Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

1. Анализ проблем применимости основных положений федерального закона №134 при рассмотрении споров в арбитражных судах

1.1 Сфера применения Федерального закона №134 «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)»

1.1.1 Проблема разграничения различных видов контроля

1.1.2 Проблема определения понятия «государственный контроль» для целей применения норм Федерального закона №134

1.2 Применение норм о порядке проведения проверок

1.2.1 «Работающие» и «неработающие» принципы и нормы

1.2.2 Судебная защита от нарушений, допущенных в ходе проведения проверок: оспаривание незаконности действий органов государственного контроля и оспаривание решений административных органов

1.3 Возможность возмещения вреда, причиненного незаконными действиями должностных лиц при проведении мероприятий по проверке

2. Решения арбитражных судов, содержащих ссылки на нормы федерального закона №134: статистика и основные группы споров

2.1 Статистические данные о решениях арбитражных судов, содержащих ссылки на нормы Федерального закона №134

2.1.1 Количество рассмотренных споров

2.1.2 Органы и сферы государственного контроля (надзора)

2.1.3 Наиболее распространенные ссылки на нарушения норм Федерального закона №134

2.2 Споры с участием налоговых органов

2.3 Споры с участием органов внутренних дел

Выводы

Сведения об авторах

Введение

судебный нарушение административный налоговый

Поддержка предпринимательства (частной инициативы) являлась на протяжении последнего десятилетия и до сих пор остается одной из заявляемых приоритетных задач государственной экономической и социальной политики. Первые годы реализации данной политики показали, что одним из важнейших условий стимулирования предпринимательской активности и создания цивилизованного рынка является наличие понятных и упорядоченных механизмов взаимодействия предпринимателя (юридического лица) и государства (в лице его органов и должностных лиц). И прежде всего это необходимо в тех областях, в которых осуществляется допустимое (то есть оправданное публичными интересами) вмешательство государства в частную деятельность.

Такой областью является осуществление контроля (надзора) со стороны государственных органов за теми или иным аспектами деятельности предпринимателя. Перечень контролирующих органов не только исчислялся и исчисляется десятками, но и постоянно изменялся. Деятельность данных многочисленных контролирующих органов регулировалась соответственно различными законами и подзаконными актами, практически в каждом из которых устанавливались различные правила проведения проверок. Это было либо специализированное законодательство по направлениям деятельности (например, законодательство о санитарно-эпидемиологическом благополучии населения, законодательство о налогах и сборах, таможенное законодательство и т.п.), либо по видам продукции (например, пищевой продукции).

Таким образом, мало того, что предпринимателям не всегда было очевидно - какие органы имеют право проводить в отношении них проверки, различия в правилах проведения проверок не позволяли оперативно реагировать на незаконные действия со стороны проверяющих органов. Такая разрозненность правил проведения проверок могла служить благодатной почвой и для злоупотребления со стороны государственных органов.

Задачей же создания условий для поддержки предпринимательства являлось выстраивание прозрачных и доступных для понимания и использования механизмов взаимоотношения субъектов экономической деятельности и государственных контролирующих органов. В этой связи очевидной была необходимость упорядочения правил проведения государственными органами проверок. Изначально запланированная как широкомасштабная, то есть охватывающая деятельность практически всех контролирующих органов, кодификация была осуществлена, в конечном итоге, фактически лишь в одной области - в сфере государственного контроля (надзора) за соблюдением обязательных требований. Кодифицирующим актом стал рассматриваемый в настоящем отчете Федеральный закон «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» №134-ФЗ от 08 августа 2001 года с изменениями и дополнениями (далее - «Федеральный закон №134»).

Особенность данного закона видна уже из его названия. Несмотря на то, что его содержание в подавляющем большинстве своем посвящено вопросам упорядочения определенного рода проверок, вынесение понятия «защита» в название данного законодательного акта являлось своего рода попыткой расставить акценты: упорядочение производилось именно в целях защиты прав предпринимателей, и нормы Федерального закона №134 должны были таким образом и рассматриваться судами, которые будут решать вопрос о правомерности вмешательства.

В то же время «рекламная кампания», которая сопутствовала принятию и началу действия Федерального закона №134, была несколько дезориентирующей для предпринимательства, не знакомого с юридическими тонкостями: представлялось, что теперь они будут всегда защищены от любой приходящей к ним проверки. Именно поэтому, подсознательно, наряду с Конституцией, данный Закон одним из первых приходит в голову предпринимателю, когда он считает свои права незаконно нарушенными государственными органами. Еще до его принятия спрос на законодательный акт такого рода был значителен; он также был чрезвычайно высок в первое время по вступлении его в действие. Он остается велик до сих пор, однако лишь в той мере, в которой предпринимателям стало уже очевидно, что использование его положений возможно лишь в определенных случаях общения с определенными государственными органами, а его применение требует «включения» положений данного Закона в существующую и функционирующую в настоящий момент общею систему защиты прав. В этом смысле спрос становится более «квалифицированным», сформировавшимся и продолжающим формироваться в процессе реализации его положений во взаимоотношениях с государственными органами и их использования при реализации права на судебную защиту.

