Вопрос, конечно, будет заключаться в том, каким образом данная доступность должна реализовываться на практике; в какой степени данное право будет «защищаемо» в суде, с учетом приведенной выше нормы о том, что отказ в доступе к информационным ресурсам может быть обжалован в суде. На практике, конечно, доступность требует наличия процедуры предоставления информации. В качестве примера можно привести Приказ ГТК от 23 декабря 2003 №1509 Приказ ГТК от 23.12.2003 №1509 «Об утверждении Инструкции об информировании и консультировании по вопросам таможенного дела и иным вопросам, выходящим в компетенцию таможенных органов»// Опубликован не был., в соответствии с которым информирование (п. 8 Приказа) о действующих актах таможенного законодательства Российской Федерации, указах Президента Российской Федерации, постановлениях и распоряжениях Правительства Российской Федерации в области таможенного дела, нормативных и иных правовых актах ГТК России, включая правовые акты межведомственного характера, и консультирование (пункт 11 Приказа) (разъяснение по вопросам таможенного дела и иным вопросам, входящим в компетенцию таможенных органов, заключающееся в сообщении положений правовых актов или их отдельных предписаний, применяемых в конкретных правоотношениях) осуществляется бесплатно. При этом устанавливается процедура и лицо, ответственное за консультирование.

Но и отсутствие процедуры не может служить основанием для отказа. По логике, предоставление информации должно бы было реализовываться тогда в рамках общей процедуры рассмотрения обращений граждан и юридических лиц.

Здесь, в частности, примером может служить Закон г. Москвы от 31 марта 2004 года №20 «О гарантиях доступности информации о деятельности органов государственной власти города Москвы» См., «Вестник Мэра и Правительства Москвы», № 27, от 07.05.2004., в соответствии с пунктом 2 статьи 5 Помимо этого, в соответствии с п.1 ст. 5 данного Закона г. Москвы «органы власти размещают информацию о своей деятельности в средствах массовой информации, на своих официальных сайтах, на информационных стендах и иных технических средствах аналогичного назначения, в финансируемых из бюджета города Москвы публичных библиотеках, в местах приема граждан в порядке, установленном органами власти». которого заинтересованные лица вправе обращаться в органы власти с запросами о предоставлении информации о деятельности органов власти (в частности о нормативно-правовых актах - п. 2 статьи 1), которые рассматриваются в соответствии с законодательством об обращениях граждан См. Закон г. Москвы от 18.06.1997 № 25 «Об обращениях граждан» с изм. и доп. .

В принципе, осведомленность предпринимателя о предъявляемых обязательных требованиях должна предполагаться: добросовестное лицо имеет принципиальную возможность эти требования знать. Хотя, конечно, в свете постоянно меняющегося законодательства в данной области и пересечении компетенций органов государственного контроля, объективно предприниматель не всегда оказывается в состоянии отследить предъявляемые обязательные требования.

· периодичность проведения мероприятия по контролю.

Абсолютно очевидно, что установление периодичности проверок (с возможностью проведения плановых проверок лишь раз в два года) являлось одним из самых больших плюсов регулирования, предпринятого законодателем в данном Федеральном законе №134. Данный принцип, однако, сам по себе не применяется. Он «расшифрован» в нормах Закона, посвященных плановым и внеочередным проверкам. Именно к данным нормам довольно часто обращаются предприниматели (юридические лица) при их обращениях в арбитражный суд, мотивируя незаконности проведенной проверки См. например, Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 30 июня 2003 года №А79-712/03-СК1-700// Опубликовано не было; Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28 октября 2003 года №А38-1689-14/191-2003// Опубликовано не было.: с одной стороны, органы государственного контроля (надзора) иногда «по инерции» проводили повторные проверки, не выдерживая данного срока, с другой стороны, истолкование вопроса о «повторности» проверок не всегда было очевидным для судов и предпринимателей (см. далее п. II.2.1.a)).

Рассмотрение приведенных выше принципов, показывает, что подавляющее большинство из них выполняет, прежде всего, установочную функцию: они задают «тон» последующим нормам рассматриваемого Федерального закона №134 или еще раз подчеркивают определенные права и принципы, которые содержатся в другом законодательстве. Непосредственно применимыми же являются эти самые непосредственные нормы как самого Федерального закона, так и иных нормативных правовых актов.

