Уголовно-правовое обеспечение конституционных прав и свобод человека и гражданина по законодательству Российской Федерации и Германии

Проведенный анализ норм обеих стран позволяет сделать вывод, что общий подход законодателей Германии и России при криминализации общественно опасного поведения, связанного с нарушением неприкосновенности жилища, выразился в закреплении в соответствующих составах такого криминообразующего признака, как характер самого деяния, выражающегося в нарушении безусловных правовых запретов, а также способ - насилие или угроза его применения (ч. 2 ст. 139 УК РФ и § 124 УК Германии).

В Параграфе 6 «Уголовная ответственность за отказ в предоставлении гражданину информации (ст. 140 УК РФ)» рассматриваются конституционно-правовые основы права на получение информации, соответствующие нормы ФЗ РФ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» от 2 мая 2006 г. № 59-ФЗ, РГ. 5 мая 2006 г. вопросы, связанные с уголовной ответственностью за отказ в предоставлении гражданину информации, анализируются признаки рассматриваемого преступления, а также выделяются признаки, по которым проводится разграничение ст. 140 УК РФ и ст. 5.39. КоАП РФ.

В частности, в диссертации указывается, что обязательным признаком данного преступления является наступление находящихся в причинной связи с деянием (отказом в предоставлении гражданину информации, предоставлением неполных или заведомо ложных сведений) общественно-опасных последствий, что является криминообразующим признаком данного состава, т.е. данный состав сформулирован как материальный.

Диссертант присоединяется к высказанной в доктрине уголовного права точке зрения, что данный состав преступления должен быть сконструирован как формальный, в связи с тем, что эти действия сами по себе обладают повышенной степенью общественной опасности. Мачковский Л.Г. Преступления против конституционных прав человека и гражданина: проблемы теории и практики правового регулирования. Дисс. … доктора юр. наук. М., 2005. С. 225-226. В ст. 140 следует сохранить уголовную ответственность за неправомерный отказ в предоставлении гражданину информации либо предоставление неполной или заведомо ложной информации, убрав из ее диспозиции такой признак, как причинение вреда правам и законным интересам граждан. А для того, чтобы разграничить ст. 140 УК РФ со ст. 5.39. КоАП РФ, в последней следует сохранить административную ответственность за несвоевременное предоставление документов и материалов, непосредственно затрагивающих права и свободы человека, а также непредоставление иной информации в случаях, установленных законом. Мачковский Л.Г. Разграничение преступлений и административных правонарушений, посягающих на конституционные права /Соотношение преступлений и иных правонарушений: современные проблемы. М., 2005. С. 358.

В диссертации обосновывается позиция, что субъектом данного преступления может быть не только должностное лицо органа государственной власти или органа местного самоуправления, признаки которого указаны в ст. 285 УК РФ, но и лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой и иной организации .В диссертации отмечается, что провести какое-либо сравнение ст. 140 УК РФ с подобной нормой в УК Германии не представляется возможным в виду отсутствия последней.

В параграфе 7 «Обеспечение свободы вероисповедания, религиозных и мировоззренческих убеждений по законодательству Германии и России» рассматриваются вопросы, связанные с обеспечением свободы вероисповедания, религиозных и мировоззренческих убеждений по законодательству Германии и России.

В связи с наличием существенных различий в соответствующих нормах в УК РФ и УК Германии в настоящем параграфе сначала рассматриваются вопросы, связанные с обеспечением свободы вероисповедания, религиозных и мировоззренческих убеждений по законодательству Германии, а затем России. При этом диссертант рассматривает не только уголовно-правовые аспекты данной проблематики, связанные с криминализацией общественного опасных посягательств на свободу вероисповеданий, религиозных и мировоззренческих убеждений, но и комментирует отдельные, наиболее актуальные решения германской судебной практики по уголовным, трудовым и административным делам, по вопросу защиты такого основного права человека и гражданина, как свобода вероисповедания, религиозных и мировоззренческих убеждений. В конце параграфа проводится краткий сравнительный анализ ст. 148 УК РФ и § 167 УК Германии.

Пункт А) рассматриваемого параграфа посвящен вопросам свободы вероисповедания, религиозных и мировоззренческих убеждений и их обеспечению по уголовному законодательству Германии.

В диссертации отмечается, что УК Германии защищает рассматриваемые права и свободы специфическим образом. В Особенной части УК Германии содержится раздел 11, описывающий составы преступных деяний, затрагивающих религию или мировоззрение. Вместе с тем охраняемым данными нормами правовым благом является не право или свобода конкретного человека, а общественное спокойствие в целом, предполагающее возложение обязанности уважать религиозные и мировоззренческие чувства другого человека, а также социально-этическую обязанность уважения памяти умершего. Далее анализируются признаки преступных деяний, входящих в раздел 11 УК Германии, и соответствующие решения германских судов по рассматриваемой категории дел. К примеру, применительно к 166 в диссертации отмечается, что данная норма преследует цель уголовно-правовой охраны общественного порядка от тяжких нарушений, связанных с оскорблением чувств верующих, исповедующих определенную религию или придерживающихся определенного мировоззрения (абз.1), церкви, религиозного общества или мировоззренческого объединения, их организаций или обычаев (абз.2). Таким образом, на наш взгляд, охраняемым данной нормой правовым благом является не только общественное спокойствие, но и опосредованно содержание религиозных или мировоззренческих взглядов другого человека. По вопросу охраняемого данной нормой правового блага в германской уголовно-правовой доктрине высказывается точка зрения, что 166 защищает общественное спокойствие посредством возложения обязанности уважения определенных чувств, религиозных и мировоззренческих, другого человека. Это достигается посредством надлежащего отношения к выражению данных чувств. См., к примеру, Otto H. Grundkurs Strafrecht. Die einzelnen Delikte. 5.Auflage, 1998. Криминообразующими признаками данного состава является характер самого деяния, выражающегося в нарушении безусловных правовых запретов, а также способ - оскорбление чувств верующих осуществляется публично или путем распространения письменных материалов ( 11, абз. 3), или способ, который может вызвать нарушение общественного порядка. Подробнее см. NJW. 1985. Heft 28. S. 1652-1654 и NJW. 1986. Heft 19. S. 1275-1276.