Целями проведенного анализа являются ответы на следующие вопросы: насколько велик спрос предпринимателей на применение этого Закона и изменилась ли его динамика с момента введения в действие Закона (на основе мнений юристов); на какие аспекты обращают внимание практикующие юристы при возможности реализации дел, в которых речь заходит о применении норм Закона (на какие нормы Закона ориентируются, а какие не действуют или могут трактоваться по-разному); какие коллизии с другим законодательством, как правило, возникают при применении норм Закона в суде; какие выводы могут быть сделаны из юридической практики в целях повышения эффективности действия Закона.

В соответствии с данными целями были рассмотрены вопросы потенциальной судами применимости норм Федерального закона №134, дана юридическая оценка заложенным в нем механизмам защиты прав предпринимателя, собран и проанализирован эмпирический материал - судебная (арбитражная) практика по делам, в которых в той или иной степени (на том или ином этапе рассмотрения спора) ставился вопрос о применимости норм Федерального закона №134.

1. Анализ проблем применимости основных положений федерального закона №134 при рассмотрении споров в арбитражных судах

Для того, чтобы провести анализ применимости отдельных положений Федерального закона №134 «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)», необходимо поставить перед собой, прежде всего, более общий вопрос: где, когда и каким образом он вообще может быть применим?

Для ответа на данный вопрос необходимо комплексно посмотреть на то, что представляет собой проверка, чем она заканчивается, и какие правовые последствия она влечет для предпринимателя (юридического лица). Каждый из этих моментов порождает ошибки (см. далее II.2.2) в понимании применения положений Федерального закона №134 предпринимателями (юридическими лицами) и, таким образом, «дискредитирует» его в их глазах.

Для рассмотрения вопроса о применимости необходимо учитывать два существенных момента.

Во-первых, это - предметная сфера действия Федерального закона №134. Государственные органы уполномочены на проведение государственного контроля (надзора), в соответствии с законодательством и в пределах своей компетенции. В зависимости от предметной сферы он может быть разным, но - в рамках действия Федерального закона №134 «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» - мероприятия по контролю (надзору) объединяет одно: речь идет о проведении проверки выполнения предпринимателем (юридическим лицом) обязательных требований к товарам (работам, услугам), установленных федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами (статья 2 ФЗ №134). Таким образом, применение рассматриваемого Федерального закона ограниченно предметно (см. далее II.1.1).

Во-вторых, это - сама цель и результат проведения проверок. В рамках осуществления государственного контроля (надзора) уполномоченные органы (их должностные лица) проводят проверки выполнения предпринимателем (юридическим лицом) указанных выше обязательных требований (статьи 2, 7 Федерального закона №134). По результатам проверки оформляется акт установленной формы, который может (в случае выявления нарушений) быть положен в основу процедуры (в частности, составления протокола) привлечения предпринимателя (юридического лица) к административной ответственности. Наиболее типичная ситуация такова: орган, осуществляющий контроль, после проведения контрольной (надзорной) проверки, по ее результатам составляет протокол об административном правонарушении, на основании которого затем принимается постановление о привлечении к административной ответственности. Это означает, что применение Федерального закона №134 распадается на две, хотя и в определенной степени зависимые части: (1) проведение проверки как таковой; (2) взятие результатов проверки за основу при привлечении предпринимателя (юридического лица) к административной ответственности на основе Кодекса об административных правонарушениях. И хотя факт нарушения положений Федерального закона №134 при проведении проверки может быть одним и тем же, существенное значение будет иметь то действие (принятие акта), которое будет обжаловаться в конечном итоге в суде (соответственно в рамках различного производства) (см. далее II.2.2).

Именно в данных двух плоскостях и лежат наибольшие сложности в применимости судами положений Федерального закона №134, которые и рассмотрены далее.

1.1 Сфера применения Федерального закона №134 «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)»

1.1.1 Проблема разграничения различных видов контроля

Принятие Федерального закона №134 «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» и уже упомянутая довольно широкая его «рекламная кампания» как «нормативного акта защищающего предпринимателя от произвола государственных органов» привели к тому, что предприниматели пытались (и пытаются) воспользоваться его положениями в ситуациях любых проверок, проводимых государственными органами: этот момент является одним из самых «разочаровывающих» при получении ими юридической консультации.

Как известно, существенную долю в общем числе проводимых проверок составляют проверки, проводимые налоговыми, таможенными и правоохранительными органами. Предприниматели (юридические лица), изначально предполагая, что и на действия данных органов будут также распространяться нормы Федерального закона №134, довольно часто оспаривали акт привлечения к административной ответственности, обосновывая свои требования незаконностью осуществления проверки с нарушением положений указанного закона. В арбитражных судах их практически всегда ожидали отказы: исключения составляли иногда первые и, иногда, апелляционные инстанции арбитражных судов.