б) установление порядка проведения проверок

Несомненно, положения Федерального закона №134 являются нормами прямого действия. Однако одной из характеристик (специфик) деятельности органов государственного управления в Российской Федерации (в частности, органов государственного контроля (надзора)) является то, что они в своей деятельности руководствуются не общими нормами общего закона, а конкретными подзаконными актами об их деятельности, в частности о формах и процедурах их деятельности. Именно поэтому, единственным наиболее действенным способом заставить рассматриваемый закон «заработать» - была необходимость привести соответствующие подзаконные акты в соответствие с нормами данного Федерального закона №134, несмотря на то, что с его принятием состоялась своего рода кодификация в рамках данного одного закона разрозненных норм существовавших подзаконных нормативных актов о контроле (надзоре), осуществляемом различными государственными органами.

В связи с принятием данного Закона были признан утратившим силу и/или был изменен (принят новый) целый ряд подзаконных нормативных актов об осуществлении государственного контроля (надзора) различными ведомствами См., например, Приказ Госстандарта РФ от 02.07.2002 №159 «Об отмене нормативных правовых актов»//«Российская газета», № 151, 14.08.2002, которым признавался утратившим силу «Порядок проведения Госстандартом России государственного контроля и надзора за соблюдением обязательных требований государственных стандартов, правил обязательной сертификации и за сертифицированной продукцией (работами, услугами)» утвержденный Приказом Госстандарта России от 30 декабря 1993 г. № 239; Постановление Правительства от 16.05.2003 № 287 «От утверждении положения об организации и осуществлении государственного контроля и надзора в области стандартизации, обеспечения единства измерений и обязательной сертификации» // «Собрание законодательства РФ», 26.05.2003, № 21, ст. 2009; Постановление Госстандарта РФ от 01.09.2003 № 99 «Об утверждении порядка проведения Государственный комитетом Российской Федерации по стандартизации и метрологии государственного контроля и надзора» // «Российская газета», № 250, 10.12.2003; Приказ Минздрава РФ от 04.04.2003 № 137 «Об утверждении порядка осуществления государственного контроля качества лекарственных средств на территории Российской Федерации»// « Российская газета», № 73, 16.04.2003.. Вновь принятые подзаконные нормативные акты содержат ссылку на рассматриваемый Федеральный закон примерно схожего содержания «Государственный контроль и надзор осуществляется … с учетом положений Федерального закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)»» См., например, п. 2 «Положения об организации и осуществлении государственного контроля и надзора в области стандартизации, обеспечения единства измерений и обязательной сертификации» утв. Постановлением Правительства от 16.05.2003 № 287// «Собрание законодательства РФ», 26.05.2003, № 21, ст. 2009; Приказ Минздрава РФ от 17.07.2002 №228 «О порядке проведения мероприятий по контролю при осуществлении государственного санитарно-эпидемиологического надзора».

Однако можно отметить и указание судебных органов Например, письмо Арбитражного суда Московской области от 16 февраля 2005 г. № С3 - 238. на то, что Федеральный закон №134 находится в противоречии с иными действующими нормативно-правовыми актами по основаниям, срокам, периодичности проведения соответствующих проверок. В качестве примера приводятся требования пункта 4 статьи 7 данного закона в отношении периодичности проведения мероприятий, а также невозможности проведения мероприятий в отношении субъекта малого предпринимательства ранее, чем через три года с момента его государственной регистрации.

При этом, правда, необходимо учитывать, что пункт 8 статьи 7 Федерального закона №134 предусматривает, что особенности проведения мероприятий по контролю в отдельных сферах государственного контроля (надзора) устанавливаются федеральными законами или в установленном ими порядке с учетом положений Федерального закона №134 См., в частности, по этому поводу Определение Верховного Суда Российской Федерации от 28 октября 2004 г. № КАС04-566// Опубликовано не было.. Также можно обратить внимание на общий правовой принцип о том, что последующий закон отменяет закон предыдущий. В этом смысле введение иных правил проведения проверок последующим законом юридически возможно.

В целом же, постепенно, положения Федерального закона №134, регулирующие вопросы порядка проведения мероприятий по контролю (надзору) входили в повседневную практику деятельности органов государственного контроля (надзора). Сложившаяся же на настоящий момент судебная практика позволяет выделить следующие основные случаи оспаривания нарушения правил проведения проверок: проведение проверки повторно в течение двух лет; проведение проверки без участия предпринимателя; отсутствие или непредъявление распоряжения (приказа о проведении проверки).

i) проведение проверки повторно в течение двух лет См. Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28 октября 2003 года № А38-1689-14/191-2003// Опубликовано не было, от 18 августа 2003 года №А43-4115/2003-26-153 // Опубликовано не было.

