Примером применения судами условия о выборе права может служить дело Hillside (New Media) Ltd v Baasland , рассмотренное судом Великобритании. В данном деле суд применил условие о применимом праве, закрепленное в click-wrap договоре, связанным с деятельностью букмекерской конторы. В решении по делу суд указал, что, начав использовать веб-сайт, ответчик, зарегистрировал аккаунт, в котором было размещено click-wrap соглашение. В указанном соглашении было закреплено в качестве применимого права английское право, следовательно подобное условие не может быть проигнорировано.

ЕТК США в ст. 1-301 закрепляет, что соглашение между сторонами международной сделки, в соответствии с которым права и обязанности определяются правом данного штата, либо иного штата, либо иной страны, является действительным, вне зависимости оттого имеет ли сделка связь с указанным штатом или государством

Также в США Национальной конференцией комиссаров по унификации права штатов был разработан Единообразный закон об обращении компьютерной информации (Uniform Computer Information Transaction Act (UCITA) , цель которого регулировать сделки, связанные с обращением компьютерной информации. Помимо прочего, указанный единообразный акт регулирует условия выбора права в электронных договорах. Однако данный закон был принят только в двух штатах: Мэриленде и Вирджинии.

Автономия воли в выборе применимого права указана в ст. 109 UCITA. При этом в ст. 112 UCITA закреплено положение о том, что сторона будет считаться, принявшей условия договора, в случае, если у нее будет возможность ознакомиться с условиями договора.

Таким образом, можно сделать промежуточный вывод о том, что в договорах click-wrap, browse-wrap, как и в иных договорах может быть определено применимое право. Вместе с тем, ввиду того, что рассматриваемые в настоящей работе договоры по своей природе являются договорами присоединения, это налагает определенные особенности и ограничения, которые будут описаны в последующих параграфах.

2.2 Коллизионное регулирование click-wrap, browse-wrap договоров при отсутствии соглашения о применимом праве

Коллизионное регулирование договорных отношений является одним из важнейших элементов международного частного права. Договоры являются центральным элементом международного коммерческого оборота. Е. А. Суханов утверждает, что особенность договорных обязательств заключается в том, что они представляют собой разновидность относительных правоотношений, где каждая сторона правоотношения, как правило, имеет права и обязанности строго относительно друг друга.

При отсутствии общей генеральной коллизионной привязки - автономии воли сторон право устанавливается судом на основании соответствующих коллизионных норм. И. В. Гетьман-Павлова указывает, что современное коллизионное регулирование договорных отношений базируется на законе наиболее тесной связи. Данный принцип в современном законодательстве устанавливается в форме доктрины характерного исполнения.

В российской правовой доктрине существует точка зрения, что закон наиболее тесной связи не имеет собственного внутреннего содержания, а наполняется с помощью обращения к различным презумпциям . В настоящее время выделяют три основных подхода к раскрытию содержания наиболее тесной связи:

коллизионный подход, суть которого заключается в том, что при определении правопорядка, имеющего наиболее тесную связь должна учитываться степень интенсивности территориальных (географических) контактов отношения с различными странами. При данном подходе учитываются исключительно коллизионные факторы, но не учитываются факторы, имеющие отношение к материальному праву .

субъективный подход, при котором выявляются намерения сторон относительно применения норм определенного правопорядка. А. В. Асосков указывает, что в настоящее время субъективный подход используется только в сочетании с объективным подходом.

материально-правовой подход исходит из того, что при определении правопорядка имеющего наиболее тесную связь с отношением, следует учитывать факторы, имеющие отношение к материальному праву. При этом данный подход является скорее смешанным, так как предполагает использование сочетания коллизионных и материальных факторов.

А. В. Асосков указывает, что базовым постулатом теории характерного исполнения является вывод о том, что практически в любом договоре (как одностороннем, так и взаимном) можно выделить одно характерное обязательство, элементы которого должны использоваться в дальнейшем при построении коллизионного регулирования.

Н. Ю. Ерпылева отмечает, что концепции характерного исполнения присуща некоторая доля неопределенности. Для ее устранения было предложено рассматривать в качестве характерного исполнения такое обязательство, которое позволит отличить один вид договора от другого, то есть уплата денежных сумм по договору никогда не будет характерным исполнением.

Следует отметить, что отсутствие выбора права во click-wrap, browse-wrap договорах может существовать в двух формах. Во первых, в интернет-договоре может отсутствовать условие о выборе применимого права в случае, возникновения спора между сторонами. Во-вторых, суд или арбитраж может признать оговорку о выборе права недействительной. В таких ситуациях при рассмотрении спора должны быть определены применимые нормы права. Однако в случае, если договор заключен через веб-сайт, с неизвестным местонахождением, и исполняемый виртуально, то найти применимую коллизионную привязку довольно затруднительно. Примером может служить лицензионный договор на скачивание и установку программного обеспечения, который по своей сути исполняется путем сохранения и установки файла на электронном устройстве) .

И. В. Гетьман-Павлова подразделяет коллизионные нормы, применимые к договорным отношениям в следующей иерархической структуре:

1. Основное право автономия воли сторон как генеральная коллизионная привязка

2. Субсидиарное право первой степени - принцип наиболее тесной связи

3. Презумпция первого порядка - принцип характерного исполнения

4. Презумпции второго порядка - частные презумпции, которые указывают, сторону договора, которая предоставляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора

5. Специальные презумпции, которые применяются для отдельных видов договоров. Данные презумпции рассматривают принцип наиболее тесной связи в отрыве от доктрины характерного исполнения .

