Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Современную эпоху многие исследователи называют эпохой цифровой революции. Цифровые технологии получили невероятное развитие и в настоящее время является частью нашей повседневной жизни. Сеть Интернет, которая появилась в к. 80-х гг. XX в. получила невероятное развитие за последние два десятилетия. Интернет является огромной платформой для распространения информации, а также используется в качестве важного инструмента в международном гражданском обороте.

Все большее значение в мировой экономике играет роль электронная коммерция. Так, мировые объемы розничной электронной коммерции достигли 1,915 триллионов долларов США, что составляет 8,7 % от общего рынка электронной коммерции. Свыше 40% интернет-пользователей покупают товары с помощью различных интернет-ресурсов.

Развитие цифровых технологий привело к необходимости пересмотра традиционного представления о регулировании договорного права и как следствия упрощения порядка заключения договоров.

В 90-е гг. XX в. появились лицензионные договоры shrink-wrap , которые признавались заключенными при совершении конклюдентных действий в форме срывания обертки от коробки. С развитием сети Интернет появилась возможность скачивать программное обеспечение напрямую с веб-страницы. Для установки программы необходимо было ознакомиться с лицензионным соглашением, которое появлялось в отдельном окне на экране и нажать (по-английски - click) на кнопку «Я согласен» или «Принимаю». По аналогии такого рода соглашения стали называть click-wrap договоры. Затем на вебсайтах начали появляться договоры, которые заключались конклюдентными действиями при посещении сайта, такие соглашения стали называть browse-wrap или web-wrap договоры.

Исходя из этого актуальность данной работы заключается в том, что бурно развивающиеся цифровые технологии активно используются в гражданских правоотношениях. Новые отношения всегда являются вызовом для законодателя и правоприменительной практики как необходимость эффективно подстраиваться и регулировать новые виды договорных конструкций, таких как Click-wrap и browse-wrap.

Цель исследования заключается в формировании системного научного представления об особенностях правового регулирования click-wrap, browse-wrap договоров в международном частном праве.

Кроме того, задачами настоящей работы являются:

определение понятия и предмета договоров click-wrap, browse-wrap порядка их заключения; click browse договор юрисдикция

выявление применимых коллизионных норм, определения применимого права в контексте подходов, применяемых в США и Европейском союзе и России, а также особенностей коллизионного регулирования отношений с участием потребителей;

описание способов разрешения споров, вытекающих из договоров click-wrap, browse-wrap, описание разрешения юрисдикционных вопросов, связанных с определением надлежащего суда.

Методология исследования обусловлена его целями и задачами. Основу составили всеобщий диалектический метод научного познания, а также основанные на нем общенаучные (анализ, синтез, индукция, дедукция, аналогия, обобщение, классификация) и частно-научные (сравнительно-правовой, системно-структурный и формально-юридический) методы исследования.

Научная разработанность темы выпускной квалификационной работы обусловлена тем, что click-wrap, browse-wrap договоры получили свое распространение сравнительно недавно. Стоит отметить, что рассматриваемая тема была исследована в трудах ученых США и Европы. Среди российских ученых следует отметить труды А. И. Савельева, Е. А. Войниканис, Э. П. Гаврилова, А. К. Жаровой и др. Среди ученых других стран необходимо отметить труды Ф. Ф. Вонг, Л. Гиллис, Р. Манна, Ч. Престон, Н. Ким, Д. Дж. Свантессона, Э. Мюррея, Э. Дэвидсона, С. Сандина, С. Хедли, Х. Классена, Г. Смита, Р. Райсмана, К. Адлера, Я. Трцаковски, А. Гатта и др.

Теоретическую основу выпускной квалификационной работы составили научные труды ученых в области международного частного права Н. Ю. Ерпылевой, И. В. Гетьман-Павловой, А. В. Асоскова, М. М. Богуславского, Г. К. Дмитриевой и других авторов.

Структура квалификационной работы определяется ее целью и задачами. Работа состоит из введения, трех глав, объединяющих семь параграфов, и заключения. К работе прилагается список использованной литературы, состоящий из нормативных правовых актов, судебной практики и специальной литературы.

Глава 1. Юридическая квалификация click-wrap и browse-wrap договоров

1.1 Понятие и особенности click-wrap, browse-wrap договоров

По мере развития цифровых технологий появилась необходимость в специальных правовых конструкциях, которые бы позволяли заключать договоры в максимально упрощенной форме. Таким образом, появление click-wrap и browse-wrap договоров было предопределено развитием сети Интернет.

Исторически первыми появились так называемые оберточные лицензии shrink-wrap. Появление оберточных лицензий было связано с публичностью лицензионного договора, предоставляющего программное обеспечение, ввиду того, что экономически не является целесообразным заключать договор с соблюдением письменной формы путем обмена документов при массовых продажах. Оберточное лицензионное соглашение размещается на внешней стороне упаковки под прозрачной оберткой либо внутри коробки. Вскрытие покупателем упаковки является конклюдентным действием, которое указывает на согласие покупателя со всеми существенными условиями лицензионного соглашения.

С началом бурного развития информационных технологий в 90-е, 2000-е годы появилась необходимость заключения различного рода соглашений с конечными пользователями в форме конклюдентных действий.

Текст соглашения в специальной форме, которая позволяет дать согласие путем нажатия на кнопку «Я согласен» была отличным технологическим решением для правообладателей программного обеспечения, и владельцев различного рода интернет-сервисов.

А. Савельев указывает, что под click-wrap-соглашением понимается договор, заключаемый в электронном виде посредством щелчка мышью одной из сторон по клавише "я согласен", сопровождающей текст такого договора.