Как уже было отмечено, периодичность проверок - это один из основных принципов, которые законодатель хотел видеть реализующимися на практике в целях защиты предпринимателей. Поэтому подобного рода нарушения воспринимаются судами довольно жестко.

Другой вопрос - истолкование данного положения. Абзац 2 части 4 статьи 7 Федерального закона №134 устанавливает: «В отношении одного юридического лица или индивидуального предпринимателя каждым органом государственного контроля (надзора) плановое мероприятие по контролю может быть проведено не более чем один раз в два года». Для арбитражных судов наиболее типичным является буквальное истолкование данной нормы: один орган государственного контроля (надзора) - одно плановое мероприятие в два года.

Однако можно встретить и другое истолкование данного положения, которое, казалось бы, «перечеркивает» его действие в глазах предпринимателя (юридического лица).

В качестве примера может быть приведен следующий случай.

Индивидуальный предприниматель обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконной проверки, проведенной Центром стандартизации 18.07.2002 на предмет сертификации услуг розничной торговли, ссылаясь, в частности на то, что имело место повторное проведение плановой проверки. Так, 10.04.2002 Центр стандартизации во исполнение статьи 18 Закона РФ «Об обеспечении единства измерений» от 27.04.1993 № 4871-1 провел проверку соблюдения метрологических правил и норм при определении количества товаров, отчуждаемых при совершении торговых операций в магазинах предпринимателя. О результатах составлен акт, в пункте 1 которого указано, что у предпринимателя отсутствовали сертификаты на услуги торговли. 18.07.2002 на основании распоряжения № 58 от 16.07.2002 государственный инспектор Центра стандартизации совместно с государственным инспектором Госторгинспекции провели проверку по соблюдению предпринимателем требований, установленных Законом РФ «О стандартизации», Законом «О сертификации продукции и услуг» и Законом «О защите прав потребителей» при оказании услуг розничной торговли.

В результате установлено, что названные услуги предприниматель оказывает без информации об обязательном подтверждении их требованиям стандартизации, сертификаты соответствия не представлены, что является нарушением пункта 2 статьи 10 и пункта 4 статьи 7 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей», о чем был составлен соответствующий акт. На доводы предпринимателя о том, что вторая проверка проводилась повторно, кассационный суд прореагировал следующим образом: «Не заслуживают внимания и доводы предпринимателя относительно повторного проведения проверки, поскольку из актов от 10.04.2002 и 18.07.2002 усматриваются различные основания и предмет проведения мероприятий по контролю» См. Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28 октября 2003 года № А38-1689-14/191-2003// Опубликовано не было..

На самом деле, анализ приведенной выше нормы абзаца 2 части 4 ст. 7 Федерального закона №134 не позволяет сделать непосредственного вывода о том, что плановые проверки могут проводится одним и тем же органом государственного контроля (поскольку во втором случае снова фигурировал Центр стандартизации) чаще в том случае, если предметом проверки будет служить каждый раз что-то новое. Такая аргументация была бы недопустима. Другое дело - проведение проверки внеплановой: в этом случае, однако, характер проверки должен быть очевиден из распоряжения о ее проведении. И, конечно, Госторгинспекция, в данном могла бы также присоединиться к внеплановой проверке на основании, в частности, информации, полученной от Центра стандартизации (что, очевидно, и имело место).

Однако приходится констатировать, что приведенная выше мотивировка суда по отказу в применении данной нормы Федерального закона №134 не представляется достаточной: более того, она однозначно вводит в заблуждение тех, кто может обратиться к подобному истолкованию.

В связи с повторностью проведения проверок интересно привести примеры случаев, в которых предприниматели пытаются обжаловать законность проведения внеплановой проверки. Арбитражные суды в таких случаях применяют пункт 5 статьи 7 Федерального закона №134, и на основании данной нормы делают выводы о том, что проверки, которые являются внеплановыми и предметом которых служит контроль за исполнением предписаний об устранении выявленных нарушений, не противоречат нормам Федерального закона №134 Решение Арбитражного суда Московской области от 24 июня 2004 года по делу № А41-К2-5005/04//Опубликовано не было..