Как следует из диспозиции 167, криминообразующими признаками данного состава является характер самого деяния, выражающегося в нарушении безусловных правовых запретов, а также способ - грубая форма. В этом состоит коренное отличие данных признаков от криминообразующих признаков ст. 148 УК РФ. Общим для данных норм в законодательстве РФ и ФРГ является то, что последствия не являются обязательным элементом рассматриваемых составов.

Пункт Б) рассматриваемого параграфа посвящен сравнительному анализу уголовной ответственности за воспрепятствование осуществлению права на свободу совести и вероисповедания по УК Российской Федерации 1996 г. и УК Германии. В отличие от законодательства Германии, в российском законодательстве уголовная ответственность за воспрепятствование осуществлению права на свободу совести и вероисповедания установлена только в одной норме - в ст. 148 УК РФ. Как нами отмечалось ранее, в последние годы в РФ ст. 148 УК не применяется на практике. В диссертации отмечается, что основное отличие уголовно-правовых норм Германии и Российской Федерации состоит в том, что УК Германии защищает право человека и гражданина на свободу вероисповедания, религиозных и мировоззренческих убеждений специфическим образом. Так, если ст. 148 УК РФ защищает право на свободу совести и вероисповедания конкретного человека, то рассмотренные выше нормы раздела 11 Особенной части УК Германии охраняют общественное спокойствие в целом, предполагающее возложение обязанности уважать религиозные и мировоззренческие чувства другого человека. В диссертации выделяются различия и сходства в законодательном закреплении ст. 148 УК РФ и § 167 УК Германии, который устанавливает уголовную ответственность за воспрепятствование отправлению религиозных обрядов и культов.

Некоторое сходство рассматриваемых норм, по мнению, диссертанта, состоит в признаках объективной стороны, под которой понимается воспрепятствовании осуществлению деятельности религиозных организаций или совершению религиозных обрядов. Под воспрепятствованием следует понимать незаконное запрещение деятельности религиозных организаций или совершения религиозных обрядов. Оно может осуществляться любым способом, к примеру, посредством применения физического насилия или угроз его применения, незаконного закрытия, путем обмана и т.п. и не влияют на квалификацию действий виновного по ст. 148 УК РФ. В отличие от этого § 167 УК Германии, под воспрепятствованием понимает нарушение богослужения и иных, указанных в норме, действий. При этом понятием «нарушение» охватываются любые действия или бездействие, направленные на затруднение нормального течения богослужения или религиозного действия или воспрепятствование его проведению. Способы и средства совершения таких действий, как и в ст. 148 УК РФ, могут быть любыми. Основное отличие объективных признаков ст. 148 УК РФ и § 167 УК Германии состоит в том, что по германскому законодательству указанные нарушения должны совершаться «в грубой форме», т.е. характеризоваться особой тяжестью. Для абз. 2 § 167 УК Германии необходимым элементом, как отмечалось выше, является такой признак, как совершение оскорбительного бесчинства, т.е. таких действий, которые выражают грубое неуважение к происходящему религиозному действию. Такой признак в ст. 148 УК РФ отсутствует.

В диссертации высказывается мнение о несовершенстве законодательной конструкции ст. 148 УК РФ, которое заключается в том, что диспозиция ст. 148 УК РФ не защищает деятельность религиозных групп как одной из форм общественных религиозных объединений, предусмотренных ст. 6 ФЗ «О свободе совести и религиозных объединениях» от 26.09.1997 г. в связи с тем, что является определенным пробелом в ст. 148 УК РФ и требует ее приведения в соответствие с указанным Федеральным Законом. В этой связи следует принять во внимание и опыт германского законодателя, который в диспозиции § 167 (воспрепятствование отправлению религиозных обрядов, культов) также использует термин «религиозное объединение», что включает в себя и «религиозную организацию», и «религиозную группу». Поэтому нам представляется целесообразным изменить используемый в ст. 148 УК РФ термин «религиозные организации» на «религиозные объединения» и сформулировать диспозицию данной нормы в следующем виде: "Незаконное воспрепятствование деятельности религиозных объединений или совершенствованию религиозных обрядов, наказывается…". Серебренникова А.В. Правовое обеспечение свободы объединений по законодательству РФ и Германии.//Вест. Моск. ун-та. Серия 11. Право. 2005. № 5.

Более последовательной представляется позиция российского законодателя при формулировании ст. 5.26. КоАП, которая устанавливает административную ответственность за воспрепятствование осуществления права на свободу совести и свободу вероисповедания, в том числе принятию религиозных или иных убеждений или отказу от них, вступлению в религиозное объединение или выходу из него. В данном случае используется термин «религиозное объединение», что включает в себя и религиозную группу, и религиозную организацию, что в отличие от формулировок ст. 148 УК РФ, полностью соответствует ст. 6 ФЗ «О свободе совести и религиозных объединениях».