Концепция характерного исполнения нашла свое отражение в российском законодательстве о международном частном праве. В соответствии со ст. 1211 ГК РФ при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

Регламент Рим I в ст. 4 закрепляет правила определения применимого права, в случае, если стороны прямо не определили в договоре применимое право и наличие такого выбора прямо не следует из обстоятельств дела. Определение применимого права имеет многоступенчатую структуру. Так, на первом этапе должно быть определено обязательство, которое имеет характерное значение для исполнения договора. Однако если договор имеет явно более тесные связи с другой страной применяется право соответствующей другой страны. Наконец, если в силу какой-либо причины невозможно определить право на основании теста характерного исполнения (например, в договоре мены равноценных объектов), то подлежит применению право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

Регламент Рим I не позволяет национальному праву государств -членов возможности для определения применимого права в соответствии с применяемыми там коллизионными нормами. Соответственно, в случае спора между резидентами государства-члена ЕС и государства, не являющегося членом ЕС, при рассмотрении спора судом государства-члена ЕС, суд должен определить закон государства, с которым онлайн-договор имеет наиболее тесную связь. Данное правило действует даже если нормы национального международного частного права предусматривают, что договор должен, например, регулироваться законодательством страны, в которой был заключен договор. Таким образом, Регламент нацелен на то, чтобы национальные суды государств-членов по своему усмотрению могли найти наиболее подходящий закон в каждом случае отдельно, а не быть ограниченными коллизионными привязками, такими как место заключения договора или место исполнения.

В российской доктрине выделяют три условия определения надлежащего правопорядка при применении закона наиболее тесной связи:

содержательное условие, которое определяет осуществление исполнения, которое является наиболее характерным для данного договора.

субъектное условие, нахождение права стороны, которая осуществляет характерное исполнение.

временное условие - связь со страной, в которой сторона имеет обычное местожительство, местонахождение или центр управления.

К примеру, компания, зарегистрированная по праву Англии, размещает на своем веб-сайте программное обеспечение для скачивания пользователями на возмездной основе. При установке программы пользователи должны заключить лицензионное соглашение в click-wrap форме. В click-wrap соглашении может быть не указано применимое право. В данном случае при определении закона наиболее тесной связи, используя описанные условия определения, предоставление программного обеспечения является характерным исполнением лицензионного договора. В качестве субъектного условия, то есть права стороны, осуществляющей характерное исполнение будет выступать право Англии.

Временное условие также необходимо учитывать при определении закона наиболее тесной связи. Так, организация, использующая в качестве торговой площадки интернет-магазин, может осуществлять деятельность на территории Китая, при этом быть зарегистрированной по праву Британских Виргинских островов, а интернет-сайт может быть зарегистрирован в доменной зоне org. в Белизе. При отсутствии соглашения об определении применимого права в случае если договор заключен месту субъектами предпринимательской деятельности (B2B) в соответствии с ст. 19 Регламента Рим I в качестве местонахождения юридического лица определяется место расположения центральной администрации.

Думается, принцип «наиболее тесной связи» представляется оправданным в онлайн-контексте и является подходящим основанием для определения применимого права ввиду того, что традиционные коллизионные привязки зачастую не подходят к разрешению коллизий в сфере онлайн-договоров. По мнению И. В. Гетьман-Павловой территориальный критерий места нахождения коммерческих предприятий сторон в разных государствах не является удовлетворительным по отношению к сделкам в сети Интернет. Субъект интернет-бизнеса может не иметь ни торгового помещения, ни офиса, ни склада, ни персонала, и единственными идентифицирующими его признаками будут выступать URL-адрес веб-сайта и местонахождение сервера. При этом принадлежность URL-адреса к доменной зоне какого-либо государства также не может свидетельствовать о принадлежности к определенному государству, так как веб-сайты могут быть доступны в любой точке мира, несмотря на регистрацию в определенном государстве.

В США в каждом отдельном штате действуют собственные коллизионные нормы, которые применяются при отсутствии действующего соглашения о выборе права. В разных штатах применяются коллизионные привязки места заключения или исполнения договора.

ЕТК США предусматривает, что должно применяться законодательство штата, которое имеет самую тесную связь со сделкой. Таким образом, несмотря на то, что в разных штатах применяются разные коллизионные нормы, общее законодательное правило существенно не отличается от «принципа наиболее тесной связи», закрепленного в Регламенте Рим I. В соответствии со Вторым Сводом коллизионного права (Restatement Second of Conflict of Laws ), который применяется в большинстве штатов к договору должен применяться закон штата / страны, который имеет самое значительное отношение (significant relationship) к сделке и сторонам. Исходя из этого, суды США не ограничены одним подходом к определению применимого права.

Таким образом, американские суды имеют возможность применять коллизионные нормы комплексно, используя привязки места заключения, исполнения договора, места нахождения сторон. Вместе с тем, в соответствии с §187 (2) (а) Второго свода коллизионного права США должна существовать разумная связь между договором и штатом или страной, чье законодательство было применено. Такой подход представляется достаточно гибким, так как особенности онлайн-договоров позволяют сделать вывод о том, что применение единственной коллизионной привязки может не всегда приводить к полному и всестороннему разрешению спора.

В качестве иллюстрации применения американскими судами соглашения о выборе права следует отметить дело Groff v. America Online, Inc. , в котором истец, находящийся в штате Род-Айленд оспаривал действительность click-wrap договора на предоставления доступа в интернет. Суд отказался принять аргумент истца об отсутствии намерения на заключение соглашения о выборе права, содержащегося в click-wrap договоре.

Исходя из вышеизложенного можно сделать вывод о том, что при отсутствии соглашения о выборе права должны применяться общие коллизионные нормы. В большинстве правопорядков, общей коллизионной нормой при отсутствии выбора права является закон наиболее тесной связи, который в отношении договорных обязательств преломляется в качестве концепции характерного исполнения. Вместе с тем, особенности онлайн-договоров вынуждают искать более гибкие методы коллизионного регулирования путем использования комплекса коллизионных привязок.

2.3 Ограничение выбора права в click-wrap, browse-wrap договорах

Ограничения выбора права в договорных обязательствах могут иметь различную природу. При этом стоит отметить, что ограничение выбора права является проявлением императивной составляющей международного частного права.

А. В. Асосков предлагает следующую классификацию ограничений автономии воли в договорном обязательстве:

1. ограничения, связанные с тем, что предпочтение отдается индивидуальным коллизионным интересам одной (с экономической точки зрения слабой) стороны договора.

2. ограничения, связанные с влиянием коллизионных интересов оборота, под которыми подразумеваются интересы третьих лиц, не являющихся сторонами контракта.

3. ограничения, связанные с влиянием коллизионных интересов правопорядка.

4. ограничения, обусловленные влиянием материальных факторов.

Ограничения, связанные с необходимостью защиты слабой стороны договора прежде всего касаются защиты права потребителей. Необходимость защиты прав потребителей связана прежде всего с тем, что профессиональная сторона имеет возможность навязать потребителю невыгодные условия применимого права. Потребитель, не обладая профессиональными знаниями, не имеет возможности определить все негативные последствия принятия соглашения о применимом праве.

Как было указано ранее, Регламент Рим I предусматривает принцип автономии воли сторон в выборе права, вместе с тем закрепляя ограничения выбора права в рамках защиты прав потребителей от умаления их прав.

По существу, Регламент Рим I позволяет сторонам выбирать применимое право договора, при этом устанавливая требование «ясно и четко продемонстрированного» согласия с условиями контракта. При этом нет ясности в вопросе о том, в какой степени согласие будет считаться явным или ясным в контексте договоров в электронной коммерции, таких как click-wrap, browse-wrap. Регламент «Рим I» был разработан с целью внедрения более последовательных правил, которые также отвечают потребностям электронной торговли. Однако не существует четкого понимания того, что представляет собой ясно и четко продемонстрированное согласие на условия click-wrap, browse-wrap.

Важно отметить, что по сравнению с Римской конвенцией 1980 г, в Регламенте Рим I была расширена сфера применения защиты прав потребителей на все виды договоров, заключаемые с потребителями. Ранее Римская конвенция распространяла защиту прав потребителей исключительно на договоры купли-продажи. Цель такого расширения сферы действия была как раз направлена на защиту потребителей в сфере электронной коммерции. Вместе с тем п. 4 ст. 6 Регламента Рим I исключает из числа потребительских договоров - договоры оказания услуг. Однако следует отметить, что в контексте электронных сделок разграничение товаров и услуг представляется весьма затруднительным.

В российском праве в ст. 1212 ГК РФ закрепляется правило о том, что выбор права, подлежащего применению к договору не может повлечь за собой лишение потребителя защиты его прав, предоставляемой императивными нормами права страны места жительства потребителя, если контрагент потребителя (профессиональная сторона) осуществляет свою деятельность в стране места жительства потребителя либо любыми способами направляет свою деятельность на территорию этой страны или территории нескольких стран, включая территорию страны места жительства потребителя, при условии, что договор связан с такой деятельностью профессиональной стороны.

Следует отметить, что критерий направленности деятельности, закрепленный в законодательстве ЕС, был введен в ходе реформы гражданского законодательства 2012-2015 гг. П. В. Крашенинников замечает, что потребитель будет защищен и тогда, когда он приобретает товар, например, через интернет-страницу, зарегистрированную не в России, но ориентированную в том числе и на российского потребителя.

В. А. Канашевский делает вывод, что «в свете требований ст. 1212 ГК РФ иностранные правовые нормы, ущемляющие интересы российских потребителей, по сравнению с правилами российского законодательства, не подлежат применению в этих случаях иностранные нормы должны замещаться правилами российского законодательства о защите прав потребителей. Поскольку большинство норм, содержащихся в Законе РФ "О защите прав потребителей", носят императивный характер (требования о качестве, сроках годности товаров, права потребителя на безопасность товара, на получение информации о товаре, на замену товара или устранение недостатков, об ответственности за нарушение прав потребителей и др.), вероятность применения российским судом правил иностранного права к договорам с участием российских потребителей практически сводится к нулю».

В качестве ограничения применения соглашения о применимом праве в click-wrap, browse-wrap договорах выступают императивные нормы, закрепленные в большинстве стран мира. В качестве таковых выступает оговорка о публичном порядке.

Под публичным порядком понимаются основополагающие, системообразующие нормы и принципы, обеспечивающие стабильность экономической, политической, социальной, правовой сфер государства . Оговорка о публичном порядке выступает как своеобразный фильтр, пройдя через который иностранное право может быть реализовано в чуждой ему среде.

Так, в соответствии со ст. 1193 ГК РФ норма иностранного права в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

В американской правоприменительной практике сложилась позиция о том, что публичный порядок должен носить фундаментальный характер, чтобы аннулировать применение выбранного сторонами права.