Таким же в одном из решений основанием для отклонения кассационной жалобы предпринимателя послужило указание на то, что внеплановые мероприятия по контролю проводятся органами государственного контроля (надзора) в случаях обращения граждан, юридических лиц и индивидуальных предпринимателей с жалобами на нарушения их прав и законных интересов, связанных с невыполнением обязательных требований, а также получения иной информации, подтвержденной доказательствами, свидетельствующей о наличии признаков таких нарушений Постановление Федерального Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28 июня 2004 г. по делу № А19-19309/03-28-Ф02-2304/04-С1, а также постановление от 18 ноября 2004 года по делу № А19-12205/04-27-Ф02-4833/04-С1//Опубликовано не было..

ii) проведение проверки без участия предпринимателя См. Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11 мая 2004 года №Ф04/2653-821/А45-2004// Опубликовано не было; Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18 августа 2003 года №А43-4115/2003-26-153// Опубликовано не было.

Данная «жалоба» также является одной из наиболее часто встречающихся. Ее существование вызвано опять же во многом тем, что предприниматели связывали и продолжают связывать с отдельными положениями Федерального закона №134 слишком большие ожидания, чего нельзя сказать об истолковании, предпринимаемом судами и органами государственного контроля (надзора). Такими положениями являются, в частности, установленное в статье 8 рассматриваемого Закона ограничение на проведение мероприятий по контролю («При проведении мероприятий по контролю должностные лица органов государственного контроля (надзора) не вправе {…} осуществлять плановые проверки в случае отсутствия при проведении мероприятий по контролю должностных лиц или работников проверяемых юридических лиц или индивидуальных предпринимателей либо их представителей…»), а также право должностных лиц и (или) представителей юридического лица и индивидуальных предпринимателей и (или) их представителей при проведении мероприятий по контролю непосредственно присутствовать при проведении мероприятий по контролю (часть 1 статьи 13 Федерального закона №134).

В принципе вполне понятен интерес и желание, например, индивидуального предпринимателя лично присутствовать при проведении проверки. Ко всему прочему, существующая арбитражная практика показывает, что предприниматели не склонны видеть в своих работниках тех представителей, в присутствии которых данная проверка может проводиться См., например, Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11 мая 2004 года №Ф04/2653-821/А45-2004// Опубликовано не было..

Так, в одном из заявлений предприниматель сослался на то, что проверка проводилась без его участия - не уведомленного должным образом, а в присутствии продавца, отстраненного в тот день от работы. Кассационная инстанция данный довод не принимает: проведение проверки в отсутствие предпринимателя не является ограничением при проведении мероприятия по контролю, поскольку она осуществлялась с участием продавца торговой точки, являющегося работником предпринимателя, а, следовательно, его представителем. Доказательства того, что в этот день продавец была отстранена от работы, в материалах дела отсутствовали См. Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 9 сентября 2003 года №А29-4246/2003А// Опубликовано не было.. В принципе можно также предположить, что если такое отстранение имело место, но на момент проверки это не было очевидно доведено до сведения проверяющих, то это также не сыграло бы своей роли.

Точно таким же образом арбитражный суд по другому делу не принял и следующий довод: в связи с отсутствием индивидуального предпринимателя в качестве представителя была привлечена продавец, работающая по трудовому договору, которая представителем, по мнению предпринимателя, не являлась, поскольку в ее обязанности, установленные трудовым договором, не входило быть представителем предпринимателя, доверенность для представления ее интересов не выдавалась, более того, в одном из пунктов трудового договора содержалось прямое указание о том, что данное лицо не является представителем при проведении государственного контроля в магазине См. Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27 ноября 2003 года № А74-186/03-К2-Ф02-4072/03-С1// Опубликовано не было..