В заключении параграфа приводятся примеры из германской практики, свидетельствующие о том, что такое основное право человека и гражданина, как свобода совести и свобода вероисповеданий, охраняются разносторонне, различными отраслями права. В работе подробно анализируются решения Федерального конституционного суда Германии, в т.ч. от 24.09.2003 г. по вопросу возможности ношения головного платка учительницей школы, исповедующей мусульманскую религию (так называемый «Kopftuchfall»), а также более 30 решений германских судов по административным и трудовым делам в связи с рассмотрением жалоб граждан, связанных с нарушением их права на свободу вероисповедания, решение Федерального суда по трудовым спорам от 10.10.2002 г. Анализ судебной практики позволил отграничить административные правонарушения и преступные деяния. В этой связи обнаруживаются общие схожие подходы правоприменителей обеих стран по решению вопросов, связанных с криминализацией общественно опасного поведения, посягающего на данное конституционное право. К числу таких общих подходов следует отнести то, что наиболее тяжкие посягательства на данное право гражданина влекут за собой уголовную ответственность, а за менее общественно опасные посягательства устанавливается ответственность в нормах конституционного, административного и гражданского права. Основным криминообразующим признаком данных составов преступлений, как отмечалось выше, является характер самого деяния, выражающийся в нарушении безусловных правовых запретов. Исключения составляют 166, 167 УК Германии, где криминообразующими признаками наряду с характером самого деяния, выражающегося в нарушении безусловных правовых запретов, является способ - оскорбление чувств верующих публично или путем распространения письменных материалов ( 11, абз. 3), или способом, который может вызвать нарушение общественного порядка, или грубая форма соответственно. В этом состоит коренное отличие данных признаков от криминообразующих признаков ст. 148 УК РФ. Общим для данных норм в законодательстве РФ и ФРГ является то, что последствия не являются обязательным элементом рассматриваемых составов.

Глава пятая «Преступления, посягающие на политические права и свободы» состоит из четырех параграфов. В данной главе работы дается понятие преступлений против политических прав и свобод человека и гражданина по УК РФ и Германии, анализируются их признаки, в т.ч. криминообразующие.

В параграфе 1 «Нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина (ст. 136 УК РФ)» анализируются признаки преступления, предусмотренного ст. 136 УК РФ. Аналогичной нормы в УК Германии нет.

Диссертант считает более удачной новую редакцию ст. 136 УК РФ, согласно которой для квалификации соответствующих действий виновного по данной норме не требуется наступления общественно-опасных последствий, а криминообразующим признаком является характер самого деяния, выражающегося в нарушении безусловных правовых запретов. Несмотря на то, что уголовные дела этой категории в судебной практике встречаются очень редко (1-2 в год), в диссертации обосновывается точка зрения, что исключать данную норму из УК РФ, как это неоднократно предлагалось, нельзя уже только потому, что именно эта статья, фактически, стала содержать в себе определение дискриминации.

Германский законодатель при установлении криминообразующих признаков посягательства на конституционные права и свободы избегает такой признак, как причинение вреда правам и законным интересам гражданина. Хотя в УК Германии нормы о дискриминации нет, в практике германских судов по трудовым спорам (Arbeitsgericht), к примеру, ущемление трудовых прав нарушение равенства граждан при приеме на работу (например, в зависимости от национальности, государственной принадлежности и др.) рассматривается как вид дискриминации при приеме на работу или увольнении с работы.

В параграфе 2 «Уголовно-правовое обеспечение избирательных прав и права граждан на участие в референдуме по законодательству Германии и Российской Федерации» анализируются вопросы, связанные с уголовно-правовым обеспечением избирательных прав и права граждан на участие в референдуме по законодательству Германии и Российской Федерации.

В начале параграфа анализируются конституционно-правовые основы ст.ст. 141, 141.1, 142 и 142.1. УК РФ и соответствующих составов преступных деяний, содержащихся в разделе 4 Особенной части УК ФРГ «Преступные деяния против конституционных органов, а также связанные с выборами и голосованием». В диссертации проводится классификация составов преступных деяний, входящих в данный раздел УК ФРГ, на основании которой они делятся на две основные группы: преступные деяния против конституционных органов и их членов ( 105-106b) и преступные деяния, связанные с выборами (§§ 107-108d). Предметом настоящего диссертационного исследования являются преступные деяния второй группы. Охраняемым данными нормами правовым благом является гарантированное государством свободное волеобразование и волеизъявление граждан. Преступления, предусмотренные главой 19 УК РФ, посягают на общественные отношения, обеспечивающие право граждан на беспрепятственную, свободную реализацию своего избирательного права или права на участие в референдуме». В этом состоит сходство объекта и правоохраняемого блага (Rechtsgut) преступлений рассматриваемой группы по УК РФ и УК Германии соответственно.

В данном параграфе главы на основе проведенного анализа германской и российской судебной практики (более 20 уголовных дел) рассматриваются признаки анализируемых составов преступлений (преступных деяний), в том числе общие криминообразующие признаки, используемые законодателем обеих стран. В частности, делается вывод, что в § 107 УК Германии, устанавливающем уголовную ответственность за воспрепятствование осуществлению избирательного права, криминообразующим признаком преступного деяния является способ совершения преступления, часто сам по себе преступный: насилие или угроза его применения, в чем состоит его сходство с ч.2. ст. 141 УК РФ. Криминообразующим признаком § 107а, устанавливающего уголовную ответственность за фальсификацию результатов выборов, является характер самого деяния, выражающегося в нарушении безусловных запретов, в чем состоит его сходство со ст. 142.1 УК РФ.

Обязательным признаком принуждения к осуществлению избирательного права (§ 108) является способ: противоправное применение насилия в отношении этого лица или угрозы причинения значительного вреда, либо использование зависимости потерпевшего от виновного (служебной или материальной), либо оказание иного экономического давления, которые являются разновидностью угрозы. Если же виновный воздействует на осуществление другим лицом своего избирательного права, используя обман, который приводит к тому, что лицо при подаче своего голоса ошибается в содержании своего заявления, или против своей воли не осуществляет свое избирательное право вообще, либо в результате такого заблуждения выборы признаются недействительными, то применяется специальная норма § 108а (обман при осуществлении избирательного права). Именно по этому признаку разграничиваются §108 и §108а, в котором обман, как способ совершения данного преступного деяния, является его криминообразующим признаком.