Как уже было отмечено, сфера действия Федерального закона №134 ограничена и распространяется лишь на государственный контроль (надзор) за выполнением обязательных требований к товарам (работам, услугам). За рамками данного закона оставлены фактически все остальные виды контроля по содержащемуся в части 3 статьи 1 перечню За рамками ФЗ №134 оставлены: налоговый контроль; валютный контроль; бюджетный контроль; банковский и страхового надзор, а также другие виды специального государственного контроля за деятельностью юридических лиц и индивидуальных предпринимателей на финансовом рынке; транспортный контроль (в пунктах пропуска транспортных средств через государственную границу Российской Федерации, а также в стационарных и передвижных пунктах на территории Российской Федерации); государственный контроль (надзор) администрациями морских, речных портов и инспекторскими службами гражданской авиации аэропортов на территориях указанных портов; государственный контроль (надзор), осуществляемый в области обеспечения безопасности движения, экологической безопасности и санитарно-эпидемиологического благополучия на железнодорожном транспорте; таможенный контроль; иммиграционный контроль; лицензионный контроль; контроль безопасности при использовании атомной энергии; контроль за обеспечением защиты государственной тайны; санитарно-карантинный, карантинный фитосанитарный и ветеринарный контроль в пунктах перехода государственной границы Российской Федерации; контроль объектов, признаваемых опасными в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также особо важных и режимных объектов, перечень которых устанавливается Правительством Российской Федерации; оперативно-розыскные мероприятия, мероприятия дознания, предварительного следствия, прокурорского надзора и правосудия; государственный метрологический контроль (надзор). и в соответствии с частью 2 статьи 1, где говорится, что его положения не применяются «к мероприятиям по контролю, при проведении которых не требуется взаимодействие органов государственного контроля (надзора) с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями и на них не возлагаются обязанности по предоставлению информации и исполнению требований органов государственного контроля (надзора), а также к мероприятиям по контролю, проводимым в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по их инициативе».

В связи с этим неудивительно, что суды шли по пути буквального прочтения данных «исключений». Показательной, в частности, является практика нераспространения положения Федерального закона №134 на все проверки, проводимые налоговыми органами. Можно констатировать, что суды часто ставят знак равенства между понятием «налоговый контроль» и «проверки, осуществляемые налоговыми органами» (см. далее III.2).

Однако такая постановка знака равенства вряд ли является оправданной. Более того, в таком случае предприниматели (юридические лица) фактически оказывались (и продолжали оказываться) в ситуации «неравенства» проверок с точки зрения возможностей последующей правовой защиты в отношении их проведения и в отношении их результатов.

Пояснить это можно на следующем примере. Предположим, что в результате проведения проверки были установлены нарушения прав торговли (правил продажи отдельных видов товаров) и уполномоченным органом (Госторгинспекцией) выносится постановление о привлечении предпринимателя (юридического лица) к административной ответственности. Предположим также, что предприниматель (юридическое лицо) желает оспорить привлечение его к административной ответственности, считая, что проверка была проведена с нарушением требований Федерального закона №134. Вопрос о применимости данного закона для выяснения вопроса законности проверки и, таким образом, законности сбора доказательств, положенных в основу вынесенного постановления об административном правонарушении, будет зависеть от того, каким государственным органом (должностным лицом) данная проверка была осуществлена. Это может быть плановая проверка, проводимая должностными лицами Госторгинспекции. Тогда предпринимателю (юридическому лицу) открывается, в принципе, возможность требовать применения норм рассматриваемого Закона (о применении его в данном случае судами - см. далее II.2.2).

Однако, как это часто и бывает, данная проверка может быть проведена и работниками милиции, которые, в соответствии с Законом РФ «О милиции» от 18 апреля 1991 года №1026-1 (с изменениями и дополнениями) могут - более того, обязаны, см. п. 1 ст. 10 - осуществлять проверки с целью пресечения административного правонарушения в рамках правоохранительной деятельности. Вопрос о применимости в данном случае Федерального закона №134 к проверкам подобного рода, а, соответственно, и к использованию предлагаемых данным законом критериев законности проверок, будет сомнительна. Надо сказать, что суды первых инстанций и, отчасти, апелляционные суды иногда шли на распространение и на такие проверки положений рассматриваемого Закона См., например, Решение Арбитражного суда Костромской области от 14.05.2003 года и Постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Костромской области от 10.07.2003 года по делу №А31-1104/16// Опубликованы не были. : в случае установления незаконности проверки (нарушения порядка ее проведения) принималось решение о признании незаконными постановлений о привлечении к административной ответственности. А доказательства незаконности проверок в данном случае присутствовали практически всегда: «спонтанность» проверки, производимой работником милиции, сразу «предоставляла», например, такое нарушение порядка проверки, как отсутствие соответствующего распоряжения или, например, ненадлежащее оформление ее результатов. Однако такая практика первых инстанций арбитражных судов оспаривалась правоохранительными органами и органами государственного контроля (надзора) и пресекалась кассационными инстанциями. Аргументацией последних в частности, являлось то, что Закон РФ «О милиции» от 18 апреля 1991 года №1026-1 «не предоставляет органам милиции полномочий на осуществление государственного контроля в сфере предпринимательской деятельности» См., например, аргументации кассационной жалобы в Постановлении Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17 сентября 2003 года №А31-1104/16// Опубликовано не было. . Таким образом, по данной логике, органы милиции не являются органами государственного контроля (надзора), и, следовательно, на их деятельность не могут распространяться положения Федерального закона №134, в соответствии с п. 4 ст. 1 которого определено, что данным Федеральным законом устанавливается «порядок проведения мероприятий по контролю, осуществляемых органами государственного контроля (надзора).