Однако не должно создаться впечатление о том, что данные нормы не действуют. Суд принимает во внимание данные доводы в качестве одних из оснований для признания проверки незаконной См. Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11 мая 2004 года №Ф04/2653-821/А45-2004// Опубликовано не было.. В частности они могут быть рассмотрены в совокупности с еще одним требованием Федерального закона №134. Речь идет об абзаце 2 части 1 статьи 7 данного закона: «Распоряжение (приказ) о проведении мероприятия по контролю либо его заверенная печатью копия предъявляется должностным лицом, осуществляющим мероприятие по контролю, руководителю или иному должностному лицу юридического лица либо индивидуальному предпринимателю одновременно со служебным удостоверением». В данном случае не упоминается возможность его вручения представителю предпринимателя. Хотя, вероятно, суды будут склонны трактовать это положение в совокупности с уже указанными нормами о проведении проверки в присутствии предпринимателя или его представителя (фактически - работника). Однако, в частности и данное положение, дает возможность попытки более строгого истолкования понятия «представитель (работник)» для целей осуществления проверки и его корреляции с понятием «должностное лицо» юридического лица. Ведь и нанятая на постоянную работу уборщица является «работником». Однако вряд ли она может рассматриваться в качестве допустимого «представителя» по вопросам соблюдения обязательных требований (то есть в отношении предмета действия рассматриваемого Федерального закона).

Таким образом, абзац 2 части 1 статьи 7 рассматриваемого Федерального закона может быть довольно полезен для целей истолкования. Но и, конечно, сама по себе данная норма - одно из наиболее существенных требований к проведению проверок и ее нарушения также заявляются в арбитражных судах.

iii) отсутствие или непредъявление распоряжения (приказа) о проведении мероприятия по контролю

Тогда, когда речь идет о проведении государственного контроля (надзора) в сфере действия Федерального закона №134 подобное нарушение встречается нечасто. Как правило, распоряжение (приказ) наличествует: часто такие требования об организации контрольных мероприятий содержатся также и в подзаконных актах, регулирующих деятельность органов государственного контроля и уполномочивание должностных лиц на внешние проверки.

Однако если такое нарушение все-таки происходит (опять же оговоримся - в сфере действия данного Закона), то в руках предпринимателя оказывается довольно действенный рычаг. В одном из решений арбитражного суда кассационной инстанции было, в частности, указано: «Отсутствие распоряжения на проведение мероприятия по контролю дает предпринимателю лишь право не допустить проверяющих к проверке» Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17 сентября 2003 года № А31-1104/16-2003// Опубликовано не было.. И хотя в данном случае речь шла о ситуации, в которой предприниматель требовал применения положений Федерального закона №134 в отношении проверки, проведенной сотрудником милиции в целях пресечения административного правонарушения (см., в частности, далее III.3), и, в принципе, подобного рода заключение суда не имело существенного значения при рассмотрении данного дела, данная позиция может быть принята предпринимателями к действию.

В то же время, если проверка все же была проведена, было выявлено нарушение обязательных правил и принято постановление о привлечении к административной ответственности, то одного установления факта отсутствия распоряжения на момент проведения проверки будет недостаточно для того, чтобы перечеркнуть законность всех указанных актов. В частности в этом будет заключаться особенность обжалования уже «другого уровня» - а именно оспаривания решений административных органов о привлечении к административной ответственности.

1.2.2 Судебная защита от нарушений, допущенных в ходе проведения проверок: оспаривание незаконности действий органов государственного контроля и оспаривание решений административных органов

а) оспаривание законности проверки

Как уже было выше отмечено, применение Федерального закона №134 распадается на две, хотя и зависимые, части: (1) проведение проверки как таковой; (2) взятие результатов проверки за основу при привлечении предпринимателя (юридического лица) к административной ответственности на основе Кодекса об административных правонарушениях.

Это означает, что и оспариваться на данных этапах будет разное. В первом случае - это оспаривание действий (бездействия, индивидуальных актов) органов государственного контроля (надзора), во втором - оспаривание решений административных органов, где результаты проверки служат доказательствами.

В целом стоит отметить тот факт, что удельный вес рассматриваемых арбитражными судами заявлений предпринимателей (юридических лиц), в которых речь идет об оспаривании законности самой проверки - то есть рассмотрение дел на основании главы 24 АПК («Рассмотрение дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц»), в частности статьи 200 АПК - чрезвычайно низок (см., в частности, далее III.1).

Это, в принципе, объяснимо. Основные жалобы поступают, как правило, только тогда, когда по результатам проверки будет установлено нарушение обязательных требований к товарам (работам, услугам) и предприниматель (юридическое лицо) будет привлечен к административной ответственности (см. далее п. II.2.2. а)). Именно в таких ситуациях и появляется желание - обоснованно или безосновательно - оспорить саму законность проведения проверки и, тем самым, законность доказательств, положенных в основу постановления о привлечении к административной ответственности. Если же в результате проведения проверки нарушений выявлено не было, предприниматели иногда просто могут «забыть» о том, что определенные формальные правила проведения проверки были нарушены - обжалование таких проверок будет, как правило, неэффективно с точки зрения временных и стоимостных затрат. Другое дело, когда проверка длится не один день (как это обычно может иметь место), а является продолжительной - в конечном итоге ее срок может доходить и до 2-х месяцев (см. часть 3 статьи 7 Федерального закона №134). Ее результаты еще не известны, а нарушение может быть уже налицо. Тогда обжалование будет, несомненно, иметь смысл. В частности потому, что оно может потенциально пресечь незаконное наложение административной ответственности, а также выдачу незаконных (нежелательных) предписаний.

Таким образом, если предприниматель все же желает оспорить действия осуществляющего проверку органа (должностного лица), то ему необходимо будет ссылаться на допущенные последним формальные нарушения положений Федерального закона №134 (при необходимости в совокупности с нормами других законов и подзаконных актов, регулирующих, в частности, компетенцию «проверяющего» органа).

Соответствующим образом и суд будет оценивать «правильность» проведения проверки, рассматривая действия «проверяющего» с точки зрения процедурных требований Федерального закона №134. В качестве примера можно привести следующий случай:

Комитет природных ресурсов по Чувашской Республике в соответствии с приказом от 24.09.2001, утвержденным руководителем Комитета, провел 05.12.2001 проверку соблюдения требований при-родоохранного законодательства ЗАО «Ч», по результатам которой составил акт от 05.12.2001. 15.01.2003 государственные инспекторы Главного уп-равления природных ресурсов и охраны окружающей среды Министерства природных ресурсов России по Чувашской Республике в соответствии с приказом Управления от 13.01.2003 провели плановую проверку соблюдения требований природоохранного зако-нодательства ЗАО «Ч» и оформили результаты данной проверки актом от 15.01.2003.

Посчитав действия Управления по проведению 15.01.2003 плановой проверки до истечения двух лет со дня предыдущей проверки незаконными, ЗАО «Ч» Название юридического лица - условное. об-ратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, Ар-битражный суд Чувашской Республики, руко-водствуясь статьями 7, 8, 11 Федерального закона № 134-ФЗ, исходил из того, что доказательства про-ведения Управлением 15.01.2003 внеплановой проверки соблюдения требований природоохранного законо-дательства ЗАО «Ч» в материалах дела отсут-ствуют. А именно отсутствует какая-либо инфор-мация о возникновении аварийных ситуаций, об изме-нениях или о нарушениях технологических процессов, о возникновении угрозы здоровью и жизни граждан, за-грязнении окружающей среды или обращений граждан, юридических лиц и индивидуальных предпринимателей с жалобами на нарушения их прав и законных интересов действиями (бездействием) ЗАО «Ч», связанные с им невыполнением обязательных требований. Приказ Уп-равления от 13.01.2003, в соответствии с которым 15.01.2003 проводилась проверка, также не содержит ссылок на такую информацию и обращения, а из акта, составленного по результатам проверки, не следует, что проверка была внеплановой. Таким образом, с мо-мента предыдущей плановой проверки до момента про-верки, проведенной 15.01.2003, прошло менее двух лет. Следовательно на проведение такой плановой проверки у данного органа государственного контроля законных оснований не имелось. Данное решение было под-тверждено и в кассационной инстанции См. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 30.06.2003 № А79-712/03-СК1-700 // Опубликовано не было..

б) оспаривание решений административных органов о привлечении к административной ответственности

Подавляющее же большинство заявлений, подаваемых предпринимателями в арбитражные суды по рассматриваемой категории дел - это оспаривание постановлений о привлечении их к административной ответственности (§ 2 Главы 25 АПК «Рассмотрение дел об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности»).

Особенность данных дел (в отличие от приведенных выше заявлений о признании незаконными действий в рамках Главы 24 АПК) заключается в том, что обжаловаться будет уже постановление административного органа о привлечении предпринимателя (юридического лица) к административной ответственности, и, тем самым, будет проверяться выполнение всех требований привлечения к административной ответственности на основе Кодекса об административных правонарушений (КоАП РФ), то есть требований закона в процессе административного производства.