В параграфе подробным образом рассматриваются признаки, по которым следует разграничивать преступления против избирательных прав граждан и права на участие в референдуме и административные правонарушения, посягающие на данное конституционное право. По этому вопросу делается вывод, что очень часто в КоАП допускается необоснованное дублирование признаков отдельных уголовно-правовых норм. Подобное дублирование встречается и в ст. 142. и ст. 142.1 УК РФ. К примеру, заведомо неправильное составление списка избирателей, участников референдума (ст. 142.1) является ни чем иным как фальсификацией избирательных документов (ст. 142). В связи с этим перед правоприменителем часто встает вопрос, какую же норму применять в каждом конкретном случае. В диссертации содержится вывод, что для решения этого вопроса необходимо не только дать разъяснение соответствующим органом в порядке легального толкования указанных норм, но и на законодательном уровне усовершенствовать эти нормы. Предложения по такому совершенствованию разработаны в данном параграфе и содержатся в положениях, выносимых на защиту. В частности, предлагается отразить в ст. 142.1 то, что все перечисленные в ее диспозиции действия должны быть совершены с целью фальсификации итогов голосования. Это позволило бы на законодательном уровне разграничить сходные действия, предусмотренные ст. 142 (фальсификация избирательных документов «вообще») и ст. 142.1. (фальсификация избирательных документов, приводящая к невозможности определения волеизъявления избирателей, участников референдума).

В качестве общего итога в параграфе делается вывод, что при криминализации общественно опасного поведения, связанного с посягательствами на данную группу конституционных прав и российский, и германский законодатель, используют одинаковые подходы, определяя в качестве критериев криминализации данного поведения не только характер самого деяния, выражающегося в нарушении безусловных правовых запретов, но и в ряде норм, способ совершения преступления, часто сам по себе преступный, такой как обман, насилие или угроза его применения. Такие же криминообразующие признаки, как крупный размер и существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, предусмотренные, к примеру, в ст. 141.1. и 142 УК РФ, германским законодателем вообще не используются при конструкции соответствующих составов в УК Германии.

В параграфе 3 «Уголовно-правовое обеспечение свободы собраний по законодательству России и Германии» рассматриваются вопросы, связанные с уголовно-правовым обеспечением свободы собраний по законодательству России и Германии.

В параграфе отмечается, что законодательство Российской Федерации и Германии о собраниях, митингах, демонстрациях, шествиях и пикетированиях основывается на положениях Конституции Российской Федерации и Основного закона Германии, общепризнанных принципах и нормах международного права, международных договорах Российской Федерации и Германии и включает в себя Федеральный закон от 19 июня 2004 г. № 54-ФЗ «О собраниях, митингах, демонстрациях, шествиях и пикетированиях» и иные законодательные акты Российской Федерации, относящиеся к обеспечению права на проведение собраний, митингов, демонстраций, шествий и пикетирований, а в Германии - Федеральный Закон о собраниях и шествиях (в дальнейшем - Закон о собраниях) от 24.07.1953 г. В редакции опубликования от 15.11.1978 г. (BGBl. I S. 1789), c изменениями, внесенными Законом о новом регулировании защиты конституционных органов Федерации от 11.08.1999г. (BGBl. I S.1818, 1819),также Законом от 24.03.2005 г., внесшим изменения в указанный закон, а также в УК Германии. //Gesetz zur Дnderung des Versammlungsgesetzes und des Strafgesetzbuches vom 24.3.2005. BGBl. I S. 969. Последний является источником так называемого дополнительного уголовного права (Nebenstrafrecht).

Нормативные правовые акты, касающиеся обеспечения условий проведения собраний, митингов, демонстраций, шествий и пикетирований, принимаются в Российской Федерации, как на федеральном уровне, так и на уровне субъектов федерации, а в Германии - на уровне федеральных земель. В Российской Федерации уголовная ответственность за воспрепятствование проведению собрания, митинга, демонстрации, шествия, пикетирования или участию в нем установлена в ст. 149 УК РФ, в германском уголовном праве - не в УК, а в Законе о собраниях. Особенностью российского УК является также и то, что в нем, в отличие от германского, содержится всего одна норма, устанавливающая уголовную ответственность за посягательство на свободу собраний.

Диссертант считает, что ст. 149 УК РФ в действующей редакции сформулирована законодателем недостаточно четко, поскольку может создаться впечатление, что ответственность за воспрепятствование проведению массового мероприятия или участию в нем без насилия или угроз предусматривается только для должностного лица, использующего свое служебное положение. А вопрос об уголовной ответственности физического лица, не являющегося должностным, остается открытым. Поэтому в параграфе обосновывается вывод, что субъектом ст. 149 УК может быть не только должностное лицо, использующее свое должностное положение, но и любое физическое вменяемое лицо, достигшее возраста 16 лет. Далее в параграфе отмечается, что диспозиции ст. 149 УК РФ и ст.5.38. КоАП РФ характеризуются некоторыми сходными признаками, что создает определенные трудности при разграничении преступления и административного правонарушения. Поэтому законодатель в ст. 149 УК РФ в качестве криминообразующего признака указывает на способ - применение насилия либо угроза его применения, а также на то, что данное преступление может быть совершено должностным лицом с использованием своего служебного положения. В связи с этим диссертант предлагает изменить диспозицию ст. 149 УК РФ следующим образом: в ч. 1 установить уголовную ответственность за незаконное воспрепятствование проведению указанных публичных мероприятий и участию в них, если данные действия были совершены с применением насилия или с угрозой его применения, а в ч. 2 установить уголовную ответственность за незаконное воспрепятствование проведению указанных публичных мероприятий и участию в них, если они были совершены должностным лицом с использованием своего служебного положения. Таким образом, субъект преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 149, был бы общим, а ч. 2 - специальным. Такая конструкция нормы характерна для многих статей Особенной части УК РФ, где в качестве квалифицирующего признака предусмотрено совершение преступления должностным лицом с использованием своего служебного положения. За воспрепятствование проведению публичного мероприятия или участию в нем без применения насилия или угроз его применения, даже если эти деяния были совершены должностным лицом, достаточно наступления административной ответственности.

При анализе германского закона о собраниях автор приходит к выводу, что Статья 1 Закона о собраниях развивает предписания ст. 8 Основного закона ФРГ, По данному вопросу см. также:M.Kniesel. Die Versammlungs-und Demonstrationfreiheit-Verfassungsrechtliche Grundlagen und versammlungsrechtliche Кonkretisierung. NJW 1992 Heft 14. S. 857-867. устанавливая, что каждый человек имеет право организовывать публичные собрания и шествия и участвовать в таких мероприятиях. За посягательства на свободу собраний рассматриваемым законом устанавливается административная и уголовная ответственность. Они предусмотрены в разделе 4 данного закона. К ним относятся такие, к примеру, составы, как воспрепятствование проведению собраний (§ 21), насильственные действия в отношении руководителя или организатора собрания (§ 22). В диссертации отмечается, что в данном законе германский законодатель устанавливает уголовную ответственность как за действия, направленные против организации соответствующих публичных мероприятий (к примеру, за воспрепятствование проведению собраний), так и за действия их организаторов и участников (к примеру, в случае использования ими оружия). В этом состоит еще одно отличие норм германского законодательства от российских правовых норм, регулирующих вопросы уголовно-правового обеспечения свободы собраний.

Далее в параграфе подробным образом анализируются признаки § 21 Закона о собраниях, устанавливающего уголовную ответственность за воспрепятствование проведению собраний, в т.ч. его криминообразующие признаки. В диссертации делается вывод, что если рассмотреть объективные признаки данного состава, то можно отметить их определенное сходство с предусмотренными в ст. 149 УК РФ. Общим признаком, указанным в диспозиции обеих норм, является воспрепятствование проведению соответствующего публичного мероприятия. При этом российский законодатель, в отличие от германского, выделяет два самостоятельных альтернативных действия - воспрепятствование участию в них и принуждение к участию в указанных мероприятиях, что, на наш взгляд, является вполне обоснованным. Подобное «уточнение» отсутствует в § 21 Закона о собраниях. Вместо этого германский законодатель избирает общую формулировку: «иным образом не допустить их проведение…». Общим признаком составов, предусмотренных § 21 германского Закона о собраниях и ст. 149 УК РФ, является применение насилия или угроза его применения. Это можно объяснить тем, что воспрепятствование всегда предполагает применения насилия любого вида (физического или психического) или угрозу ее применения. Однако имеются и некоторое различие, в частности, российский законодатель выделяет насилие или угрозу его применения в качестве способа совершения преступления. Далее, субъект преступного деяния, предусмотренного § 21 германского Закона о собраниях, является общим, а в ст. 149 УК РФ наряду с общим субъектом, предусмотрен и специальный - должностное лицо, использующее свое служебное положение. Субъективная сторона § 21 германского Закона о собраниях характеризуется умыслом, в чем состоит ее сходство со ст. 149 УК РФ.

Наконец, автор приводит около 20 решений административных судов Германии в связи с применением § 15 Закона о собраниях по рассмотрению дел, связанных с нарушением права на свободу собраний, на основе анализа которых проводится разграничение преступных деяний и административных проступков, посягающих на свободу собраний.

Общий вывод по данному параграфу сформулирован следующим образом. Несмотря на определенные различия в конструкции соответствующих норм, устанавливающих уголовную ответственность за посягательства на свободу собраний по законодательству Российской Федерации и Германии, при криминализации общественно опасного поведения, связанного с посягательствами на данную группу конституционных прав, законодатели обеих стран, используют одинаковые подходы, определяя в качестве критериев криминализации данного поведения не только характер самого деяния, выражающегося в нарушении безусловных правовых запретов, но и в ряде норм, способ совершения преступления, часто сам по себе преступный, такой как насилие или угроза его применения. Это объясняется тем, что базисом для регулирования данного правового института в обеих странах являются важнейшие международно-правовые и европейские документы в области прав человека и основных свобод, а также соответственно Конституция РФ 1993 г. и Основной закон ФРГ 1949 г.

В параграфе 4 «Правовое обеспечение свободы объединений по законодательству РФ и Германии» исследуются нормы законодательства обеих стран, устанавливающие ответственность за посягательства на свободу объединений, приводятся отдельные, наиболее актуальные решения германской судебной практики по уголовным делам, Верховного суда РФ, решения конституционного суда некоторых европейских стран по вопросу защиты свободы объединений. В связи с наличием определенных различий в законодательстве РФ и ФРГ, устанавливающем ответственность за посягательства на свободу объединений, в данном параграфе работы была предпринята попытка провести краткий сравнительный анализ отдельных элементов законодательных норм обеих стран, регулирующих данный вопрос. Отмечается, что спецификой уголовного законодательства Германии является то, что в нем, в отличие от УК РФ, устанавливается уголовная ответственность за посягательства на такое основное право человека и гражданина, как свобода объединений.

В РФ и в ФРГ общественные отношения, возникающие в связи с реализацией гражданами такого права, как свобода объединений, регулируются специальными федеральными законами. В нашей стране это Закон об общественных объединениях от 19 мая 1995 г., № 82-ФЗ, с изменениями от 17 мая 1997 г., 19 июля 1998 г., 12, 21 марта, 25 июля 2002 г., 8 декабря 2003 г., 29 июня, 2 ноября 2004 г. а в Германии - Закон о регулировании публичного права на объединение (Gesetz zur Regelung des oeffentlichen Vereinsrechts; далее - Закон об объединениях) от 5.08.1964 г. BGBl. I S. 593, с изменениями, внесенными Законом от 03.05.2000 г. (BGBl. I 2000 S. 632, BGBl. III S. 2180-1) и ч. 2 ст. 5 Закона от 22.08.2002 г. (BGBl. I 2002 S. 3390).

Проведенный анализ законодательства позволил сделать вывод, что § 20 Закона об объединениях устанавливает уголовную ответственность за нарушение установленных в данном законе запретов. В этом состоит отличие германского законодательства от российского по вопросу уголовно-правового регулирования данного правового института. Представители германской уголовно-правовой доктрины отмечают, что § 20 является лишь небольшой частью подотрасли германского уголовного права, регулирующей право на свободу объединений (Vereinigungsstrafrecht). Erbs G., Kohlhaas M. Strafrechtliche Nebengesetze. Muenchen, 2004. Ее большую часть составляют соответствующие нормы УК Германии, к которым следует отнести §§ 84, 85, 86а, 129-129b УК ФРГ.

Далее в параграфе анализируется германская судебная практика по § 20 Закона об объединениях (более 10 решений суда), проводится разграничение преступных деяний и административных проступков.

В заключении делается общий вывод по главе 5 диссертации:

Проведенное исследование позволяет выявить общие подходы российского и германского законодателя при криминализации общественно опасного поведения, посягающего на политические права и свободы человека и гражданина. Общность таких подходов состоит в том, что критериями криминализации (криминообразующими признаками) являются не только характер самого деяния, выражающегося в нарушении безусловных правовых запретов, но и в ряде преступлений, посягающих на свободу собраний и шествий, а в законодательстве Германии, и на свободу объединений, способ совершения преступления, сам по себе преступный - насилие или угроза его применения, обман и т.д. Заметим, что российский законодатель, значительно чаще, чем германский, при криминализации общественно опасного поведения, посягающего на политические права и свободы человека и гражданина, в качестве криминообразующих использует такие признаки, как отношение субъекта нежелательного общественно опасного поведения к наступившим последствия в результате такого поведения и к факту самого поведения, а также мотивация нежелательного поведения, свидетельство о его общественной опасности (корыстная или иная личная заинтересованность).

Глава шестая называется «Уголовная ответственность за посягательства на социально-экономические права и свободы». Она включает в себя шесть параграфов. В данной главе подчеркивается, что основное отличие германского УК от российского УК состоит в том, что в нем содержится только один состав преступлений рассматриваемой группы - утаивание и растрата заработной платы (параграф 266 а). Отдельные уголовно-правовые нормы, регулирующие рассматриваемые правоотношения, включены в некоторые законы, относящиеся к так называемому дополнительному уголовному праву (strafrechtliche Nebengesetze), к примеру, Закон об авторских и смежных правах 1965 г. В связи с этим сначала анализируются признаки преступлений (в т.ч. криминообразующие), посягающие на социально-экономические права и свободы и предусмотренные главой 19 УК РФ, а затем проводится сравнительный анализ данных признаков с соответствующими посягательствами, предусмотренными в уголовном законодательстве Германии (параграф 266 а УК Германии). На этой основе разрабатываются предложения по совершенствования отдельных признаков преступлений с учетом опыта германского законодателя.

В параграфе 1 «Нарушение правил охраны труда (ст. 143 УК РФ)» рассматриваются проблемы, связанные с уголовной ответственностью за нарушение правил охраны труда, законодательные основы права гражданина на безопасный труд, в т.ч. указывается на бланкетность данной нормы, анализируются признаки данного состава, в т.ч. криминообразующие. Особое внимание в параграфе уделяется анализу преступных последствий как криминообразующего признака данного преступления, который проводится с учетом судебной практики по ст. 143 УК РФ. Рассматриваются вопросы причинной связи между нарушением правил охраны труда и наступившими вредными последствиями, разграничение преступления и административного проступка при нарушении правил охраны труда проводится в зависимости от наступивших последствий. В связи с этим отмечается, что причинение легкого или средней тяжести вреда здоровью при нарушении правил охраны труда уголовной ответственности не влечет, но может рассматриваться как административное или дисциплинарное правонарушение, к примеру, ст. 5.27 КоАП РФ.

При рассмотрении субъекта преступления ст. 143 УК РФ в параграфе делается вывод об ошибочности точки зрения, на основании которой субъектом данного преступления может быть только должностное лицо, которая суживает понятие субъекта данного преступления. Трудовая деятельность, сопряженная с нарушением правил охраны труда, может осуществляться на предприятии любой формы собственности.

В УК Германии нет нормы, устанавливающей уголовную ответственность за нарушение правил охраны труда.

В параграфе 2 «Воспрепятствование законной профессиональной деятельности журналистов (ст. 144 УК РФ)» анализируются вопросы, связанные с уголовно-правовым обеспечением свободы мысли и слова, свободы средств массовой информации, запрет цензуры, анализируются признаки воспрепятствования законной профессиональной деятельности журналистов, в т.ч. криминообразующие.

Диссертант считает, что обязательным признаком рассматриваемого преступления является способ - принуждение. Журналист может принуждаться либо к распространению информации, либо к отказу от ее распространения. Принуждение заключается в незаконном психическом или физическом воздействии на журналиста или его близких. Чаще всего принуждение осуществляется путем угроз, к примеру, применение насилия в отношении журналиста или его близких. Дача журналисту совета не публиковать или публиковать ставшие ему известные факты не образует состава рассматриваемого преступления.

В УК Германии нет нормы, устанавливающей уголовную ответственность за воспрепятствование законной профессиональной деятельности журналистов.

В параграфе 3 «Необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет (ст. 145 УК РФ)» рассматриваются вопросы, связанные с уголовной ответственностью за необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет, анализируются признаки этого преступления, в т.ч. криминанообразующие.

По мнению диссертанта, криминообразующим признаком данного деяния является такой признак, как характер самого деяния, выражающегося в нарушении безусловных правовых запретов по необоснованному отказу в приеме на работу либо по необоснованному увольнению женщины. Практика применения данной нормы в настоящее время в РФ отсутствует. Трудно не согласиться с мнением ряда представителей уголовно-правовой доктрины, что ст. 145 УК РФ носит декларативный характер и практически не может быть применима. Она сконструирована таким образом, что привлечь к ответственности работодателя по ст. 145 невозможно. Тринчук В.М. Криминологическая характеристика и предупреждение преступлений в сфере трудовых отношений. Автореф. дисс… канд. юр.наук. Омск, 2006. С. 14. Поэтому в диссертации высказывается точка зрения о необходимости реформирования некоторых признаков данного состава, в частности о необходимости расширения круга потерпевших за счет включения в него мужчин-отцов, в одиночку воспитывающих детей до 3 лет; усыновителей детей до 3 лет, опекунов, попечителей детей до 3 лет.

Заметим, что в уголовных кодексах подавляющего большинства зарубежных стран, в том числе и в УК Германии, отсутствует норма, устанавливающая уголовную ответственность за необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет. Часто такое ущемление трудовых прав рассматривается как вид дискриминации при приеме на работу или увольнении с работы и рассматривается судами по разрешению трудовых споров (Arbeitsgericht).

В параграфе 4 «Невыплата заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и иных выплат (ст. 145.1. УК РФ)» рассматриваются вопросы, связанные с уголовной ответственностью за невыплату заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и иных выплат, анализируются признаки этого преступления, в т.ч. криминализирующие.

При анализе признаков состава рассматриваемого преступления отмечается, что обязательными признаком субъективной стороны данного преступления является мотив: корыстная и иная личная заинтересованность. В доктрине уголовного права неоднократно высказывалась точка зрения о необходимости исключить из диспозиции данной нормы указание на мотивы, т.к. введение мотивов в конструкцию диспозиции ч. 1 ограничивает ее применение. Тринчук В.М. Указ. соч. С. 16. С этой точкой зрения трудно согласиться. Исключение из диспозиции ст. 145.1. указания на мотивы, как обязательного принципа субъективной стороны преступления, может привести к объективному вменению, с одной стороны, а с другой - понизить степень общественной опасности данного преступления.

В параграфе исследованы изменения, внесенные в рассматриваемую норму 24 июля 2007 года Федеральным законом № 203-ФЗ. При характеристике субъекта преступления в параграфе положительно оценивается включение в ст. 145.1. понятия работодателя - физического лица. Введение такого понятия является вполне обоснованным в силу того, что в настоящее время на практике встречаются случаи, связанные с невыплатой заработной платы работнику, когда работодателем является именно физическое лицо. Заметим, что германский законодатель в § 266а, устанавливающей уголовную ответственность за утаивание и растрату заработанной платы, использует термин «работодатель». Для достижения целей единообразия по применению ст. 145.5 УК РФ Пленум Верховного Суда РФ мог бы дать толкование термина «работодатель - физическое лицо» с учетом норм трудового законодательства РФ.

Далее в параграфе анализируется предложенная в доктрине уголовного права точка зрения о необходимости дополнения ст. 145.1 УК РФ новым квалифицирующим признаком: «деяние, предусмотренное частью первой, совершенное в отношении двух и более лиц». Гронская Н.Ю. Преступления в сфере оплаты труда и социальных выплат по уголовному законодательству Российской Федерации (ст. 145.1 УК РФ). Автореф. дис. … канд.юр.наук. СПб., 2007. С. 10. Такое предложение является достаточно спорным. Оно означает, что если заработная плата не выплачивается в срок только одному работнику, то уголовная ответственность наступает всегда по ч. 145.1. Это могло бы означать необоснованное расширение уголовной ответственности. Статью 145.1. УК РФ следует отграничивать от ст.5.27 КоАП (Нарушение законодательства о труде и об охране труда). По данной норме административная ответственность наступает за невыплату заработной платы в срок менее двух месяцев. В связи с этим в случае невыплаты заработной платы только одному работнику предприятия его руководитель должен быть привлечен не к уголовной, а к административной ответственности.

Затем диссертант анализирует норму, устанавливающую уголовную ответственность за утаивание и растрату заработанной платы (§ 266а УК Германии), См.: Второй закон о борьбе с экономической преступностью от 15.05.1986 г.//BGBl. 1 S. 721. О практике применения данной нормы см: BGH wistra 2002 S. 340. которая существенным образом отличается от ст. 145.1. УК РФ. Однако, ряд квалифицирующих признаков данного деяния (§ 266а), повышающего его общественную опасность, например, невыплата заработной платы, совершенные с использованием поддельных или фальшивых документов, могут быть приняты во внимании и российским законодателем. В этом направлении и предлагается реформирование ст. 145.1 УК РФ.

В параграфе 5 «Нарушение авторских и смежных прав (ст. 146 УК РФ) рассматриваются вопросы уголовной ответственности за нарушение авторских и смежных прав: анализируется расположение ст. 146 в системе Особенной части УК РФ, критически оценивается точка зрения о необходимости выделения преступлений против прав интеллектуальной собственности в самостоятельную главу в УК РФ, а также в самостоятельный раздел УК «Преступления против интеллектуальной собственности». Диссертант считает правильным местонахождение рассматриваемой главы в системе Особенной части действующего УК между иными главами раздела 7 «Преступления против личности» и разделом 8 «Преступления в сфере экономики». Настоящее местонахождение ст. 146 в главе 19 УК РФ является вполне оправданным, учитывая специфику объекта данной главы - конституционные права и свободы человека и гражданина. В этой связи диссертант соглашается с точкой зрения А.Н. Красикова, что «помещение ст. 146 в раздел, где определяются преступность и наказуемость деяний против личности, а не в главу об имущественных преступлениях, как это было в УК РСФСР 1926 г., нужно расценивать как законодательное решение вопроса о том, что анализируемое преступление посягает главным образом на нематериальные права, интересы человека». Красиков А.Н. Уголовно-правовая охрана политических, гражданских и иных конституционных прав и свобод человека и гражданина в России. Саратов, 2000. С. 79. Объектом данного преступления выступают права автора или иное смежные право. Этой нормой охраняются как личные неимущественные, так и имущественные права авторов. Указанные права по своей правовой природе являются исключительными субъективными гражданскими правами.

Далее в параграфе подробным образом изучается бланкетность преступлений рассматриваемой группы. Диссертант анализирует действовавшие до января 2008 г. положения Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" от 9 июля 1993 г. № 5351-1 в ред от 19.07.1995 г. // Ведомости РФ. 1993. № 32. Ст. 1242; СЗ РФ. 1995. № 30. Ст. 2866.(далее - Закон), а также соответствующие норма части четвертой ГК РФ, действующая с 1 января 2008 г.

Далее в главе с учетом принятого 28 апреля 2007 г. Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» и судебной практики анализируются признаки преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, в т.ч. криминообразующие.

Обязательным элементом объективной стороны ч. 1 ст. 146 УК РФ является наступления общественно опасных последствий в виде причинения крупного ущерба автору или иному правообладателю. Именно он является криминообразующим признаком. Это понятие является оценочной категорией, определяется судом в каждом конкретном случае с учетом конкретных обстоятельств дела. Между совершением действий, связанных с нарушением авторства (плагиатом) и наступлением ущерба должна быть установлена причинная связь. В том случае, если деяние не могло причинить крупный ущерб автору или иному правообладателю, уголовная ответственность отсутствует. В диссертации подчеркивается, что на практике возникают определенные трудности, связанные с определением понятия «крупный ущерб». Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28 апреля 2007 г. также оставило данный вопрос открытым, что является его существенным недостатком.

Диссертант солидаризируется с точкой зрения Филиппова П.А. о том, что «причинение крупного ущерба в этом случае не может считаться адекватным критерием установления уголовной ответственности. Нельзя согласиться с позицией законодателя, что любое нарушение прав интеллектуальной собственности, повлекшее за собой причинение крупного ущерба или совершенное повторно, настолько уголовно опасно, что нуждается в уголовном преследовании. Необходимо, в зависимости от общественной опасности, осуществить вычленение из общей массы противоправных действий в отношении объектов интеллектуальной собственности тех действий, которые будут преследоваться в уголовном порядке. Оставшиеся правонарушения должны быть «отданы на откуп» административному и гражданскому законодательству». Филиппов П.А. Уголовно-правовая защита прав интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 2003. С. 57.

Еще одним криминообразующим признаком применительно к чч. 2, 3 ст. 146 является крупный, особо крупный размер, понятие которого раскрывается в примечании в ст. 146 УК РФ. Именно размер является таким криминообразующим признаком, по которому рассматриваемое преступление следует отграничивать от гражданско-правового деликта или административного правонарушения (ст. 7.12. КоАП устанавливает административную ответственность за нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав).

Специфика уголовного законодательства Германии в отличие от РФ по регулированию авторских и смежных прав состоит в том, что нормы об уголовной ответственности за нарушение авторских и смежных прав содержатся не в УК Германии 1871 г., а в специальном федеральном законе, который носит одноименное название. Закон об авторских и смежных правах в Германии был принят 9.09.1965 г. BGBl. I S.1273. и относится к так называемому дополнительному уголовному праву (strafrechtliche Nebengesetze). Для законов такого вида является характерным то, что в нем регулируются вопросы не только общего характера, связанные с регулированием авторского права и смежных прав, но и содержатся нормы, устанавливающие уголовную ответственность за нарушение этих прав. Они расположены в разделе 4 п. 2 рассматриваемого закона, который носит название «Уголовно-правовые предписания». Большинство данного раздела, к примеру, недозволенное использование охраняемых авторским правом произведений (§ 106), недопустимое использование авторского знака (§ 107), недозволенное вмешательство в смежные с авторскими права (§ 108), недозволенное использование произведений автора в виде промысла (§ 108а), носят ссылочный характер, т.е. отсылают к нарушению конкретных норм данного закона. Это означает, что уголовная ответственность наступает только в том случае, если своими действиями виновный нарушает конкретное предписание рассматриваемого закона. В этом состоит принципиальное отличие в регулировании вопросов уголовной ответственности преступления против интеллектуальной собственности по российскому УК, где, как нами уже отмечалось, законодатель использует такие криминообразующие признаки, как крупный ущерб и крупный и особо крупный размер. В связи с этим, изучив германский опыт, можно было бы предложить реформировать в ст. 146 УК РФ, поставив уголовную ответственность в прямую зависимость от нарушения конкретной статьи части четвертой Гражданского кодекса РФ.