Стив Хедли пишет, что click-wrap договоры заключаются, когда пользователь электронного устройства нажимает на ссылку, на которой изображено согласие на заключение договора, например, «Я согласен» или «Нажмите здесь, если Вы согласны».

Л. Сассо замечает, что процесс заключения click-wrap, browse-wrap договоров очень похож на то, что происходит в реальном магазине самообслуживания, за исключением того, что кассиром является электронный агент. Веб-сайт также может работать как цифровой торговый автомат, включая все условия договора и информацию о продуктах и, таким образом, предоставляя клиентам оферту.

Конструкция browse-wrap, иногда именуемая также web-wrap (соглашение, принимаемое путем просмотра веб-сайта), относится к ситуациям, когда условия договора доступны для ознакомления по ссылке на веб-сайте, но пользователь не выражает согласия с его условиями в явной форме.

Нэнси Ким пишет, что Browse-wrap договоры это правила пользования, которые публикуются на веб-сайте (или другими способами, посредством которых условия доступны для пользователя в цифровой форме). На большинстве веб-сайтов они указываются в виде гиперссылки в верхней или нижней части страницы, озаглавленные как «Юридические условия», «Правила пользования» или «Условия пользования». Browse-wrap договоры не требуют от пользователей безоговорочно выражать свое согласие. В большинстве случаев browse-wrap содержит заявление о том, что дальнейшее использование пользователем веб-сайта или загруженного программного обеспечения является согласием с этими условиями. Пользователь считается проявившим согласие, если он остается на веб-сайте, после получения уведомления о правилах пользования сайтом .

Впервые в США начала формироваться прецедентная практика, которая легитимизировала заключение договоров в рассматриваемых формах. Первым значимым судебным решением является ProCD, Inc. v. Zeidenberg .

Суд сделал вывод о том, что shrink-wrap лицензионные соглашения являются действительными, если их условия не являются оспоримыми по основаниям, применимым к договорам в целом (например, если они нарушают законодательные нормы, либо противоречат принципу добросовестности). Ответчик имел возможность ознакомиться с лицензионным соглашением до того как вскрыл коробку и мог вернуть купленный товар обратно в магазин, отказавшись от заключения договора при несогласии с условиями лицензионного соглашения. Ввиду того, что ответчик этого не сделал, суд расценил его поведение как акцепт оферты и следовательно заключение лицензионного договора в форме shrink-wrap.

Признав в прецедентной практике возможность заключения shrink-wrap договоров суды по аналогии стали признавать возможность заключения click-wrap соглашений.

Нэнси Ким утверждает, что в некотором смысле, click-wrap договоры содержат меньше проблем, чем shrink-wrap договоры по той простой причине, что пользователь осуществляет физический акт нажатие на компьютерной мышью по иконке «Я согласен», что может быть интерпретировано как проявление согласия на заключение договора

В решении суда по делу i.LAN Systems, Inc. v. NetScout Service Level Corp было указано, что если суды признают действительными условия "оберточных" лицензий, то условия click-wrap-соглашений тем более должны быть признаны таковыми, поскольку согласие пользователя с ними является более явно выраженным.

Исторически первым судебным решением, в котором была признана юридическая сила собственно click-wrap-соглашения, являлось решение по делу Hotmail Corp. v. Vans Money Pie, Inc., в котором соглашение о порядке пользования почтовым ящиком на сайте www.hotmail.com было признано действительным, включая условие о запрете рассылки спама.

Конструкция click-wrap, browse-wrap также признается на уровне нормативных актов Европейского союза. Так, в ст. 9 Директивы N 2000/31/EC "Об электронной коммерции" закрепляется, что Государства члены ЕС должны гарантировать, что их законодательная система разрешает заключение контрактов с использованием электронных средств. В частности, Государства-члены ЕС должны гарантировать, что юридические требования, применяемые к процедуре заключения контрактов, не создают препятствий к использованию электронных контрактов и не влекут утрату юридической силы контрактов по причине их заключения с использованием электронных средств.

Российское законодательство не содержит положений о рассматриваемых договорных конструкциях. Однако исходя из анализа общих положений договорного права можно сделать следующие выводы.

В соответствии с п. 3 ст. 434 ГК РФ письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 ГК РФ. Данный пункт, в свою очередь, предусматривает, что совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Таким образом, для того чтобы договор считался заключенным по п. 3 ст. 434 ГК РФ, необходимо, чтобы имели место 1) письменная оферта и 2) действия лица по выполнению указанных в ней условий.

А. И. Савельев отмечает, что российские суды обычно признают действительность соглашений, заключенных по модели click-wrap. Причем это касается как арбитражных судов , так и судов общей юрисдикции.

В Постановлении Десятого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2014 г. по делу N А41-6880/2014. Арбитражный суд указал, что по условиям регистрации на указанном сайте истец выразил согласие с пользовательским соглашением, присоединившись к нему при регистрации на сайте. Из содержания разд. 2 пользовательского соглашения, размещенного на сайте www.emex.ru и представленного в материалы дела, следует, что администрация сайта не является для пользователя продавцом товаров, не осуществляет доставку товаров пользователю, не принимает возвраты приобретенных пользователем товаров (п. 2.6 пользовательского соглашения).

В Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 1 июля 2013 г. по делу N А51-21472/2012 указывается следующее: "Как установлено судами, для размещения заказа на сайте... необходимо ознакомиться с пользовательским соглашением, а также зарегистрироваться в качестве пользователя. При этом из пользовательского соглашения следует, что исполнитель (ответчик) обязуется приобрести для клиента (истца) от своего имени, но за его счет товар, наименование, ассортимент и количество которого должны быть согласованы сторонами при оформлении заказа, а клиент принять и оплатить заказ в соответствии с условиями данного соглашения; пунктом 5.2.4 исключена ответственность исполнителя за несоответствие доставленного от продавца на склад исполнителя товара тем характеристикам или фотографиям, которые были заявлены (размещены) продавцом на сайте, исполнитель не является продавцом/производителем товаров, а лишь оказывает посреднические услуги между продавцом/производителем товара и покупателем товаров (клиентом), в связи с чем (пункт 6.1.2) клиент заявляет, что он понимает то, что исполнитель является лишь посредником в отношениях между клиентом и продавцом/производителем товаров"

В Определении Октябрьского районного суда г. Кирова от 14 сентября 2012 г. по делу N АП 11-181/12 отмечается следующее: "Между истцом и ООО "е-коммерс груп" было заключено соглашение о предоставлении услуг на сайте www.molotok.ru, предметом которого (п. 1.1) является предоставление ответчиком возможности размещать информацию о намерении продать или купить различные товары или услуги на сайте www.molotok.ru. Согласно п. 3.1 соглашения моментом его заключения считается момент нажатия пользователем кнопки "Зарегистрироваться", расположенной в конце страницы регистрации сайта www.molotok.ru. Нажатием кнопки пользователи подтверждают свое согласие со всеми условиями соглашения".

В решении Ленинского районного суда г. Нижнего Новгорода от 6 ноября 2014 г. по делу N 2-4413/2014 был сделан следующий вывод: "Судом установлено, что с истцом был заключен договор публичной оферты в соответствии со ст. 437 ГК РФ. Акцепт оферты, в частности, подтвержден: а) фактом выписанного счета, т.к. получение реквизитов ООО "Ника" для оплаты счета с момента проставления галочки, акцептирующей оферту, невозможно технически, равно как и невозможна выписка без акцепта оферты (стоит запрет через JS-функцию на чекбоксе, который необходимо отметить галочкой после прочтения оферты и согласия с ее условиями в полном объеме .

Далее рассмотрим browse-wrap договоры. В большинстве случаев browse-wrap соглашения содержат заявление о том, что дальнейшее использование пользователем веб-сайта или загруженного программного обеспечения выражает согласие с этими условиями. Пользователь считается выразившим согласие, если продолжает находиться на веб-сайте после получения уведомления об условиях.

Акцептом browse-wrap соглашения является фактическое использование интернет-сайта, онлайн-сервиса или мобильного приложения. Однако вопрос о том, являются ли подобные действия пользователей акцептом browse-wrap соглашения следует рассматривать в каждом конкретном случае. Судебная практика допускает квалификацию в качестве акцепта действий лица по использованию блага, являющегося предметом оферты. Тем не менее при заключении browse-wrap соглашений усложняется доказывание факта ознакомления до начала пользования конечного пользователя с условиями соглашения

Типичным примером данных соглашений являются различного рода правила использования веб-сайта, ссылки на которые обычно содержатся внизу веб-страницы данного сайта. Эти правила предусматривают, что просмотр или иное использование сайта предполагают выражение согласия с данными условиями. Появление подобных правил связано с опасениями владельцев сайтов, что размещение информации в сети Интернет, доступной бесплатно, может создать иллюзию того, что пользователи вправе ее использовать гораздо шире, чем разрешает закон или предполагает владелец сайта. Американский исследователь Шерон Сандин отмечает, что «подобно тому как собственник недвижимости может устанавливать правила поведения и ограничения для ее потенциальных посетителей, владельцы веб-сайтов желают установить правила и ограничения для посетителей своих сайтов» .

По мнению А. Савельева все условия правил пользования сайтом можно разделить на информационные (содержащие уведомления о правах на интеллектуальную собственность, статусе владельца сайта и регулятивные (содержащие регламентацию прав и обязанностей пользователей). К регулятивным условиям browse-wrap-соглашений можно отнести также различного рода сопутствующие условия вроде ограничений ответственности, гарантий, оговорки о применимом праве и порядке рассмотрения споров.

Переходя к вопросу о действительности browse-wrap-соглашений, следует отметить, что в России на сегодняшний день не сложилось судебной практики по вопросу действительности browse-wrap договоров. Однако в зарубежных правопорядках постепенно складывается судебная практика по данному вопросу.

Американские суды, которые одними из первых столкнулись с данной конструкцией, в целом достаточно осторожно подходят к ней, не высказываясь тем не менее однозначно о ее возможной недействительности как таковой.

Одним из значимых судебных споров, в котором рассматривались вопросы действительности browse-wrap договоров является дело Ticketmaster Corp. v. Tickets.com Inc. . Истец Ticketmaster Corp. использовал веб-сайт, на котором представлялся онлайн-сервис по приобретению билетов. В соответстствии с правилами пользования сайтом, ссылка на которые содержалась внизу веб-страницы, информация, размещенная на нем, предназначалась для личного пользования и не могла быть использована в коммерческих целях. Также правила пользования запрещали использовать, т.н. «глубокие ссылки», то есть гиперссылки, которые направляют пользователя на конкретную страницу внутри веб-ресурса, а не на заглавную страницу. Ответчик Tickets.com Inc, также осуществлял деятельность по продаже билетов через Интернет и размещал глубокие ссылки на информацию, содержащуюся на веб-сайте истца. Истец ссылался помимо всего прочего на нарушение подобными действиями условий соглашения об использовании его веб-сайта. В данном деле, суд допустил возможность заключения browse-wrap договора, при этом указав, что по себе факт размещения на веб-сайте условий его использования не создает договорные отношения с каждым, кто его использует. Для того, чтобы договорные отношения имели место быть, необходимо, чтобы пользователь был заведомо знаком с условиями сайта. Суд при этом исходил из стандартного поведения, характерного для большинства пользователей, которые предпочитают перейти как можно скорее к странице с интересующим их содержимым, нежели специально тратить свое время на ознакомление с условиями, на которые сделана ссылка мелким шрифтом где-то внизу сайта.

В деле Hines v. Overstock.com, Inc суд указал, что в данном случае гиперссылка на условия договора содержалась внизу страницы веб-сайта и единственное уведомление о юридическом значении данного документа содержалось лишь в нем самом. Суд пришел к выводу, что при таких обстоятельствах условия договора были неочевидны для посетителя сайта и он не мог считаться связанным ими.

Также вывод о действительности browse-wrap договоров можно сделать исходя из фактических обстоятельств дела, а именно из графического расположения уведомления о browse-wrap. Так в деле Nguyen v. Barnes & Noble Inc суд указал, что действительность browse-wrap соглашения затрагивает вопрос о том, предоставляет ли веб-сайт для разумного осмотрительного пользователя уведомление об условиях договора.

Также в деле In re Zappos.com, Inc., Customer Data Security Breach Litigation суд указал, что ссылка на browse-wrap не имела различительной способности, так как ссылка была того же цвета и размера шрифта, что и иные не имеющие значения ссылки. Также пользователи не направлялись на browse-wrap при создании аккаунта на сайте и совершении покупок.

Имеющаяся практика европейских судов по вопросам действительности browse-wrap-соглашений также неоднозначна. Так, немецкий суд подошел достаточно формально к данному вопросу и признал такое соглашение не имеющим юридической силы, поскольку его условия не были надлежащим образом доведены до сведения другой стороны. Суд указал, что "такие условия должны быть либо неотъемлемой частью оферты, либо обозначены таким образом, чтобы пользователь не мог их пропустить. Если же пользователь сам должен предпринимать действия по их поиску, то такие условия не становятся частью договора" .

Голландский суд в деле Netwise v. NTS Computers , напротив, признал компанию, использовавшую доступную в сети Интернет базу телефонных номеров истца, связанной условиями использования такой базы данных, доступными по ссылке в левом нижнем углу страницы веб-сайта. Как отметил суд, ответчик в силу специфики своей деятельности является профессионалом в сфере использования интернет-контента и как таковой должен был ожидать, что использование такого контента сопровождается определенными условиями. Факт использования ответчиком контента с сайта означал тем самым, по мнению суда, его согласие с указанными условиями, в том числе с условием об ответственности за рассылку спама с использованием данного веб-сайта.

Конструкция browse-wrap-соглашения представляется достаточно дискуссионной. Основная претензия иностранных судов, актуальная и для российского права, заключается в том, что условия таких соглашений не доводятся до сведения другой стороны должным образом . Латвийский исследователь Повилас Камантаускас указывает, что при отсутствии возможности ознакомиться с подлинным содержанием browse-wrap соглашения, отсутствует совпадение воли сторон, необходимое для заключения договора.

Вероятность того, что такие условия будут иметь юридическую силу в случае, если в качестве другой стороны будет выступать физическое лицо потребитель, крайне невелика. Гораздо больше шансов на признание юридической силы таких соглашений появляется в отношении контрагентов-предпринимателей, основной вид деятельности которых связан со сферой электронной коммерции. В таких случаях имеется возможность сослаться на сложившиеся обычаи делового оборота, согласно которым использование материалов веб-сайтов регламентируется специальными условиями, разрабатываемыми их владельцами, о чем должно быть известно лицам, которые используют веб-сайты в своей коммерческой деятельности.

Также следует отметить, что некоторые исследователи выделяют отдельную конструкцию web-wrap. Грэхем Смит считает, что web-wrap представляют собой специальное уведомление, размещаемое перед входом на веб-страницу, и уведомляющее пользователя о существовании правил пользования веб-ресурсом. При этом отличие от web-wrap от browse-wrap заключается в том, что в browse-wrap правила пользования веб-страницей могут быть найдены при переходе по гиперссылке.

Важнейшим вопросом правовой квалификации является вопрос отграничения одной договорной конструкции от другой.

Российское законодательство предусматривает две формы сделки: устную и письменную. Письменная форма может быть простой и нотариальной.

Статья 434 ГК РФ конкретизирует способы заключения договора в письменной форме: 1) путем составления одного документа, подписанного сторонами; 2) путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору; 3) путем акцепта оферты конклюдентными действиями. В последнем случае письменная форма считается соблюденной, т.е. закон вводит фикцию ее наличия.

Елин В. М. и Жарова А. К. выделяют в качестве отдельной формы конклюдентно-письменную форму договора, заключаемую в интернете.

Click-wrap и browse-wrap следует отграничивать от договоров, заключаемых в форме обмена документами, так как заключение договора в порядке п. 2 ст. 434 ГК РФ предполагает адресный характер обмена электронными документами (посредством электронной почты, sms-сообщений и т.п.). Если же коммуникация одной из сторон рассчитана на неопределенный круг лиц и осуществляется с использованием электронных агентов (см. далее), то заключение договора осуществляется посредством акцепта письменной оферты конклюдентными действиями другой стороны (п. 3 ст. 434 ГК РФ). А. К. Савельев указывает, что если потребитель размещает заказ на веб-сайте с использованием средств самого сайта, то договор заключается в порядке п. 3 ст. 434 ГК РФ, а если он вступил в переписку с владельцем или менеджером сайта, в ходе которой были согласованы существенные условия договора, то условия договора согласовываются в обмениваемых сторонами электронных письмах и договор заключается в порядке п. 2 ст. 434 ГК РФ .

Европейское законодательство четко разграничивает описанные выше формы заключения договоров. Так, в ст. 11 (3) Директивы N 2000/31/EC "Об электронной коммерции" (положения о необходимости предоставить подтверждение получения заказа, а также возможность исправления ошибок в заказе неприменимы в случаях заключения договора исключительно посредством обмена электронными сообщениями или иными эквивалентными индивидуальными коммуникациями).

Важно отграничивать рассматриваемые договоры друг от друга, а также от иных схожих договорных конструкций.

Рассмотрим различия между click-wrap и browse-wrap соглашениями. Ричард Кюнкель выделяет три основных отличия click-wrap от browse-wrap. Во-первых, при заключении click-wrap соглашения пользователи получают

презюмируемое уведомление, т. н. constructive notice в англо-саксонской правовой доктрине об условиях соглашений, поскольку перед заключением соглашения пользователю представляются все условия соглашений. Однако в browse-wrap условия соглашения отображаются пользователям только в том случае, если они нажимают на гиперссылку, которая выводит на страницу «Условия и положения» (terms and conditions).

Во-вторых, для совершения определенного действия в сети Интернет (например, загрузки программного обеспечения или покупки билетов в Интернете), пользователи не могут не быть осведомлены о наличии договора, и презюмируется, что они осведомлены об условиях договора при нажатии на кнопку. При browse-wrap пользователи могут осуществлять действия в Интернете, так ни разу не увидев правила пользования.

В-третьих, при использовании browse-wrap конструкции пользователи могут не осознавать, что договор был заключен.

Не менее важно отграничивать конструкции click-wrap и browse-wrap от иных конструкций, таких так заключение договора посредством обмена электронными документами, который предусмотрен п. 2 ст. 434 ГК РФ. А. Савельев указывает, что Обмен электронными документами как способ заключения договора предполагает определенную степень индивидуализации электронных сообщений: они адресованы конкретному лицу, а не неопределенному кругу лиц. Иными словами, заключение договора в порядке п. 2 ст. 434 ГК РФ предполагает адресный характер обмена электронными документами (посредством электронной почты, sms-сообщений и т.п.). При заключении договоров click-wrap и browse-wrap оферта направлена на неопределенный круг лиц. Директива ЕС «Об электронной коммерции» отграничивает договоры, заключаемые посредством обмена сообщениями электронной почты и иными эквивалентными сообщениями от иных договоров в сфере электронной коммерции. Таким образом, подчеркивая, что субъекты договоров, заключаемых путем обмена электронными документами прежде всего потребители, так называемые договоры C2C (consumer-to-consumer)

Также существенным является вопрос соотношения рассматриваемых в настоящей работе договорных конструкций и договора публичной оферты.

Важно отметить, что определение соотношения оферты и click-wrap, browse-wrap договоров во многом зависит от правовой системы и национального законодательства.

В соответствии с российским законодательством, а именно в соответствии с п. 2 ст. 437 ГК РФ публичной офертой признается содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется. Согласно п. 12 Правил продажи товаров дистанционным способом предложение товара в его описании, обращенное к неопределенному кругу лиц, признается публичной офертой, если оно достаточно определенно и содержит все существенные условия договора. В силу этого продавец обязан заключить договор с любым лицом, выразившим намерение приобрести товар, предложенный в его описании.

По мнению В. Ю. Солдатовой предложение товаров через интернет-магазины, обращенное к неопределенному кругу лиц, содержащее все существенные условия договора, можно признать публичной офертой.

А. И. Савельев указывает, что в английском праве традиционно считается, что предложение товара на веб-сайте является лишь предложением делать оферты.

Из дефиниции, закрепленной в п. 2 ст. 437 ГК РФ можно сделать вывести следующие признаки публичной оферты.

Во-первых, предложение должно содержать все существенные условия договора.

Во-вторых, воля оферента должна быть направлена на возможность заключения договора указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется.

Click-wrap, browse-wrap договоры по своей конструкции подпадают под эти признаки. Click-wrap договоры содержат все положения, с которыми акцептант может ознакомиться на экране своего электронного устройства. Кроме того click-wrap договоры направлены на то, чтобы предоставить возможность заключения любому заинтересованному лицу.

По своей правовой природе click-wrap, browse-wrap договоры являются договорами присоединения.

Л. С. Таль писал, что такого рода договорах «воле одной стороны принадлежит исключительное преобладание, проявляющееся в том, что она диктует свои условия уже не отдельному индивиду, а неопределенному количеству лиц. Но она же односторонне связывает себя на случай присоединения тех, кто примет условия договора и использует обязательства, коими предложивший связывает себя на случай присоединения тех, кто примет условия договора и использует обязательства, коими предложивший связал самого себя» .

Во-первых, подобные договоры не заключаются между сторонами в результате переговоров.

Во-вторых, соглашения составляются и предоставляются одной стороной в формате «только для чтения», а единственный выбор противоположной стороны заключается в том, в альтернативе: заключить договор или не заключать договор.

Наконец, юридические последствия для другой стороны либо неизвестны, либо непредсказуемы.

Таким образом, click-wrap, browse-wrap договоры, получившие распространение с развитием цифровых технологий, впервые были легитимизированы судебной практикой США. Click-wrap договор представляет собой соглашение, заключаемое в электронном виде посредством щелчка мышью одной из сторон по клавише "я согласен", сопровождающей текст такого договора. Browse-wrap договор представляет собой правила пользования онлайн-ресурсом, доступные по гиперссылке и который не предполагает явное выражение согласие на заключение договора. Важно отметить, что по своей правовой природе click-wrap, browse-wrap договоры являются формой заключения договоров и могут содержать в себе различного рода договоры, в том числе лицензионные договоры, договоры купли-продажи, договоры бронирования авиабилетов и гостиничных номеров, договоры оказания услуг и т. п.

Отличие click-wrap от browse-wrap договоров заключается в наличии явного выражения согласия, в click-wrap необходимо нажать иконку «Я согласен», browse-wrap договоры акцептуются действием. Понятие публичной оферты и click-wrap, browse-wrap договоров сходны, но не тождественны. Публичная оферта может быть включена в рассматриваемые договоры. При этом click-wrap, browse-wrap договоры следует ограничивать от других договорных форм

Подобного рода договорные конструкции признаются в правоприменительной практике многих развитых правопорядков. В России такого рода договоры признаются судами вследствие того, что они соответствуют общим положениям гражданского законодательства о заключении договоров.

1.2 Порядок заключения click-wrap, browse-wrap договоров

Самый важный вопрос при определении того, был ли заключен click-wrap контракт это вопрос совпадения воли сторон. Для определения совпадения воли сторон во многих правовых системах используется институт оферты и акцепта.

В соответствии со ст. 435 ГК РФ «офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение».

В российской правовой доктрине выделяют следующие признаки оферты:

1. Достаточная определенность оферты, которая предполагает, что акцептант может сделать правильный вывод о воле оферента.

2. Направленность оферты, то есть она должна выражать намерение лица, которое выступает с предложением, считать себя заключившим договор на условиях, указанных в договоре с адресатом, в случае, если последний примет предложение.

3. Оферта должна включать все существенные условия договора.

Единообразный торговый кодекс США (ЕТК) создает презумпцию о том, что покупатель (а не поставщик) совершает оферту. Однако это только презумпция, которая может быть опровергнута. В уже упомянутом ранее деле ProCD, Inc., v. Zeitenberg, суд рассмотрел вопрос об исполнимости договора, заключенного в форме оберточной лицензии (shrink-wrap contract). Вопрос в суде составлял предложение, кто и каким образом акцептовал оферту. Судья Истербрук сделал вывод о том, что презумпция о покупателе как оференте не должна применяться, а также был сделан вывод о том, что продавец как владелец оферты может предложить акцепт путем конклюдентных действий и соответственно продавец может предлагать ограничения на вид подобных конклюдентных действий, с помощью которых происходит акцепт. Покупатель может акцептовать оферту, совершая определенные действия, которые предложены рассматриваются продавцом в качестве акцепта. По общему правилу, установленному параграфами 2-206 ЕТК, устанавливается презумпция оферты покупателя, однако данная презумпция является опровержимой, и таким образом shrink-wrap и click-wrap договоры являются примером того, что указанная презумпция опровергается.

В случае click-wrap договоров, продавец предоставляет возможность принять условия договора. Продавец располагает условия договора на экране электронного устройства.

Click-wrap это договор о присоединении, у покупателя нет реальной возможности изменять условия договора. Таким образом покупатель не может совершить иного действия кроме нажатия на кнопку «Я согласен»

Покупатель не может добавить какие-либо условия к контракту, и не может сделать встречное предложение. Контракт заключается после нажатия на кнопку «Я согласен» (или аналогично) с покупателем.

Рассмотрим проблему оферты договора. Второй свод договорного права (Restatement (Second) of Contracts) определяет оферту как «проявление согласия на условия, этого сделанные адресатом оферты объявленным способом или требуемым офертой». В ЕТК указывается, что «оферта на заключение договора должна быть истолкована как привлекательное принятие любым способом и любой средой, разумной в сложившейся ситуации».

В контексте click-wrap договоров возможность акцепта оферты ограничивается возможностью нажатия на кнопку «Я согласен». Разрешая дело I.Lan Systems, Inc. v. Net scout Service Level Corp суд сделал следующий вывод: Единственный вопрос, который стоит перед Судом, заключается в том, являются ли лицензионные соглашения на основе click-wrap подходящим способом для заключения контрактов, и Суд считает их таковыми. То есть, i.LAN выразил явное согласие с лицензионным соглашением на «щелчок», когда он нажал на поле с надписью «Я согласен». Подобный поход поддерживается судами США, даже если отдельные положения click-wrap договора будут признаны недействительными, суды признают click-wrap договоры заключенными в любом случае.

Что касается Browse-wrap договоров, здесь сложился несколько иной подход. Как было указано ранее, ключевое отличие browse-wrap от click-wrap заключается в том, что browse-wrap являются заключенными путем открытия веб-страницы, а не нажатием на иконку. Они не требуют каких-либо активных действий со стороны акцептанта, чтобы выразить согласие на заключение договора, за исключением действий, которые получатель оферты совершил бы в любом случае, независимо от намерения согласиться на заключение договора. Договор является действительным в случае, если оферент уведомит акцептанта о существовании договора. Акцептант не может принять условия, о которых он не уведомлен надлежащим образом. Таким образом при заключении browse-wrap договоров ключевым элементом, указывающим на заключенность договора, является уведомление о browse-wrap договоре. При этом, факт того, что договор был заключен в сети Интернет не имеет правового значения, на что было указано в деле Register.com, Inc. v. Verio, Inc .

В деле Specht v. Netscape Communications истцы установили интернет-браузер, разработанный корпорацией Netscape. Затем пользователям предлагалось установить SmartDownload, программу подключаемого модуля (т. н. plug-in). При этом соглашение в форме click-wrap не заключалось. Лицензионное соглашение находилось на веб-сайте, однако истцы не были уведомлены об этом, им не предлагалось ознакомиться с ним. Пользователи могли найти лицензионное соглашение в конце веб-страницы. Плагин устанавливался вне зависимости от прочтения лицензионного соглашения. Более того, в лицензионное соглашение была включена арбитражная оговорка.