Применительно к электронным договорам, заключаемым в форме click-wrap, browse-wrap публичный порядок в качестве фильтра может касаться тех договоров, которые нарушают императивные нормы национального права.

К примеру, в США оговорка о публичном порядке часто применяется к договорам, заключенным с нарушением доктрины «переговорной силы» (Bargaining power). Так, к примеру, в деле Falbe v. Dell, Inc , в договор купли-продажи было включена оговорка о применении права штата Техас. Суд указал, что данная оговорка является юридически обязывающей, при этом проверив соглашение о применимом праве на соответствие публичному порядку.

Пользователи Интернета могут вступать в договорные отношения, которые ограничиваются императивными нормами национального права с контрагентами, которые находятся в государствах, где подобные отношения разрешены. В качестве примера можно привести ограничение азартных игр, ограничение оборота алкогольных напитков, распространение материалов порнографического характера и прочее. Либо наоборот легитимизация в определенных странах отношений, которые ограничены в большинстве стран, например, оборот т. н. легких наркотиков.

Так, например, в Австралии Законом об интерактивных азартных играх (Interactive Gambling Act) прямо запрещены онлайн казино, управляемые из любой точки мира и направленные на лиц, проживающих в Австралии.

Следует отметить дело Sporting Index Limited v John O'Shea, рассмотренное Высоким судом Ирландии. В данном деле ирландский суд отказал в приведении в исполнение решения английского суда сославшись на несоответствие публичному порядку Ирландии. Истец, гражданин Ирландии, создал аккаунт на сайте британской букмекерской конторы. Click-wrap соглашение позволяло делать ставки на спортивные события в режиме овердрафт, создавая задолженность перед букмекерской конторой. Английский суд вынес решение о взыскании 118000 евро с гражданина Ирландии. При этом Высокий суд Ирландии отказался приводить данное решение, так как Закон Ирландии об играх и лотереях (Gaming and Lotteries Act, 1956) предусматривает отказ от судебной защиты требований, связанных со ставками.

Также под публичный порядок подпадает ограничение оборота отдельных категорий объектов права в различных правопорядках, таких как наркотические средства, оружие и т.п.

Проблема оборота наркотических средств в сети Интернет выявилась в связи с расследованием деятельности анонимной сети Silk Road, оборот наркотиков и иных запрещенных товаров внутри которой, составлял несколько десятков миллионов долларов. Безусловно, такие договоры будут признаваться недействительными в подавляющем числе современных правопорядков.

Иным способом избежания применения норм иностранного права выступает применение сверхимперативных норм (норм непосредственного применения). И. В. Гетьман-Павлова отмечает, что «в любой правовой системе есть особый круг норм прямого действия и непосредственного применения, которые не являются частью публичного порядка, но должны применяться всегда, даже если национальное коллизионное право отсылает к иностранной правовой системе».

В соответствии со ст. 1192 ГК РФ под нормами непосредственного применения понимаются императивные нормы законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права.

Важно отметить, что сфера применения норм непосредственного применения шире сферы применении оговорки о публичном порядке, так как в сферу применения норм прямого действия помимо норм национального права входят также иностранные нормы прямого действия. Под категорию сверхимперативных норм подпадают особо значимые императивные нормы. Потенциально круг таких норм может включать в себя любое императивное предписание закона.

В качестве примера сверхимперативных норм применимых к онлайн-договорам испанский исследователь Педро Асенсио указывает отказ от личных неимущественных прав автора для создания производных работ.

Ограничения выбора права в click-wrap, browse-wrap договорах может носить различный характер, в частности, связанный с необходимостью защиты слабой стороны договора, потребителей, а также в связи с необходимостью соблюдения договорами публичного порядка того или иного государства и сверхимперативных норм. Основная проблема исполнения и судебной защиты рассматриваемых договоров заключается в том, что законодательные ограничения, действующие в одном государстве, могут не совпадать с законодательством другого государства. К примеру действие онлайн-казино, легально действующих в одних странах и запрещенных в других.

Глава 3. Порядок разрешения споров, вытекающих из click-wrap, browse-wrap договоров

3.1 Определение юрисдикции по соглашению сторон

Как известно, интернет-сайты могут быть доступны в любой точке мира, поэтому крайне трудно определить, где происходит использование, нарушение или оферта договорных обязательств. Становится все более трудно определить надлежащую территорию, внутри которой существуют права в киберпространстве.

Заключение международных сделок существенно упростилось в последние годы. Широкое распространение получили международные договоры в сфере B2C, С2С с помощью использования интернет торговых платформ, таких как Amazon, EBay, Alibaba и пр.

Также помимо сферы международной Интернет-торговли, существенно возросло количество договоров в сети Интернет: различного рода лицензионные договоры, заключаемые как на возмездной, так и на безвозмездной основе, договоры, в которых указываются условия пользования тем или иным интернет-сервисом, например, таких как, бронирование авиабилетов, гостиничных номеров, заказ такси и многих других. Подобные электронные договоры в большинстве заключатся в форме click-wrap или browse-wrap.

Однако вместе с увеличением количества онлайн-договоров увеличивается число трансграничных споров, вытекающих и подобных договоров. Определение юрисдикции и применимого права в интернет-спорах может являться неопределенным и непредсказуемым с точки зрения практики .

Между сторонами онлайн-договоров (продавцами и покупателями, правообладателями и пользователями) существует конфликт интересов: каждая из сторон стремиться вести судебное производство в своей юрисдикции. Американский исследователь С. Чен пишет, что при отсутствии юрисдикционного соглашения, ввиду отсутствия единых общепризнанных международных стандартов, компании сталкиваются с опасностью быть привлеченными к участию в споре в любой юрисдикции, где могут быть доступны их веб-сайты. Китайский ученый Ф. Ф. Вонг делает вывод о том, что самый эффективный способ разрешения юрисдикционных коллизий - использование соглашений об определении юрисдикции, который позволяет избежать неопределенности географически-ориентированных способов разрешения коллизионных вопросов.

На международном уровне вопросы о выборе суда регламентируются Гаагской конвенцией о соглашениях об определении надлежащего суда (the Hague Convention on Choice of Court Agreements) , которая была разработана Гаагской конференцией по международному частному праву. Данная конвенция была принята в 2005 г., на настоящее время ратифицирована Европейским союзом, исключая Данию, Сингапуром, Мексикой, подписана, но не ратифицирована Украиной и США. Россия в данном списке отсутствует.

Следует отметить, что рассматриваемая конвенция не распространяет сферу своего действия на физических лиц, регулируя таким образом только B2B-договоры. Гаагская конвенция признает действительность соглашений, заключаемых в электронном виде. В п. С ст. 3 Конвенции указывается, что соглашение о выборе суда может быть заключено в письменной форме или в любым другим способ коммуникации, которые делают информацию доступной для последующего использования.

Рассматриваемая конвенция содержит следующие требования к пророгационному соглашению: договор должен быть действительным, форма договора должны быть соблюдена, соглашение должно определять в качестве надлежащего суды одного государства, либо один или несколько определенных судов, исключая все остальные суды, определенный сторонами суд должен находиться в государствах местонахождения сторон; определенный сторонами суд должен быть связан с конкретным правоотношением.

Договаривающиеся стороны могут определить в качестве надлежащего суда: все суды, находящиеся в государстве контрагента, либо определенный суд, либо два или несколько судов в одном из государств договаривающейся стороны. Однако, в случае, если стороны укажут в пророгационном соглашении суды разных государств, данное пророгационное соглашение не будет признано действительным в рамках рассматриваемой конвенции.

Регламент ЕС 1215/2012 «О юрисдикции и признании и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и коммерческим делам (Пересмотренный) , приравнивает к письменной форме пророгационных соглашений любые способы электронных коммуникаций, которые могут обеспечить долговременную запись соглашений.

Примером признания пророгационного соглашения, включенного в browse-wrap является дело рассмотренное Высоким судом Ирландии Ryanair Ltd v Billigfluege.de Gmbh. Истец, ирландская авиакомпания-лоукостер, подала иск против ответчика, немецкой компании, предоставляющей сервис сравнения цен на авиабилеты на своем веб-сайте, в Высокий суд Ирландии, заявив, о нарушении правил и условий пользования своим веб-сайтом пользователем, немецкой компанией. В условиях пользования сайтом было включено пророгационное оглашение в пользу ирландских судов. Ответчик оспаривал данный аргумент, заявляя, что пункт юрисдикции веб-сайта был недействительным, поскольку между двумя сторонами не было договора, и он не дал согласия на какое-либо двустороннее соглашение. Аргументация ответчика заключалась в том, что в соответствии со статьей 2 Брюссельского регламента (в редакции, действовавшей на тот момент) иск должен быть подан в стране его местонахождения. Суд отметил, что условия использования веб-сайта истца были доступны через гиперссылку, которая была явственно расположена на веб-сайте. Кроме того, систематическое использование веб-сайта ответчиком в коммерческих целях послужило доводом в пользу отклонения аргументации ответчика. В данном деле суд разграничил условия онлайн-договора и условия пользования сайтом. Таким образом пользователь веб-сайта может быть связан договорными обязательствами с оператором веб-сайта даже если не осуществлял каких-либо транзакций на веб-сайте.

Следует отметить решение Европейского суда справедливости по делу El Majdoub v CarsOnTheWeb . Подсудность была определена в пользу судов в Левене, Бельгия, в непосредственной близости от которого головная компания продавца имеет головной офис. Однако покупатель предъявил иск в Германии, по месту нахождения немецкой дочерней компании (и покупателя, автодилера). Для того, чтобы воспользоваться услугами веб-сервиса CarsOnTheWeb, необходимо было зарегистрировать аккаунт на сайте. При этом была ссылка на правила и условия пользования сайтом. Регистрация означала акцепт договора. Истец оспаривал действительность click-wrap договора, ссылаясь на то, что условия договора не открывались каждый раз при заключении нового договора, а также click-wrap не открывался автоматически, а лишь содержал ссылку на текст соглашения. Суд счет доводы истца неубедительными, указав при этом, что click-wrap договор подпадает под все признаки пророгационного соглашения, указанные в Регламенте Брюссель I. Также суд указал, что истец имел возможность распечатать текст click-wrap соглашения и сохранить его для себя.

В США судебная практика в области определения договорной подсудности более обширна чем в других правопорядках. В значительном числе подобных дел оспаривается обоснованность и возможность пророгационных и арбитражных соглашений. В то время как в большинстве случаев, когда истцы стремились лишить такой оговорки, из-за недействительности самого онлайнового договора были отклонены судами; В других случаях оспаривается возможность принудительного исполнения таких оговорок ввиду т. н. действующей в американском праве доктрины «процедурной недобросовестности». При рассмотрении последнего теста суды США применили одно общее правило: достаточное предварительное уведомление о разделе выбора онлайн-форума.

В делах Appliance Zone, LLC v NexTag, Inc и Scherillo v Dun & Bradstreet суды сделали вывод о том, что в случае, если продавец создал дизайн своего веб-сайта таким образом, что условия и правила пользования веб-сайтом показаны в очень ясной форме не имеет намерения ввести в заблуждение покупателя, то юрисдикционное соглашение будет иметь силу независимо от того это click-wrap или browse-wrap договор.

Схожий подход в отношении browse-wrap договоров был продемонстрирован в деле Feldman v Google, Inc. Истец оспаривал пророгационное соглашение ссылаясь на то, что не имел возможности ознакомиться с оговоркой при заключении контракта и не согласился бы пророгационное соглашение, если бы заметил это до заключения онлайн-контракта. Окружной суд отклонил иск истца и применил пророгационное соглашение, подчеркнув, что после того как Ответчик надлежащим образом довел эту оговорку до сведения другой стороны до заключения договора, было бы иррационально сомневаться в ее исполнимости после заключения договора.

В отношении договоров, заключаемых с потребителями, американская правоприменительная практика более жестка по отношению к профессиональной стороне, однако при оценке действительности пророгационных и арбитражных соглашений практика исходит из необходимости оценки фактических обстоятельств дела, в частности при заключении browse-wrap , каким образом было включена юрисдикционная оговорка в текст browse-wrap.

Примером тому служит решение по делу Hines v Overstock.com, Inc. , в котором истец, потребитель, оспаривал действительность арбитражной оговорки. Суд учел обстоятельства, свидетельствующие о том, что текст правил и условий был расположен внизу веб-сайта, плохо читабелен, и признал арбитражную оговорку недействительной.

Тем не менее, в деле Hubbert v Dell Corp суд штата Иллинойс пришел к противоположному выводу, признав действительность арбитражной оговорки, указав при этом, что истец получил достаточно уведомлений до заключения онлайн-договора, имея доступ к browse-wrap соглашению, доступному по гиперссылке.

Другим важным судебным решением является Caspi v The Microsoft Network, LLC. В данном деле суд подтвердил действительность пророгационного соглашения, включенного онлайн click-wrap соглашение в потребительском договоре. Суд заявил, что оговорка о выборе суда может быть признана недействительной только в трех случаях: если она включена в договор в результате мошеннической деятельности или нечестных переговоров; либо если его исполнение препятствует интересам публичного порядка; либо если его применение приводит к несоответствующему судебному разбирательству (inappropriate judicial proceedings). Кроме того, суд подчеркнул, что с точки зрения защиты прав потребителей исполнение такой оговорки в онлайн-договоре не будет нарушением баланса при заключении между продавцом товаров или услуг с одной стороны, и потребителем с другой стороны. Причина такого вывода суда заключается в том, что область электронной коммерции является очень конкурентоспособной, а количество онлайн торговых площадок предоставляет потребителю широкий спектр альтернатив. Это позволяет потребителю не заключать подобный договор присоединения и, следовательно, не быть слабой стороной в контракте с несбалансированными переговорными полномочиями.

Общая компетенция российских судов по разбирательству дел с иностранным элементом определена в ст. 22 ГПК РФ и ст. 28 АПК РФ. Международная подсудность установлена в гл. 44 ГПК РФ и гл. 32 АПК РФ. В соответствии с п .1 ст. 404 ГПК РФ признается договорная подсудность. И. В. Гетьман-Павлова указывает, что российское процессуальное законодательство позволяет заключать как пророгационные, так и дерогационные соглашения. ГПК РФ устанавливает ограничения на заключение соглашений о выборе подсудности по делам, относящимся к исключительной подсудности российских судов, по делам подсудным верховным судам субъектов и Верховному суду РФ.

АПК РФ также допускает возможность заключения пророгационных соглашений - соглашений о компетенции. При этом соглашение о компетенции признается недействительным, в случае, если оно изменяет исключительную компетенцию иностранного суда.

Нередко click-wrap-соглашения и иные договоры, заключаемые в сфере электронной коммерции, содержат пророгационное соглашение в пользу иностранного суда. Если в качестве одной из сторон такого соглашения выступает потребитель, то подобные положения не лишают его возможности предъявления иска по своему месту жительства. Если такое соглашение содержится в договоре между предпринимателями, возникает вопрос, препятствует ли наличие такого пророгационного соглашения в пользу иностранного суда установлению компетенции отечественного суда. Формальное толкование положений ст. 249 АПК РФ позволяет сделать вывод об отсутствии препятствий для российского арбитражного суда признать себя компетентным рассматривать данный спор по общим правилам определения международной подсудности даже при наличии пророгации в пользу иностранного суда. Такой подход, как отмечается, с одной стороны, расширяет пределы юрисдикции Российской Федерации, но, с другой стороны, противоречит принципу автономии воли сторон и дестабилизирует хозяйственный оборот, поскольку лишает стороны элемента предсказуемости в вопросе о компетентной юрисдикции.

В п. 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 9 июля 2013 г. N 158 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел с участием иностранных лиц" разъясняется, что Арбитражный суд не признает себя компетентным, если по заявлению стороны установит, что между сторонами правоотношения заключено исполнимое и юридически действительное соглашение о рассмотрении спора исключительно судом иностранного государства.

А. И. Савельев указывает, что российское законодательство допускает широкую степень усмотрения сторон предпринимательского договора по выбору компетентного суда: они могут выбрать как российский арбитражный суд, так и зарубежный суд. В обоих случаях, за редким исключением, российский арбитражный суд будет придерживаться волеизъявления сторон.

Одним из актуальных вопросов является допустимость арбитражных оговорок в договорах с участием потребителей по российскому праву.

Верховный суд РФ, обобщая судебную практику, сделал вывод о том, что действующее законодательство не содержит запрета на разрешение споров, возникающих в сфере защиты прав потребителей, посредством третейского разбирательства. Третейская оговорка, включенная в договор присоединения, признается судом действительной в случае, если волеизъявление присоединившейся к договору стороны на рассмотрение дела третейским судом установлено после возникновения оснований для предъявления иска .

С другой стороны, подобное рассмотрение споров может быть сопряжено с дополнительными обременениями для потребителя: необходимостью несения расходов (при рассмотрении спора в государственном суде потребитель освобожден от уплаты госпошлины), поездок к месту рассмотрения спора. Кроме того, существуют риски необъективного рассмотрения спора в случае, если арбитраж каким-либо образом аффилирован с предпринимателем.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 17 сентября 2013 г. N 3364/13 по делу N А65-15588/2012 был сделан вывод о том, что включение в типовой договор с гражданами-потребителями условия о рассмотрении спора в третейском суде лишает потребителя права на выбор по своему усмотрению судебной защиты нарушенных или оспариваемых прав и ущемляет установленные законом права.

По мнению А. И. Савельева, также нашедшему отражение в правовой позиции Конституционного суда РФ, арбитражная оговорка, включенная в click-wrap-соглашение с потребителем, не лишает его возможности предъявления иска в суд по своему месту жительства, а предоставляет ему возможность выбора оптимального места для рассмотрения спора

Правоприменительная практика в различных правопорядках допускает возможность включения соглашения об определении подсудности в click-wrap, browse-wrap договоры. При этом существуют определенные ограничения действия юрисдикционного соглашения в частности при заключении юрисдикционных соглашений с потребителями. Исходя из общих положений, закрепленных в гражданском и арбитражном процессуальном законодательстве России, можно сделать вывод о возможности включения юрисдикционной оговорки в click-wrap или browse-wrap соглашение по российскому праву.

3.2 Определение юрисдикции при отсутствии соглашения сторон

И. В. Гетьман-Павлова указывает, что универсальность доступа к Интернету и его глобальный характер обуславливают необходимость пересмотреть традиционные критерии установления международной подсудности в отношении споров, вытекающих из частно-правовых отношений в Интернете.

Е. Б. Леонович отмечает, что основным принципом разрешения вопросов юрисдикции является принцип персональной юрисдикции. Суд США будет обладать компетенцией по разрешению спора при условии, что лицо, привлекаемое к участию в деле, физически присутствует на его территории .

Условия определения персональной юрисдикции были указаны в деле Pennoyer v. Neff: согласие ответчика на подчинение его юрисдикции данного суда, нахождение места жительства ответчика по месту рассмотрения дела, физическое присутствие ответчика в штате, в котором рассматривается дело, в момент вручения повестки.

В американской прецедентной практике сложилась определенная тенденция признания недействительными юрисдикционных соглашений в силу признания таких условий в качестве недобросовестных (unconscionability doctrine) либо не соответствующими публичному порядку (public policy).

В США при рассмотрении вопроса о применении доктрины недобросовестности переговорного процесса (procedural unconscionability) договор рассматривается в целом, при этом фокусируясь на отдельных элементах договорного отношения, таких как ведение переговоров, включение в договор т. н. неожиданных условий (unfair surprise). Также под процедурную недобросовестность могут подпадать размещение ключевых договорных условий неудобным для прочтения шрифтом, использование сложных для простого обывателя юридических формулировок и пр. При проверке договорных условий на соответствие unfair surprise в рамках заключения click-wrap, browse-wrap договоров суд может проверять дизайн веб-сайта, цвет гиперссылок, цвет шрифта, размещение текста договора во временных и всплывающих окнах и т .п. Также профессиональная сторона может отвлечь внимание пользователя от договорных условий различного рода анимацией, динамической графикой и т. д.

Примером признания судом недобросовестности переговорного процесса при заключении click-wrap договора может служить дело Trujillo v. Apple Computer, Inc. , рассмотренное окружным судом штата Иллинойс. Истец-потребитель оспаривал арбитражную оговорку, включенную в соглашение об активации мобильного устройства iPhone, которая запрещала групповые арбитражи или судебные разбирательства касательно продолжительности действия аккумулятора iPhone. Рассмотрев дело, суд помимо всего указал, что в магазине Apple не было указано, что договорные условия доступны он-лайн, в магазине отсутствовал распечатанный текст договора, а само click-wrap соглашение, было размещено на небольшом экране iPhone, несмотря на большой размер. Ввиду данных обстоятельств арбитражное соглашение было признано заключенным с недобросовестностью переговорного процесса.

Также в судебной практике США существует возможность признания юрисдикционного соглашения недействительным ввиду несоответствия публичному порядку того или иного штата. Чаще всего в подобных судебных решениях суды признают недействительными оговорки о запрете групповых исков (class action).

Например, в деле Discover Bank v. Superior Court of Los Angeles суд признал недействительным отказ от групповых исков в соглашении об определении подсудности как нарушающий публичный порядок Калифорнии ввиду того, что арбитражная оговорка была включена в договор присоединения, цена типичного арбитражного разбирательства небольшая, а также ввиду того, что сильная сторона договора пошла на сознательный обман большого числа потребителей.

В деле Oestreicher v. Alienware Corp подтвердил вывод, сделанный в деле Discover Bank v. Superior Court of Los Angeles указав, что наличие арбитражной оговорки при небольшой цене иска есть проявление недобросовестности со стороны профессиональной стороны.

Таким образом, в американской судебной практике существует возможность признания соглашения об определении подсудности недействительным ввиду таких оснований как несоответствие доктрине добросовестности, включая переговорную добросовестность, а также несоответствие публичному порядку штата, в который как правило включается ограничение отказа от коллективного иска или арбитражного разбирательства.

В ст. 4-5 Регламента Брюссель I (пересмотренного) в качестве общего критерия определения юрисдикции закрепляется домициль ответчика. При этом согласно п. 1 ст. 62 Регламента домициль физического лица определяется в соответствии с национальным законодательством государства-члена, а домициль юридического лица согласно ст. 63 Регламента определяется либо по месту учреждения компании (statutory seat), либо по месту нахождения центральных органов управления (central administration), либо по месту нахождения основного коммерческого предприятия (principal place of business).

Помимо прочего Регламент Брюссель I устанавливает специальные случаи определения юрисдикции. Так, в соответствии со ст. 7 (1) (а) Регламента допускается возможность обращения в суд по месту исполнения договора. В ст. 7 (1) (b) уточняется, что местом исполнения договора купли-продажи является место, куда товары были доставлены либо должны были быть доставлены, а местом исполнения договора оказания услуг - место, где услуги были оказаны либо должны были быть оказаны.

Как отмечалось ранее, лицензионные договоры занимают значительное место среди договоров, заключаемых в форме click-wrap, browse-wrap. Особое место в регулировании защиты интеллектуальных прав в сети Интернет занимают два важных документа: Принципы коллизионного регулирования интеллектуальной собственности, разработанные Институтом Макса Планка, а также упомянутые ранее Принципы определения юрисдикции, применимого права и принудительного исполнения судебных решений в сфере интеллектуальной собственности, подготовленные Американским институтом права (ALI).

Российское процессуальное законодательство также устанавливает общие положения об определении подсудности и подведомственности при отсутствии пророгационного соглашения между сторонами, в отношениях осложненных иностранным элементом.

По общему правилу, установленному ст. 402 ГПК РФ суды в Российской Федерации рассматривают дела с участием иностранных лиц, если организация-ответчик находится на территории Российской Федерации или гражданин-ответчик имеет место жительства в Российской Федерации.

Однако при этом в ГПК РФ устанавливаются специальные случаи установления компетенции российским судам споров, осложненных иностранным элементом. Необходимо отметить, что в соответствии с п. 2 ст. 402 ГПК РФ компетенция судов общей юрисдикции также распространяется в случае, если «ответчик распространяет рекламу в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", направленную на привлечение внимания потребителей, находящихся на территории Российской Федерации». А. И. Савельев считает, что данные положения представляют собой отечественную версию критерия направленности, отраженного в Регламенте Брюссель I. Отличие от европейского подхода заключается в более узкой направленности на конкретные правоотношения, связанные с распространением рекламы в Интернете. П. 3 ст. 247 АПК РФ также устанавливает возможность рассмотрения споров, возникших из договоров, по которым исполнение должно иметь место или имело место на территории Российской Федерации.

Также важно отметить, что российское процессуальное законодательство устанавливает возможность предъявления иска к иностранному лицу по месту исполнения договора. В отношении договоров click-wrap, browse-wrap возникает вопрос о месте исполнения договора. Проблема становится особенно остро в отношении предоставления программного обеспечения и иного цифрового контента. Ст. 316 ГК РФ устанавливает нормы об определении места исполнения обязательства. По остаточному принципу местом исполнения обязательства является место жительства или место нахождения должника. В данном случае происходит внутренняя обратная отсылка к общим положениям процессуального права о предъявлении иска по месту жительства/нахождения ответчика.

Также важно отметить, что значительную часть всех click-wrap, browse-wrap договоров занимают договоры business-to-consumer (B2C), то есть договоры с участием потребителей. Российское законодательство о защите прав потребителей устанавливает возможность обращения в суд по месту жительства истца (ст. 17 Закона РФ «О защите прав потребителей») . В соответствии с п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей" суды не вправе возвратить исковое заявление, так как выбор между несколькими судами, которым подсудно дело, принадлежит истцу.

Особенности правоотношений в Интернете вынуждают законодателей и правоприменителей в различных странах вырабатывать новые критерии определения подсудности. К таковым следует отнести критерии направленности деятельности в Европейском союзе, критерии «скользящей шкалы Зиппо» в США и др. В России имеются зачатки определения специальной подсудности в отношении интернет-правоотношений, в частности, закрепление в ст. 247 ГПК РФ критерия направленной деятельности в отношении распространителя рекламы.

Заключение

Сlick-wrap, browse-wrap договоры, получившие распространение с развитием цифровых технологий, впервые были легитимизированы судебной практикой США. Click-wrap договор представляет собой соглашение, заключаемое в электронном виде посредством щелчка мышью одной из сторон по клавише "я согласен", сопровождающей текст такого договора. Browse-wrap договор представляет собой правила пользования онлайн-ресурсом, доступные по гиперссылке и который не предполагает явное выражение согласие на заключение договора. Важно отметить, что , в том числе лицензионные договоры, договоры купли-продажи, договоры бронирования авиабилетов и гостиничных номеров, договоры оказания услуг и т. п.