Аргументация же арбитражного суда была несколько иной:

«в части 2 ст. 1 Федерального закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» №134-ФЗ от 08.08.2001 установлено, что настоящий Закон не применяется к мероприятиям по контролю, при проведении которых не требуется взаимодействие органов государственного контроля (надзора) с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями и на них не возлагаются обязанности по предоставлению информации и исполнению требований органов государственного контроля (надзора). {…} в рассматриваемом случае имел место факт оперативного пресечения органами милиции административного правонарушения, а не плановой проверки, когда требуется взаимодействие контролирующего органа с индивидуальным предпринимателем и на последнего возлагается обязанность по представлению информации и исполнению требований органов государственного контроля. Таким образом, следует признать, в силу части 2 статьи 1 Федерального закона №134-ФЗ его действие не распространяется на спорные отношения» См. Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17 сентября 2003 года №А31-1104/16// Опубликовано не было..

Другими словами, по мнению суда, применимость закона зависит не от того, какой орган осуществлял данную проверке, а от того какая проверка имела место.

С одной стороны, в подобных случаях очевидна несогласованность и определенная несправедливость вариантов проведения контрольных мероприятий (проверок) в отношении определенных вопросов предпринимательской деятельности (в данном случае - соблюдения правил продажи товаров, или защиты прав потребителей): одна и та же - по своему результату - проверка, может быть по-разному защищаема. Это ведет к определенным (наблюдаемым на практике) злоупотреблениями «оперативными» проверками. В то же время совершенно отнять у органов внутренних рычаг оперативного пресечения административных правонарушений не представляется возможным.

В целом конфликт остается неразрешенным, поскольку, как известно, такая «широко сформулированная» возможность проведения органами внутренних дел проверок предоставляет широкие возможности для злоупотреблений такими полномочиями (подробнее о практике рассмотрения арбитражными судами споров с участием органов внутренних дел см. далее III.3).

Законодатель, оставив ряд видов контроля за рамками Федерального закона №134, не сделал следующего шага. Да, несомненно, в рамках Федерального закона №134 была проведена кодификация правил проведения проверок органами государственного контроля (надзора), но выведенные за его рамки сферы контроля не были должным образом «скорреллированы» и разграничены со сферой действия рассматриваемого закона.

1.1.2 Проблема определения понятия «государственный контроль» для целей применения норм Федерального закона №134

Говоря об ограниченной сфере действия Федерального закона №134 необходимо также упомянуть и еще одну проблему, с которой пришлось столкнуться судам (и участникам споров) при решении вопросов о применении его положений. В судебной практике встречались случаи, когда в ходе рассмотрения арбитражного спора приходилось проводить анализ содержания, которое вкладывается в понятие «государственный контроль» в различных законодательных актах.

Понятие «государственный контроль (надзор)» для целей Федерального закона №134 определяется как проведение проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем при осуществлении их деятельности обязательных требований к товарам (работам, услугам), установленных федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами (абзац 2 статьи 2). Тем самым, сфера действия Федерального закона №134 не может выходить за рамки защиты хозяйствующих субъектов при проведении проверок, не имеющих целью проверку обязательных требований к товарам (работе, услугам). Мероприятия по контролю в соответствии с Федеральным законом №134 определяются как совокупность действий должностных лиц органов государственного контроля (надзора), связанных с проведением проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем обязательных требований, осуществлением необходимых исследований (испытаний), экспертиз, оформлением результатов проверки и принятием мер по результатам проведения мероприятия по контролю (абзац 3 статьи 2).

Со ссылками на данные нормы и проводилось толкование судами понятия «государственный контроль (надзор)» тогда, когда ставился вопрос о применимости положений Федерального закона №134 к спорным отношениям.

Так, например, Арбитражный суд Московской области при рассмотрении заявления об отмене постановления Главного Управления Госадмтехнадзора Московской области о привлечении к ответственности на основании пункта 1 статьи 21 Закона Московской области «О государственном административно - техническом надзоре и административной ответственности за правонарушения в сфере благоустройства, содержания объектов и производства работ на территории Московской области» от 26 марта 2003 г. № 26/2003-ОЗ Решение Арбитражного суда Московской области от 9 сентября 2004 года по делу № А41-К2-14650/04// Опубликовано не было. указал на несостоятельность ссылки на Федеральный закон №134. Статьей 1 Закона Московской области установлено, что государственный административно-технический надзор - это надзор за состоянием мест производства земляных, ремонтных и иных видов работ, строений, зданий и сооружений, наземных частей линейных сооружений и коммуникаций, объектов наружного освящения и т.д. Таким образом, на основе анализа понятия «административно-технический надзор», используемом в Законе Московской области судебный орган пришел к выводу о неприменении норм Федерального закона №134 к оспариваемому административному акту.

В другом деле См. Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28 августа 2002 года №А33-17131/01-С3(а)-Ф02-2430/02-С1// Опубликовано не было. доводы заявителя кассационной жалобы сводились к тому, что к правоотношениям сторон должен быть применен Федеральный закон № 134 поскольку государственный контроль, осуществляемый антимонопольным органом, имеет содержание, идентичное государственному контролю, предусмотренному рассматриваемым Законом. Суд же, в свою очередь, замечает, что антимонопольные органы согласно статье 11 Закона РСФСР от 22 марта 1991 года № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» осуществляют государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства. По этой причине они не контролируют соблюдение хозяйствующими субъектами обязательных требований к товарам (работам, услугам), а, следовательно, не осуществляют государственный контроль (надзор) за теми объектами, порядок контроля за которыми урегулирован Федерального Закона №134.

Заявитель кассационной жалобы, мотивируя ошибочность такого толкования, ссылается на то, что предметом запроса являлся контроль за такими характеристиками товара, как цена и количество товара. Однако арбитражный суд, отказывая в удовлетворении кассационной жалобы, указывает, что:

«…антимонопольный орган интересовали фактически сложившиеся цены на бензин и дизельное топливо, объемы поставок, данные о крупных поставщиках, наличие топливораздаточных колонок, то есть такие сведения, к которым в данном случае не могли быть установлены обязательные требования. (…) … понятие «товар», содержащееся в Законе о конкуренции, используется не в целях контроля за соблюдением обязательных характеристик товара, а для контроля за соответствующими товарными рынками. Такая сложная и комплексная цель также означает, что антимонопольный орган не может быть заранее связан перечнем информации, которая может быть ему необходима для выявления нарушений состояния конкурентной среды на определенном товарном рынке» Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28 августа 2002 года №А33-17131/01-С3(а)-Ф02-2430/02-С1// Опубликовано не было..

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в своем постановлении Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 16 марта 2004 года № А 57-805АД/03-16// Опубликовано не было. также дал оценку понятиям, содержащимся в статье 2 Федерального закона №134. В соответствии с позицией суда, упоминание при раскрытии понятия «государственный контроль (надзор)» понятий слов «(работам, услугам)», ограниченных скобками, ни в коей мере к работе продавца, как это указано в кассационной жалобе, отношения не имеет, и, соответственно, положения статей Федерального закона №134 не применяются к рассматриваемым отношениям.

В целом же, при очевидности «неотнесения» контрольного мероприятия к сфере действия Федерального закона №134, суды автоматически ссылаются на его статью 2, и, проведя анализ определений, данных в указанной статье, как правило, указывают, что доводы подателя жалобы о нарушении контрольным органом в ходе проверки положений Закона № 134-ФЗ не могут быть приняты во внимание в связи с несоответствием проводимых мероприятий понятию государственный контроль (надзор), содержащемуся в законе См., например, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 15 декабря 2004 года по делу № А26-5982/04-24// Опубликовано не было..

Как видно из приведенных примеров, суды при рассмотрении конкретных споров вынуждены оперировать достаточно обширным понятийным аппаратом, содержащимся в различных законодательных актах. При этом смысл, вкладываемый в понятие «государственный контроль», различается в законодательных актах, регулирующих рассматриваемую область.

В связи с этим стоит обратить внимание на то, что в Федеральном законе №134 речь ведется не только о контроле, но и о надзоре. Однако на законодательном уровне до конца не прояснен вопрос относительного того, как соотносятся понятия контроль и надзор. Очевидно, понятия государственного контроля и надзора тесно переплетены. Считается, что при осуществлении контроля орган исполнительной власти, орган государственного управления может непосредственно вмешаться в деятельность подконтрольного объекта, давать указания, нацеливать на принятие определенных решений, на издание каких-либо актов, которые были бы направлены на устранение недостатков и т.д.

В отличие от контроля при проведении надзорных мероприятий орган не вправе вмешиваться в деятельность поднадзорного объекта; он должен выявить нарушения закона, реагировать при помощи своих средств, но не может давать никаких указаний.

По мнению некоторых авторов, надзор - это ограниченный, суженный контроль. Объем надзора будет увеличиваться за счет сужения объема контроля. Кроме того, административный надзор всегда специализирован, направлен на соблюдение специальных правил (санитарных, ветеринарных, таможенных) Д.Н.Бахрах Административное право России. М.: Норма, 2002..

Тем не менее до сих пор в разных правовых источниках представлены противоположные точки зрения. Так, в соответствии с одной из них, надзор входит в контроль, как его составная часть, как это можно было заключить из действовавшей ранее нормы статьи 10 «Полномочия федерального органа контроля качества лекарственных средств» Федерального закона от 22 июня 1998 г. № 86-ФЗ «О лекарственных средствах». В соответствии же с другой контроль входит в надзор, как это следует из прочтения отдельных положений Федерального закона от 30 марта 1999 г. № 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения».

Разграничение понятий контроль и надзор способствовало бы более правильному анализу деятельности органов, осуществляющих проверки соблюдения требований законодательства, и, соответственно, в дальнейшем определению четкой позиции судебных органов по вопросу применения законодательно регламентированных определений понятия «государственный контроль (надзор)». В настоящее же время несоответствие между рассматриваемыми понятиями, содержащимися в различных нормативных правовых актах, а также в конкретных перечнях мероприятий, включенных в понятие контроль (надзор), создает коллизии на практике, в том числе при применении Федерального закона №134.

1.2 Применение норм о порядке проведения проверок

1.2.1 «Работающие» и «неработающие» принципы и нормы

Федеральный закон №134 «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» по своей идеологии на момент его принятия (и, отчасти, до сих пор) воспринимался в качестве прогрессивного и где-то даже революционного в смысле упорядочения процедур осуществления государственного контроля (надзора) и установления основополагающих принципов взаимоотношений «проверяющего» и «проверяемого». Однако во многом именно этот «всеобщий», «всеохватывающий» и, частично, «декларативный» характер положений данного закона несколько дезориентировал тех, кто возлагал и возлагает на него чрезмерные ожидания.

С точки зрения потенциальной непосредственной применимости положений Федерального закона №134 акценты на новизну и прогрессивность будут выглядеть несколько иначе. Все нормы данного закона могут быть условно разбиты на три большие группы (за некоторыми пограничными исключениями): принципы проверок, процедуры проверок, права предпринимателей (юридических лиц) по защите от незаконных действий проверяющих.

а) принципы, положенные в основу Федерального закона №134

Первое, о чем может идти речь - это принципы, содержащиеся в статье 3 «Принципы защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» рассматриваемого Федерального закона №134.

Однако, во-первых - часть из них не является совершенно новыми и уже либо содержится в законодательстве, является общим принципом деятельности органов государственного управления или же является результатом судебной практики Более того, сами изложенные принципы являются по своей сути принципами деятельности по контролю, принципами самого государственного контроля.. Во-вторых, часть уже существующих и отдельные «новые» принципы, отраженные в статье 3 Федерального закона №134, были «раскрыты», то есть прописаны в качестве норм в его дальнейших положениях. Соответственно и их применение будет осуществляться «через» конкретные нормы данного Закона, то есть на основе тех требований, которые Федеральный закон предъявляет к проверкам.

Остановиться стоит, прежде всего, на следующих принципах:

· презумпция добросовестности юридического лица или индивидуального предпринимателя.

Данная презумпция является одной из активно развивающихся и входящих (вводимых судами) в настоящий момент в практику взаимоотношений частных лиц с государственными органами. Наиболее ярко это видно в отношениях с налоговыми органами. Однако ее отдельное закрепление само по себе отчасти декларативно Несколько иная, правда, картина с презумпцией добросовестности складывается в контексте проблемы злоупотребления правом, что является в настоящее время актуальной темой налогового права. (См., например: Саверсис С.В. Понятия недобросовестности и злоупотребления правом не применимы к налоговым правоотношениям // Налоговед. 2005, №6 (18).

В какой степени она (проблема злоупотребления правом со стороны предпринимателей) может быть актуальна при проведении проверок - вопрос не очевидный. : применение данного принципа выражается, во многом, в его проявлениях - в частности, в «презумпции невиновности». Например, в отношении привлечения к административной ответственности в результате установления в ходе проверки допущенных нарушений данный принцип установлен в Кодексе об административных правонарушениях См. статья 1.5. КоАП «Презумпция невиновности»:

«1. Лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

2. Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

3. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность.

4. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица»..

· соответствие предмета проводимого мероприятия по контролю компетенции органа государственного контроля (надзора); проведение мероприятий по контролю уполномоченными должностными лицами органов государственного контроля (надзора).

Первый принцип является абсолютом деятельности органов государственного управления - они могут осуществлять свою деятельность только в сфере своего ведения и только в рамках предоставленных им прав и закрепленных за ними обязанностей. То же, но на другом - уже внутриведомственном уровне - можно сказать и о втором принципе. Основное, что в контексте рассматриваемого Федерального закона №134 является несомненным преимуществом - это еще одно подчеркивание необходимости удостоверения лицом, осуществляющим проверку, своих полномочий Может возникнуть, правда, вопрос о том, в какой степени законодатель сознательно хотел ограничить круг таких уполномоченных лиц именно должностными лицами: с точки зрения законодательства о государственной службе не все государственные служащие являются должностными лицами. .

Анализ судебной практики показывает, что данный принцип является одним из самых часто заявляемых (хотя и в некоторой степени косвенно) предпринимателем (юридическим лицом) в судах См., например, Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28 октября 2003 года №А38-1689-14/191-2003// Опубликовано не было.. Но и данный принцип опять-таки заявляется не сам по себе, а в контексте применения одного из правил проведения проверок: «Мероприятие по контролю может проводиться только тем должностным лицом (лицами), которое указано в распоряжении (приказе) о проведении мероприятия по контролю» (часть 2 статьи 7 Федерального закона №134).

· возможность обжалования действий (бездействия) должностных лиц органов государственного контроля (надзора), нарушающих порядок проведения мероприятий по контролю, установленный данным Федеральным законом, иными федеральными законами и принятыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами.

В данном случае идет о речь о двух основных возможностях. Во-первых, это - возможность административного обжалования действий «проверяющего» в вышестоящий орган. Как правило, данная возможность предусматривается и непосредственным отраслевым законодательством. Например, в соответствии со статьей 54 Федерального закона от 30 марта 1999 года №52-ФЗ (с изменениями и дополнениями) «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения», действия (бездействие) должностных лиц, осуществляющих государственный санитарно-эпидемиологический надзор, могут быть обжалованы в вышестоящий орган государственного санитарно-эпидемиологического надзора, главному государственному санитарному врачу или в суд.

И, в принципе, «проверяемому» всегда должны быть предоставлена данная возможность административного обжалования. Проблема, правда, может заключаться в механизмах его осуществления, особенно с учетом отсутствия единых кодифицированных норм (процедур) обжалования.

Вторым механизмом является судебное обжалование. В этой связи данный принцип является повторением права на судебную защиту (часть 2 статьи 46 Конституции РФ: «Решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд»), а также его развития в процессуальном законодательства, в частности, в АПК. Его применимость опосредована, таким образом, применением положений процессуального законодательства.

· установление обязательных требований федеральными законами и принятыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами; признание в порядке, установленном федеральным законодательством, недействующими (полностью или частично) нормативных правовых актов, устанавливающих обязательные требования, соблюдение которых подлежит проверке, если они не соответствуют федеральным законам.

В целом первый принцип также является общим и, в частности, следует принципу о том, что органы исполнительной власти (государственного управления) могут устанавливать только те нормы, на установление которых их непосредственно (с заданием рамок) уполномочил законодатель, а также следуя иерархии норм. Полезным аспектом данного принципа является акцент на то, что обязательные требования (соблюдение которых подлежит контролю) устанавливаются именно нормативными правовыми актами То есть изданными в установленном порядке актами управомоченных на то органов государственной власти, органов местного самоуправления или должностных лица, устанавливающих правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение, действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом. См., в частности, п.12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20.01.2003 №2 «О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации»// Бюллетень Верховного Суда РФ. № 3. 2003., в частности постольку, поскольку они (поскольку затрагивают права и обязанности адресатов) подлежат официальному опубликованию (что делает их доступными), и очевидно порождают права и обязанности.

С точки зрения практической реализации - опять же через существующую систему судебного обжалования - данный принцип означает следующее: индивидуальный предприниматель (юридическое лицо) может поставить в суде вопрос о признании недействительным нормативно-правового акта, принятого не в соответствии с федеральным законом и/или «вышестоящим» подзаконным актом. Это уже одно из проявлений второго указанного выше принципа.

В качестве примера можно привести случай с признанием недействующими норм Закона Магаданской области «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, спиртосодержащей и алкогольной продукции на территории Магаданской области» и принятых в соответствии с ним постановлений губернатора как не соответствующим федеральному законодательству. Недействующими были признаны положения Закона, предусматривающие проведение идентификации качества алкогольной продукции на платной основе, и положения постановления губернатора в части приостановления лицензии при выявлении фактов продажи ввезенной на территорию Магаданской области алкогольной продукции, не прошедшей идентификации качества См. Определение Верховного Суда РФ № 93-Г03-2 от 31.01.2003// Опубликовано не было.. В частности, в отношении оспариваемой норы постановления губернатора суд отметил, что федеральным законодательством См. Федеральный закон от 22.11.1995 №171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» с изм. и доп. установлен исчерпывающий перечень оснований для приостановления действия лицензии на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции. Более того, в Федеральном законе от 22 ноября 1995 №171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» (часть 2 статьи 26) определено, что наряду с предусмотренными им ограничениями в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, иные ограничения могут устанавливаться только федеральным законом; следовательно, право устанавливать дополнительные ограничения субъектам федерации не предоставлено См. Определение Верховного Суда РФ № 93-Г03-2 от 31.01.2003// Опубликовано не было..

Интересно также будет отметить, что часто такие вопросы о недействительности подзаконных нормативных правовых актов органов исполнительной власти ставятся прокурорами. Это касается в наибольшей степени нормативных правовых актов субъектов федерации. Так, в одном случае, постановление губернатора Хабаровского края «О порядке выдачи региональных специальных марок Хабаровского края для маркировки алкогольной продукции» было признано недействительным вследствие отсутствия предусмотренной федеральным законодательством и постановлениям Правительства РФ процедуры согласования порядка выдачи региональных специальных марок с государственным органом, уполномоченным Правительством РФ (Министерством РФ по налогам и сборам) См. Определение Верховного Суда РФ № 58-Г03-5 от 14.03.2003// Опубликовано не было..

· открытость и доступность для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей нормативных правовых актов, устанавливающих обязательные требования, выполнение которых проверяется при проведении государственного контроля (надзора).

Данный принцип (в части требования «открытости») пересекается с приведенным выше принципом: в частности, в силу части 3 ст. 15 Конституции, в соответствии с которой «Законы подлежат официальному опубликованию. Неопубликованные законы не применяются. Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения». В этом смысле его реализация на практике будет происходить посредством признания недействующими нормативных актов, не опубликованных в установленном порядке. В качестве примера можно привести дело о признании постановления Кабинета министров Республики Татарстан от 28 августа 2001 года №585 «О сертификации услуг торговых комплексов (рынков) на территории Республики Татарстан» недействительным в частности по причине того, что оно не было официально опубликовано. Данное постановление непосредственно затрагивало права граждан, поскольку вводило обязательную сертификацию услуг торговых комплексов (рынков) на территории Республики Татарстан, создавая дополнительную систему сертификации предпринимательской деятельности. В связи с этим оспариваемое постановление подлежало официальному опубликованию. Поскольку это требование не было выполнено, суд признал вышеуказанное постановление Кабинета министров Республики Татарстан принятым с нарушением установленного порядка, недействующим и не подлежащим применению со дня издания См. Определение Верховного Суда РФ № 11-Г03-2 от 04.02.2003// Опубликовано не было.

Помимо этого, данное постановление было признано и противоречащим федеральному законодательству по существу, поскольку вводило обязательную сертификацию услуг торговых комплексов (рынков), несмотря на то, что в соответствии же с пунктом 1 статьи 7 Закона Российской Федерации «О сертификации продукции и услуг» обязательная сертификация осуществляется только в случаях, предусмотренных законодательными актами Российской Федерации. В Постановлении же Правительства Российской Федерации от 13 августа 1997 года №1013 обязательная сертификация услуг торговых комплексов не предусмотрена..

Второй составляющей данного принципа является «доступность» нормативно-правовых актов. Как и открытость, она имеет своей главной целью не допустить ситуацию, при которой предприниматель (юридическое лицо) будет подвергнут проверке в отношении соблюдения тех обязательных требований, с которыми он принципиально и не мог быть знаком, например, в связи в их «закрытостью»: доступ к официально опубликованным нормативным актам, и даже не опубликованным, но не составляющим государственную или служебную тайну, ничем и нигде не ограничен и является свободным См., статья 29 Конституции РФ; Дозорцев В.А. Опубликование материалов, не охраняемых авторским правом // Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сборник статей. Исследовательский центр частного права, 2003; Издательство «Статут», 2003.. Основой для реализации права на доступ к информации являются, в частности, нормы Федерального закона от 20 февраля 1995 №24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации», в статье 10 которого установлено, что государственные информационные ресурсы РФ (нормативные акты относятся именно к ним) являются открытыми и общедоступными. Исключение составляет документированная информация, отнесенная законом к категориям секретной и конфиденциальной.

На основе пункта 3 статьи 12 названного Федерального закона порядок получения пользователем информации (указание места, времени, ответственных должностных лиц, необходимых процедур) определяет собственник или владелец информационных ресурсов с соблюдением требований, установленных данным Федеральным законом, причем перечни информации и услуг по информационному обеспечению, сведения о порядке и условиях доступа к информационным ресурсам владельцы информационных ресурсов и информационных систем предоставляют пользователям бесплатно.

В Федеральном законе также предусмотрено (статья 13), что органы государственной власти и органы местного самоуправления создают доступные для каждого информационные ресурсы по вопросам деятельности этих органов и подведомственных им организаций, а также в пределах своей компетенции осуществляют массовое информационное обеспечение пользователей по вопросам прав, свобод и обязанностей граждан, их безопасности и другим вопросам, представляющим общественный интерес. Отказ же в доступе к информационным ресурсам может быть обжалован в суд. Перечень информационных услуг, предоставляемых пользователям из государственных информационных ресурсов бесплатно или за плату, не возмещающую в полном размере расходы на услуги, устанавливает Правительство Российской Федерации.

При этом необходимо учитывать, что когда в данном случае речь идет о плате за предоставление информации, то предполагается, что оплачивается не информация, а именно предоставление услуг, которые в соответствии со статьей 779 ГК РФ заключаются в совершении определенных действий или осуществлении определенной деятельности. Таким услугами может быть, например, подборка соответствующих нормативных актов. Именно такие услуги подлежат оплате, которая должна производиться владельцам информационных ресурсов, обеспечивающим потребителей информацией (пункт 2 статьи 12 Федерального закона об информации). Но такая оплата не относится к распространению самих нормативных актов.

Так, в частности, Постановлением Правительства от 12 февраля 2003 года №98 «Об обеспечении доступа к информации о деятельности Правительства Российской Федерации и федеральных органов исполнительной власти» устанавливается перечень сведений о деятельности Правительства и федеральных органов исполнительной власти, к которым должен быть обеспечен доступ граждан и организаций. К такой информации относятся и их нормативные правовые акты.