Суд, рассматривавший дело, пришел к выводу, что оспариваемое соглашения является действительным и указал следующее:

Акцептант, независимо от явного выражения своего согласия, не может быть связан скрытыми договорными положениями, о которых он не осведомлен ...Арбитражные соглашения не являются исключением из требования на выражение согласия.

...Арбитражные соглашения не являются исключением из требования на проявление согласия ...Мы не согласны с предложением о том, что разумно благоразумный получатель в истцах "Положение должно было бы обязательно узнать или узнать о существовании лицензионного соглашения на использование SmartDownload до того, как действовать ... « сторона не может избежать условий контракта на том основании, что он или она не смогли прочитать его до подписания». Но Судья также указал: «Исключение из этого общего правила существует, когда договор, заключается не в письменной форме, и условия не вызывают внимания получателя. В таком случае договор не оформляется в отношении нераскрытых пользователю условий. Мы не убеждены, что добросовестный акцептант в этих обстоятельствах знал бы о существовании условий лицензии. Истцы акцептовали оферту, которая не сопровождалась незамедлительным уведомлением о существовании условий лицензии или требовало однозначного выражения согласия с этими условиями. Тот факт, что истцы могли знать, что часть веб-страницы Netscape, не открытая истцами, оставалась ниже кнопки загрузки, не означает, что они должны были прийти к выводу, что эта часть содержит уведомление об условиях лицензии. Суд сделал вывод, что в таких обстоятельствах, когда потребители побуждаются загружать бесплатное программное обеспечение сразу после нажатия кнопки, ссылка на наличие условий лицензии, на экране внизу страницы не является достаточным для размещения потребителей в запросе или конструктивном уведомлении об этих условиях ... Пользователи Интернета могут иметь , по выражению ответчиков, «Столько времени, сколько им нужно» ... но нет оснований полагать, что пользователи будут прокручивать веб-страницу до конца просто потому, что такая возможность существует сама по себе. Когда продукты «свободны», и пользователям предлагается загрузить их в отсутствие заметного уведомления о том, что они будут условиями договора, это нельзя квалифицировать как подразумеваемое уведомление.

В деле Pollstar v. Gigmania истец создал онлайн-базу данных, которую могли скачать посетители сайта. Ответчик скачал информацию и разместил ее на своем веб-сайте. Истец утверждал, что использование данных, полученных с их веб-сайта, является предметом лицензионного соглашения и предъявил иск. Суд установил, что посетители веб-сайта не были должным образом уведомлены о том, что использование этой информации подпадает под действие лицензионного соглашения. Уведомление было напечатано серым шрифтом на сером фоне. Текст не был подчеркнут, вводя в заблуждение посетителей, заставляя их думать, что это не гиперссылка, в отличие от общепринятой практики в сети Интернет. В то же время, в судебном решении было отмечено, что онлайн-базы данных могут быть скачаны легально, при этом лицензионное соглашение в форме browse-wrap было признано недействительным.

Порядок заключения click-wrap, browse-wrap договоров имеет свои особенности. Такие договоры заключаются с использованием электронных устройств различного типа: компьютеров, мобильных устройств и пр. click-wrap, browse-wrap договоры заключаются посредством совершения конклюдентных действий: нажатия на «иконку» в click-wrap соглашениях, либо в browse-wrap просмотр веб-сайта после прочтения уведомления о существовании правил пользования сайтом. Важно отметить, что порядок заключения таких договоров является их конституирующим признаком. В случае заключения договоров без использования электронных устройств и без соблюдения конклюдентной формы, это будут иные договоры чем click-wrap или browse-wrap.

Глава 2. Определение применимого права к click-wrap, browse-wrap договорам

2.1 Соглашение о применимом праве в click-wrap, browse-wrap договорах

Один из самых главных принципов договорного права - автономия воли сторон. Автономия (свобода) воли участников частноправовых отношений составляет принципиальное условие функционирования всей частноправовой сферы, выступая в качестве одного из основных принципов частного права и признаков, позволяющих разграничить области частного и публичного права. Андре Янссон указывает, что стороны имеют право выбора при принятии решения о том, с кем заключать договор, на каких условиях, а также каким образом исполнять договор.

Общей генеральной коллизионной привязкой договорных обязательств в МЧП является автономия воли сторон. И. В. Гетьман-Павлова указывает, что данная коллизионная привязка является самой гибкой формулой прикрепления, применение которой в максимальной степени соответствует общему принципу свободу договора.

А. Д. Зеленин считает, что договор не может быть абсолютно независимым от национального права ввиду существования императивных норм национального законодательства, которые не могут быть изменены договорным регулированием .

Договоры, заключаемые в форме click-wrap, browse-wrap регулируются коллизионными нормами, которые действуют в отношении содержания договорного обязательства, которое существует в форме click-wrap или browse-wrap. В современном МЧП наблюдается тенденция - вопросы формального статута подчиняются общему статуту договора. Поскольку генеральной коллизионной привязкой общего статута договора является lex voluntatis, постольку форма сделки предполагает , применение права, избранного самими сторонами. Однако если стороны не выразили автономии воли, то может иметь место расщепление коллизионного регулирования: право применимое к общему статуту договора, определяется на основе критерия наиболее тесной связи, а к форме договора применяется закон места совершения. А. В. Асосков выделяет три формы, в которых принцип автономии воли может найти воплощение в международном частном праве:

1. Автономия воли сторон в широком смысле слова.

Данный механизм не предполагает подчинение вопроса об определении применимого права исключительно воле самих участников отношений: он лишь является своеобразным "побочным эффектом" того, что законодатель, формулируя классические двусторонние коллизионные нормы, направленные на территориальную локализацию отношения (определение страны, с которой отношение демонстрирует наиболее тесную географическую связь), использует фактические обстоятельства, место осуществления которых в конечном итоге зависит от воли сторон.

2. Инкорпорация правовых норм в текст договора

По вопросам, которые диспозитивным образом урегулированы в соответствующем материальном праве, стороны договора могут, не выходя за рамки этого правопорядка, не только самостоятельно сформулировать новые условия договора, но и заимствовать иностранные нормы.

3. Коллизионный выбор сторонами применимого права.

Участникам гражданского правоотношения предоставляется возможность свободного выбора применимого права, причем выбранное право полностью исключает действие того правопорядка, который считался бы применимым в отсутствие подобного выбора сторон.

Ф. Джонс пишет, что в международном частном праве термин «автономия сторон по отношению к контракту» обычно используется для обозначения права сторон выбирать право, в соответствии с которым будут толковаться договорные условия, и определения компетентного органа разрешения спора.

Как указывалось ранее, click-wrap, browse-wrap договоры по своей природе являются договорами присоединения. Вопрос о том, может ли в подобного типа договорах выражаться действительная воля сторон на определение применимого права является дискуссионным. По своей сути конечные пользователи, присоединяющиеся к click-wrap, browse-wrap договорам не имеют возможности вести переговоры с контрагентом и предлагать применимое право для договорных отношений. Они лишь могут присоединиться к существующему соглашению, либо отказаться от заключения click-wrap, browse-wrap договора.

По мнению американского ученого Альберта Эренцвейга, принцип автономии воли сторон не применим к договорам присоединения, так как подобные договоры не являются результатом равных переговоров. Он указывает, что «независимо от статуса принципа автономии сторон в коллизионном регулировании договоров вообще этот принцип не имеет места в коллизионном регулировании договоров присоединения . Н. И. Гайдаенко Шер считает, что «само существование договора присоединения противоречит теории автономии воли сторон, поскольку предполагается, что договор является результатом свободных переговоров».

Китайский исследователь Мо Чжан указывает, что в договорах, заключаемых в форме click-wrap, browse-wrap может идти речь только об односторонней автономии воли. Возможность включения условия о применимом праве изменяет и без того несправедливый баланс и уменьшает свободу договора в онлайн-договорах. Вместе с тем, предприниматели получают большую гибкость при составлении договоров. С другой стороны, у слабой стороны договора не будет иного выбора, кроме как придерживаться тех условий, которые они не могут не принять, и в то же время связаны уже выбранным применимым правом, о котором они могут не иметь знаний.

А. В. Асосков делает вывод о том, что на современном этапе развития отсутствует целесообразность в формулировании специального механизма ограничения автономии воли для всех договоров присоединения (договоров со стандартными условиями). Эффективная борьба с возможными злоупотреблениями стороны, составившей стандартные условия договора (в том числе условие о выборе применимого права), может быть обеспечена за счет распространения на соглашения о выборе применимого права общего материально-правового принципа добросовестности.

При заключении договорах в традиционных формах стороны имеют возможность ознакомиться с условиями договора, понятными для понимания контрагентов. После этого, в случае, если они согласны с условиями договора, стороны должны определенным образом выразить согласие на заключение договора. При заключении click-wrap договора оговорка о выборе права включается в текст договора. При этом считается, что пользователь соглашается со всеми условиями договоров при нажатии на кнопку «Я согласен». Исходя из этого основной дискуссионный вопрос заключается в том, дает ли потребитель согласие на включение оговорки о выборе права. Как было указано ранее, действительность click-wrap договоров в настоящее время в большей степени не вызывает сомнения в международной практике, тем не менее вопрос действительности оговорки о выборе права не является в полной мере понятным ввиду того, что click-wrap договоры не являются достаточно прозрачными для потребителя. Зачастую онлайн-контрагенты составляют договоры таким образом, чтобы скрыть условие о выборе права, уменьшая шрифт, либо формулируя договорные условия сложным для восприятия обычным потребителем языком.

Оговорка о применимом праве в browse-wrap соглашениях должна быть явно выражена. Проблема заключается в том, что условие о применимом праве, спрятанное в гиперссылку, ведущую на правила и условия пользования веб-сайтом зачастую не может свидетельствовать о явно выраженном намерении конечного пользователя определять применимое право. Так, например, пользователь, скачивая с веб-сайта определенный контент, выражает свое согласие на заключение browse-wrap соглашения; при этом презюмируется, что пользователь выражает свое согласие со всеми условиями договора. Тем не менее возникает вопрос о существовании взаимности как одного из элементов института автономии воли сторон.

При рассмотрении действительности условия о выборе права, целесообразно рассматривать по отдельности, так называемые договоры B2B (business-to-business, договоры, носящие предпринимательский характер), B2C (business-to-consumer, договоры, заключаемые с потребителями) и C2C (consumer-to-consumer, договоры, заключаемые потребителями друг с другом).

При регулировании договоров B2B автономия воли сторон имеет наиболее широкое применение, которое поддерживается на всех уровнях. Так, на международном уровне принцип автономии воли закреплен в ст. 2 Гаагских принципов выбора применимого права к международным коммерческим договорам , в которой указывается, что к договору применяется право, выбранное сторонами. Также принцип автономии воли закреплен в Регламенте Рим-1, в Преамбуле 11 которого указывается, что свобода сторон выбирать применимое право является одним из краеугольных камней системы коллизионного регулирования договорных обязательств. Право выбора применимого права также закреплено в ст. 1210 ГК РФ: «Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору».