотрена несколько иная система норм рассматриваемой группы преступных посягательств. Так, к примеру, германский законодатель выделяет специальные составы - нарушение конфиденциальности слова (§ 201), действия, направленные на получение сведений (§ 2002а), использование сведений, составляющих чужую тайну (§ 204), преступные посягательства на нарушение тайны переписки, нарушение тайны почтовой и телекоммуникационной связи делит на два самостоятельных состава (§202 и §206).

В параграфе 2 «Уголовно-правовое обеспечение права на неприкосновенность частной жизни, тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений по законодательству Германии и России» рассматриваются вопросы, связанные с уголовно-правовым обеспечением права на неприкосновенность частной жизни, тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений по законодательству Германии и России. В нем указывается, что базой для уголовно-правового обеспечения в Германии права на неприкосновенность и тайну частной жизни являются нормы, содержащиеся в 15 разделе УК «Нарушение неприкосновенности и тайны частной жизни», а также федеральные законы, относящиеся к так называемому дополнительному уголовному праву (strafrechtliche Nebengesetze), речь о которых пойдет ниже. В этом состоит основное отличие уголовно-правового регулирования охраны неприкосновенности и тайны частной жизни по уголовному законодательству Германии и Российской Федерации.

Раздел 15 УК сконструирован германским законодателем наиболее четко с системной точки зрения. Данный раздел содержит составы преступных деяний, нарушающих неприкосновенность и тайну частной жизни, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Этот раздел как элемент системы Особенной части УК ФРГ, выделяет частную жизнь в качестве специфического признака правоохраняемого блага (Rechtsgut). Причем под уголовно-правовую защиту подпадает не вся частная жизнь гражданина, а лишь те ее стороны, на которые могут посягать уголовно-наказуемые деяния. Нормами, предусмотренными в данном разделе, защищаются такие права и свободы человека и гражданина, как конфиденциальность слова, тайна переписки, тайна частной жизни, тайна почтовой и телекоммуникационной связи.

Далее в параграфе диссертации подробным образом анализируются признаки перечисленных выше составов деяний, в т.ч. криминообразующие. В диссертации на основе анализа германской судебной практики выделяется специфика объективной стороны § 201, который предусматривает ответственность за нарушение неприкосновенности слова. По мнению диссертанта действия виновного следует квалифицировать по § 201 только в том случае, когда запись разговора ведется без ведома говорящего лица. На основании анализа данной нормы диссертант приходит к выводу, что его криминообразующим признаком является характер самого деяния, выражающегося в нарушении общих правовых запретов. Этим же криминообразующим признаком характеризуются и иные преступные деяния, расположенные в рассматриваемом разделе, к примеру, нарушение тайны частной жизни, нарушение тайны переписки.

Далее в рассматриваемом параграфе анализируются уголовно-правовые предписания, содержащиеся в Законе об ограничении тайны переписки, почтовой и телекоммуникационной тайны (Закон к статье 10 Основного закона, G10) от 13.08.1968 г., BGBl. I S. 949, с последующими изм. и доп., последний раз измененный ст. 2 Закона о Комитете по контролю от 17.06.1999 г. (BGBl. I S. 1334). См. также: Huber B. Das neue G 10-Gesetz. Neue Juristische Wochenschrift. 2001, Heft 45. S. 3296-3302. в т.ч. ст. 10а. В диссертации делается вывод о том, что криминообразующим признаком данного деяния является сообщение информации в том случае, если ее было запрещено распространять. Для квалификации действий по данной норме не требуется наступления конкретного вреда или создания угрозы его причинения.

В параграфе 3 «Нарушение неприкосновенности частной жизни (ст.137 УК РФ)» дается понятие частной жизни, определяется непосредственный объект ст. 137 УК РФ - общественные отношения, обеспечивающие неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны, его предмет - любые сведения, информация о частной жизни, которые лицо желает сохранить в тайне (его личная или семейная тайна).

В диссертации критикуется мнение ряда представителей российской правовой доктрины о необходимости установления уголовной ответственности за сбор и использование любых сведений о частной жизни человека независимо от того, охраняются ли они специально в качестве тайны. По мнению диссертанта, это могло бы означать необоснованное расширение уголовной ответственности, поэтому законодатель вполне обоснованно использует понятие «тайна». Иначе трудно было бы доказать в чем заключается общественная опасность действий, если виновное лицо разглашает сведения, которые не являются тайной.

Далее на основании анализа признаков ст. 137 УК РФ делается вывод, что некоторые признаки объективной стороны рассматриваемого преступления являются сходными с признаками §203 УК Германии. Сходными в данных преступлениях являются, прежде всего, незаконность распространения сведений о частной жизни и предмет: сведения, о частной жизни лица, составляющие его личную или семейную тайну.

В заключение параграфа в диссертации делается вывод, что отличия в нормах о нарушении неприкосновенности частной жизни по УК РФ и УК Германии касаются как объективной стороны, так и субъекта преступления. По мнению диссертанта, российский законодатель вполне обоснованно не стал разделять действия, связанные с незаконным получением сведений о частной жизни лица, и разглашение этих сведений, на два самостоятельных состава, как это сделано в УК Германии: § 202а и § 203 УК. Не вполне обоснованным, с точки зрения российского правоведа, может показаться определение перечня субъектов преступления, предусмотренных в § 203 УК Германии, в действительности которым может быть любой человек, т.е. субъект может быть общим (ч. 1 ст. 137 УК РФ). Общий подход законодателей Германии и России при криминализации общественно опасного поведения выразился в формулировании такого криминообразующего признака, как характер самого деяния, выражающегося в нарушении безусловных правовых запретов. В связи с этим, вполне обоснованным, по мнению диссертанта, является исключение из ст. 137 УК РФ на основании ФЗ от 8.12.2003 г. такого криминообразующего признака, как преступные последствия, выразившиеся в причинении вреда правам и законным интересам граждан.

В параграфе 4 «Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ст. 138 УК РФ)» анализируются конституционные основы права на неприкосновенность тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений, а также рассматриваются вопросы, связанные с его законодательным ограничением только на основании судебного решения. В диссертации высказывается мнение, что данное преступление является одним из видов нарушения неприкосновенности частной жизни, особым посягательством на неприкосновенность частной жизни.

В параграфе проводится сравнительно-правовой анализ признаков преступлений (преступных деяний), предусмотренных ст. 138 УК РФ и § 202 УК Германии, в т.ч. рассматриваются криминообразующие признаки. Объективные признаки данного состава сходны с признаками, описанными в § 202 УК Германии: данное преступление совершается посредством незаконного ознакомления с содержанием почтовых, телеграфных, телефонных или иных сообщений лицами, которым они не предназначались, и его последующем разглашении. Законодатели обеих стран используют термин «незаконно». Ознакомление является незаконным тогда, когда оно производится без согласия отправителя, получателя или лица, которого эти сведения касаются, или в случае отсутствия судебного решения по данному вопросу. Отличие ст. 138 УК РФ и § 202 УК Германии состоит в том, что германский законодатель определяет способ совершения преступления: вскрытие запечатанного письма или иного закрытого документа, не предназначенного для его сведения, или ознакомление с содержанием такого документа без его вскрытия с использованием технических средств. Таким образом, германский законодатель в качестве криминообразующего признака выделяет способ совершения преступления. Это можно объяснить, в том числе, тем, что уголовная ответственность за нарушение тайны почтовой и телекоммуникационной связи предусмотрена в самостоятельной норме - § 206 УК Германии, а в § 202 речь идет только о нарушении тайны переписки, поэтому германский законодатель подчеркивает именно способ совершения преступления. В УК РФ совершенно обоснованно, на наш взгляд, все эти преступные посягательства объединены в одной норме - ст. 138 УК РФ. Такой способ совершения преступления, как использование специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, предусмотрен в ч. 2 ст. 138 УК РФ. В этом состоит сходство данного признака состава с признаком, предусмотренным в абз. 1, № 2 § 202 УК Германии: использование специальных технических средств для ознакомления с содержанием документа.

В Параграфе 5 «Нарушение неприкосновенности жилища по УК РФ и УК Германии», исследуются вопросы, связанные с уголовно-правовым обеспечением права на неприкосновенности жилища по УК РФ и УК Германии. Сначала в диссертации анализируются конституционно-правовые основы данного права, затем проводится сравнительно-правовой анализ ст. 139 УК РФ и § 123 УК Германии Перевод с немецкого языка понятия «Hausfriedensbruch» как нарушение неприкосновенности жилища является максимально приближенным к используемой в российском уголовном праве терминологии. Дословный перевод означал бы «нарушение неприкосновенности помещения (дома)» в самом широком смысле слова. По справедливому мнению проф. Жалинского А.Э., термин «Hausfriedensbruch» следует переводить как «нарушение неприкосновенности дома или - в буквальном переводе - нарушение домашнего мира, покоя».//Жалинский А.Э.Современное немецкое уголовное право. М., 2004., в том числе их криминообразующие признаки.

Проведенный сравнительно-правовой анализ позволил сделать в данном параграфе диссертации следующие выводы: Объективные признаки ст. 139 УК РФ характеризуются незаконным проникновением в жилище, совершенным против воли проживающего в нем лица, а в § 123 УК Германии предусмотрено проникновение не только против воли, но и помимо воли. Кроме того, по сравнению со ст. 139 УК РФ рамки §123 УК Германии существенным образом расширены. Такую точку зрения можно объяснить тем, что в § 123 УК ФРГ «Нарушение неприкосновенности жилища» речь идет о проникновении не только в жилище, но и в производственные Перевод с немецкого языка термина «Geschдftsrдume» как «производственные помещения» представляется нам достаточно условным. Более точным, на наш взгляд, является такое понятие как «помещения, используемые для занятия тем или иным видом деятельности», деловые или служебные помещения, офисы. Используемый ранее нами термин «торговые помещения» значительно суживал это понятие. См., к примеру, Уголовный кодекс ФРГ. М., 2000. или охраняемые от чужого доступа помещения или в закрытые помещения, которые предназначены для общественных служб или транспорта. Такой подход германского законодателя и судебной практики представляется нам чрезвычайно полезным и для реформирования ст. 139 УК РФ. Вторым альтернативным действием объективной стороны § 123 УК ФРГ является нахождение без соответствующих полномочий в таком помещении, если при этом не выполняется настойчивая просьба уполномоченного лица покинуть данное помещение.

В диссертации отмечается также, что применительно к признаку «проникновение против воли лица, которое в помещении проживает» по УК РФ Л. Г. Мачковский справедливо заметил, что «на практике установление этого признака вызывало определенные вопросы. На самом деле, следовало ли правоприменителю усматривать состав преступления в случаях, когда в момент проникновения в помещение люди в нем отсутствовали, или - присутствовали, но не «проживающие» в помещении, например, гости или так называемые домашние работники (личный секретарь, няня и т.п.)? Или, наконец, в случаях, когда виновный действовал «против воли» некоторых лиц от числа всех проживающих в помещении?» Мачковский Л.Г. Уголовная ответственность за незаконное проникновение в жилище.//Российская юстиция. 2003. № 7. с. 58. В нарушении неприкосновенности жилища, предусмотренного в УК Германии, как отмечалось выше, закреплено: незаконное проникновение против или помимо воли лица. Если бы подобное было и в ст. 139 УК РФ, то на практике ряда из обсуждаемых проблем не возникло бы.

В диссертации подробно анализируется судебная практика, связанная с нарушением неприкосновенности жилища в РФ и Германии, и делается вывод, что российская практика является менее значительной, чем в Германии. По данным полицейской криминальной статистики, Bundekriminalamt. Polizeiliche Kriminalstatistik. Berichtsjahr 2006. Wiesbaden, 2007. S. 39. в Германии за 2006 г. было зарегистрировано 66 884 случаев, связанных с нарушением неприкосновенности жилища (среди них: нарушение неприкосновенности жилища (§ 123) - 66814, тяжкое нарушение неприкосновенности жилища (§ 124) - 70).

Применительно к § 123 специфично, по сравнению со ст. 139 УК РФ, понимается и непосредственный объект. В диссертации отмечается, что в германской уголовно-правовой доктрине нет единого мнения по поводу того, на какое правоохраняемое благо (Rechtsgut) посягает нарушение неприкосновенности жилища. Несмотря на расположение § 123 в разделе о преступных деяниях против общественного порядка, охраняемым данной нормой правовым благом является не общественный порядок, а индивидуальное правовое благо. Именно этой точки зрения придерживаются большинство представителей германской уголовно-правовой доктрины и сложившаяся на протяжении многих лет судебная практика. См., к примеру, OLG Kцln NJW 1982, 2740; OLG Hamm NJW 1982, 2740. Данные судебные решения приведены ниже. Разделяет данную точку зрения и диссертант. Их позиция заключается в следующем: правоохраняемым благом в данном случае является право на неприкосновенность жилища (Hausrecht) По мнению проф. Жалинского А.Э. данный термин следует переводить как «домашнее право». «Оно: а) должно быть чужим для посягающего, наделять его субъекта полномочиями, что и определяет юридическую возможность защищать от чужих людей пространство, на которое это право распространяется; б) может иметь различные юридические основания; в) распространяться на различные объекты».//:Жалинский А.Э. Указ. соч. С. 523., существенным образом отличающееся от гражданско-правового понятия владения. Данное правовое благо характеризуется как «индивидуальное правовое благо особого вида». Schцnke A./ Schrцder H. - Lenckner T. Strafgesetzbuch. Kommentar. 26. Aufl. Mьnchen, 2001. § 123. Rdn. 3. Оно заключается, в том числе, в праве отдельного человека на определенной территории самостоятельно решать, кому на ней находиться, а кому нет. Другие правоведы добавляют, что данная норма охраняет ограниченную определенной территорией частную сферу определенного лица. Rudolphi E., Horn H.-J., Samson E. Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch. Bd. 2. 7.Aufl. Neuwied, Kriftel, Berlin, 2000. § 123. Rdn. 3. Таким образом, изучение опыта германского законодателя и судебной практики представляется нам чрезвычайно полезным и для реформирования ст. 139 УК РФ. Если в ст. 139 УК РФ речь идет только о жилище, то в § 123 УК Германии говорится о проникновении не только в жилище, но и в производственные или охраняемые от чужого доступа помещения или в закрытые помещения, которые предназначены для общественных служб или транспорта. В этом состоит особенность конструкции состава нарушения неприкосновенности жилища по УК ФРГ и его коренное отличие от состава нарушения неприкосновенности жилища, предусмотренного ст. 139 УК РФ.