Положения рассматриваемого Федерального закона №134 не будут, таким образом, являться подлежащими в данном случае прямому применению. Их применение будет иметь место тогда, когда заявителем будет оспариваться законность собранных в результате проверки доказательств, а вернее законность сбора доказательств (см., в частности, часть 3 статьи 26.2. КоАП РФ). Но, как показывает судебная практика (опять же в отличие от описанной выше процедуры «атаки» в суде самого мероприятия по проверке), недостаточно будет установить сам факт формального нарушения. Так, в одном из дел административное производство судом не было признано незаконным, хотя и было установлено, что распоряжения (приказа) на проведение проверки у административного органа не имелось. По этому поводу арбитражный суд кассационной инстанции отметил:

«Вместе с тем заявитель не указал, какие его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности нарушены отсутствием указанного распоряжения. Само по себе отсутствие распоряжения на проведение проверки при наличии состава правонарушения не является безусловным основанием отмены оспариваемого постановления, в связи с чем кассационная жалоба не подлежит удовлетворению» См. Постановление Волго-Вятского округа от 9 сентября 2003 года № А29-4246/2003А// Опубликовано не было..

Похожие заявления делались арбитражными судами и по другим поводам формальных нарушений проведения проверок при рассмотрении дел об оспаривании постановлений о привлечении к административной ответственности. При этом наиболее распространенной примерной фразой была следующая:

«при доказанности факта совершения административного правонарушения приведенные доводы (о нарушении правил проведения проверок) не имеют существенного значения» См., например, Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 19 августа 2003 №А10-1097/03-4-Ф02-2613/03-С1// Опубликовано не было..

Таким образом, при подтверждении общей законности процедуры привлечения к административной ответственности (установлении факта совершения административного правонарушения), факты формальных нарушений при проведении проверки практически не сыграют роли. Или же необходимо будет убедить суд в «критическом» нарушении тем самым прав предпринимателя/юридического лица. Таким «критическим» нарушение может быть признано, например, тогда, когда совокупность обстоятельств дела вместе с допущенными формальными нарушениями позволяют усомниться в законности доказательств. Также в качестве критического может использоваться норма пункта 4 статьи 7 Федерального закона №134, в соответствии с которой в отношении субъекта малого предпринимательства плановое мероприятие по контролю может быть проведено не ранее чем через три года с момента государственной регистрации. Постановление о привлечении к административной ответственности, вынесенное не основании результатов проверки, проведенной с нарушением данной нормы, может быть признано незаконным См., например, Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 21 сентября 2004 г. № А10-1752/04-20-Ф02-3845/04-С1// Опубликовано не было..

В другом из дел, принимая решение о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности судом первой инстанции применены нормы статьи 9, 10 Закона №134 - ФЗ См. Решение Арбитражного суда Белгородской области от 22 сентября 2004 года по делу № А08-А08-8866/04-7//Опубликовано не было., то есть нормы, связанные с оформлением результатов проверки и принятием органами государственного контроля (надзора) соответствующих мер.

В другом деле арбитражный суд См. Решение Арбитражного суда Белгородской области от 27 ноября 2002 года. № А08-7248/02-20// Опубликовано не было. посчитал необходимым удовлетворить требования заявления об отмене постановления о привлечении к административной ответственности в связи с тем, что в ходе разбирательства было выявлено нарушение положений Федерального закона №134, регулирующих проведение внеплановых проверок. Как указал суд, согласно части 3 статьи 64 АПК не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Кроме того, статья 50 Конституции Российской Федерации устанавливает, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушение федерального закона. Таким образом, данные, полученные в ходе проверки, не могут быть приняты судом в качестве доказательства совершения административного правонарушения.

В свете приведенных примеров стоит обратить внимание на указанную Пленумом Верховного Суда Российской Федерации См. пункт 18 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях». необходимость оценки собранных по делу доказательств и на соблюдение требований закона при их получении.

Особо следует остановиться на том, какие органы становятся участниками рассмотрения дел об оспаривании административных актов и с какими мероприятиями по контролю (надзору) связаны такие судебные споры. В то время как глава 23 КоАП содержит довольно обширный список органов, должностные лица которых уполномочены рассматривать дела об административных правонарушениях, в Федеральном законе №134 содержится перечень мероприятий, к которым действие закона не применяется. Как следствие, рассматриваемый закон не имеет широкого спектра применения по субъектам (контрольно-надзорным органам).

Анализ арбитражной практики показал, что участниками спора с применением норм Федерального закона №134 становились следующие органы: