Отличие click-wrap от browse-wrap договоров заключается в наличии явного выражения согласия, в click-wrap необходимо нажать иконку «Я согласен», browse-wrap договоры акцептуются действием. Понятие публичной оферты и click-wrap, browse-wrap договоров сходны, но не тождественны. Публичная оферта может быть включена в рассматриваемые договоры. При этом click-wrap, browse-wrap договоры следует ограничивать от других договорных форм.

Подобного рода договорные конструкции признаются в правоприменительной практике многих развитых правопорядков. В России такого рода договоры признаются судами вследствие того, что они соответствуют общим положениям гражданского законодательства о заключении договоров.

Порядок заключения click-wrap, browse-wrap договоров имеет свои особенности. Такие договоры заключаются с использованием электронных устройств различного типа: компьютеров, мобильных устройств и пр. click-wrap, browse-wrap договоры заключаются посредством совершения конклюдентных действий: нажатия на «иконку» в click-wrap соглашениях, либо в browse-wrap просмотр веб-сайта после прочтения уведомления о существовании правил пользования сайтом. Важно отметить, что порядок заключения таких договоров является их конституирующим признаком. В случае заключения договоров без использования электронных устройств и без соблюдения конклюдентной формы, это будут иные договоры чем click-wrap или browse-wrap.

В договорах click-wrap, browse-wrap, как и в иных договорах может быть определено применимое право. Вместе с тем, ввиду того, что рассматриваемые в настоящей работе договоры по своей природе являются договорами присоединения, это налагает определенные особенности и ограничения, связанные с необходимостью защиты слабой стороны договора.

При отсутствии соглашения о выборе права должны применяться общие коллизионные нормы. В большинстве правопорядков, общей коллизионной нормой при отсутствии выбора права является закон наиболее тесной связи, который в отношении договорных обязательств преломляется в качестве концепции характерного исполнения. Вместе с тем, особенности онлайн-договоров вынуждают искать более гибкие методы коллизионного регулирования путем использования комплекса коллизионных привязок.

Ограничения выбора права в click-wrap, browse-wrap договорах может носить различный характер, в частности, связанный с необходимостью защиты слабой стороны договора, потребителей, а также в связи с необходимостью соблюдения договорами публичного порядка того или иного государства и сверхимперативных норм. Основная проблема исполнения и судебной защиты рассматриваемых договоров заключается в том, что законодательные ограничения, действующие в одном государстве, могут не совпадать с законодательством другого государства. К примеру действие онлайн-казино, легально действующих в одних странах и запрещенных в других.

Правоприменительная практика в различных правопорядках допускает возможность включения соглашения об определении подсудности в click-wrap, browse-wrap договоры. При этом существуют определенные ограничения действия юрисдикционного соглашения в частности при заключении юрисдикционных соглашений с потребителями. Исходя из общих положений, закрепленных в гражданском и арбитражном процессуальном законодательстве России, можно сделать вывод о возможности включения юрисдикционной оговорки в click-wrap или browse-wrap соглашение по российскому праву.

Особенности правоотношений в Интернете вынуждают законодателей и правоприменителей в различных странах вырабатывать новые критерии определения подсудности. К таковым следует отнести критерии направленности деятельности в Европейском союзе, критерии «скользящей шкалы Зиппо» в США и др. В России имеются зачатки определения специальной подсудности в отношении интернет-правоотношений, в частности, закрепление в ст. 247 ГПК РФ критерия направленной деятельности в отношении распространителя рекламы.

Рассуждая о перспективах развития правового регулирования в России click-wrap, browse-wrap договоров необходимо отметить следующее. Действующая правоприменительная практика постепенно признает возможность заключения договоров в подобной форме исходя из общих положений о заключении договора. Представляется, что наиболее верным подходом для законодателя является создание общих рамок возможностей для функционирования электронных договоров, так как чрезмерно детальное регулирование click-wrap, browse-wrap договоров будет влечь риски быстрого устаревания законодательных актов. Это связано с тем, технологии опережают законодательство, рассмотренные договоры являются тому примером.

Вместе с тем, существуют определенные риски с исполнением click-wrap, browse-wrap договоров в существующем правовом регулировании.

Прежде всего есть риски злоупотребления сильной стороной договоров в определении применимого права и подсудности. Рассмотренные договоры являются удобными для бизнеса, особенно в сфере информационных технологий. Однако не секрет, что тексты таких договоров в большинстве случаев игнорируются пользователями. Повышение юридической грамотности пользователей представляется вопросом времени, когда пользователи будут относится к click-wrap и browse-wrap договорам как к обычным юридически обязывающим соглашениям заключаемым ежедневно.

Кроме того, при заключении рассмотренных договоров существуют риски верной аутентификации и верификации лица, акцептовавшего условия click-wrap договора. Вероятна ситуация, когда несовершеннолетний ребенок установит платный контент на электронное устройство без ведома родителей, которые захотят оспорить такую сделку.

Также при заключении click-wrap и особенно browse-wrap договоров стоит вопрос аутентичности текста заключенного договора. Профессиональная сторона может недобросовестно изменять текст соглашения по своему усмотрению. Разумеется, пользователь не имеет возможности и не будет распечатывать условия договоров. Тексты click-wrap и browse-wrap могут быть на иностранных языках неизвестных конечному пользователю.

Подобные риски ставят новые вызовы перед правоприменительной практикой и законодателями.

Click-wrap и Browse-wrap являются примером того, как правовые институты реагируют и подстраиваются к новым технологическим решениям, предоставляющим новые возможности для бизнеса, потребителей и государства.

Будучи сравнительно новой технологической возможностью, вызванной развитием Интернета и цифровых технологий, click-wrap и browse-wrap широко используются повсеместно. Различные правопорядки признают их юридическую действительность. Интернет, будучи повсеместной технологией, позволяет использовать click-wrap и browse-wrap договоры в трансгранично, что представляет для доктрины и практики международного частного права повышенный интерес.

Библиография

Нормативные документы

1. Hague Convention of 30 June 2005 on Choice of Court Agreements. (Concluded 30 June 2005) [Электронный ресурс: https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/full-text/?cid=98 ] (Дата доступа: 15.04.2017)

2. Regulation (EU) No 1215/2012 of the European Parliament and of the Council of 12 December 2012 on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters // OJ L 351, 20.12.2012, p. 1-32 [Электронный ресурс: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=celex%3A32012R1215 ](Дата доступа: 20.04.2017 )

3. Restatement (Second) Of Contracts // [Электронный ресурс: http://www.nylitigationfirm.com/files/restat.pdf] (Дата доступа: 01.03.2017)

4. Draft of Proposal for a Model Law of Jurisdiction and Applicable Law for Consumer Contracts, by Canada for CIDIP VII, in May 2008 [Электронный ресурс: scm.oas.org/pdfs/2008/CP20891E02.pdf ] (Дата доступа: 20.04.2017)

5. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 N 95-ФЗ (ред. от 19.12.2016) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2017) // "Собрание законодательства РФ", 29.07.2002, N 30, ст. 3012

6. Брюссельская конвенция по вопросам подсудности и принудительного исполнения судебных решений по гражданским и торговым спорам (Заключена в Брюсселе 27.09.1968) // [Электронный ресурс: http://www.szrf.ru/doc.phtml?nb= edition07&issid=1999003001&docid=1149]

7. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 07.02.2017) // "Собрание законодательства РФ", 05.12.1994, N 32, ст. 3301

8. Директива 2000/31/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского Союза "О некоторых правовых аспектах информационных услуг на внутреннем рынке, в частности, об электронной коммерции (Директива об электронной коммерции)" [рус., англ.] (Вместе с "Исключениями из статьи 3") (Принята в г. Люксембурге 08.06.2000) [Электронный ресурс: СПС «Консультант Плюс» ]

9. Регламент N 1215/2012 Европейского парламента и Совета Европейского Союза "О юрисдикции, признании и исполнении судебных решений по гражданским и коммерческим делам (в новой редакции)" [рус., англ.] (Вместе со <Свидетельствами о судебном решении, об аутентичном документе/зарегистрированном в суде мировом соглашении>, "Корреляционной таблицей") (Принят в г. Страсбурге 12.12.2012) [Электронный ресурс: СПС «Консультант Плюс» ] (Дата доступа: 08.02.2017)

10. РЕГЛАМЕНТ (ЕС) № 593/2008 о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам («Рим I») [Электронный ресурс: https://pravo.hse.ru/intprilaw/doc/040001] (Дата доступа: 21.03.2017 )

Судебно-арбитражная практика

1. Groff v. Am. Online, Inc., No. PC 970331, 1998 WL 307001, at *2 (R.I. Super. Ct. May 27, 1998)

2. Calder v. Jones, 465 U.S. 783 (1984)

3. Century 21 Canada v. Rogers Communications, [2011] B.C.S.C. 1196 at para. 114.

4. CompuServe, Inc. v. Patterson 89 F.3d 1257

5. DFSB Kollective Co. v. Bourne 897 F.Supp.2d 871 (2012)

6. El Majdoub Jaouad El Majdoub v CarsOnTheWeb.Deutschland GmbH [2015] EUECJ C-322/14

7. Francesco Benincasa v. Dentalkit srl, (Case C-269/95) [1997] ECR I-3767 [Электронный ресурс: http://curia.europa.eu/juris/liste. jsf?language=en&num=C-269/95] (Дата доступа: 15.02.2017 )

8. Hines v. Overstock.com, Inc. 668 E Supp. 2d 362 (E.D.N.Y. 2009)

9. Hotel Alpenhof GesmbH v. Oliver Heller (C-144/09)

10. i.LAN Systems, Inc. v. NetScout Service Level Corp., 183 F. Supp. 2d 328 (D. Mass. 2002).

11. International Shoe v. Washington, 326 U.S. 310 (1945)

12. Joined Cases C-509/09 and C-161/10, eDate Advertising GmbH v X and Olivier Martinez and Robert Martinez v MGN Limited [2011] ECR-I-10269

13. Mainschiffahrts-Genossenschaft eG (MSG) v Les Gravieres Rhenanes SARL. [1997] EUECJ C-106/95 [Электронный ресурс: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61995CJ0106:EN:HTML] (Дата доступа: )

14. Peter Pammer v. Reederei Karl Schlьter GmbH & Co KG (C-585/08)

15. Pollstar v. Gigmania, Ltd., 170 F. Supp. 2d 974 (E.D. Cal. 2000)

16. ProCD, Inc. v. Zeidenberg, 86 F.3d 1447 (7th Cir. 1996)

17. Register.com, Inc. v. Verio, Inc. 356 F.3d 393 (2d Cir. 2004)

18. Ryanair Ltd v Billigfluege.de Gmbh [2010] IEHC [47], [2010] IL [22]

19. Ryanair Limited v. On The Beach Limited [2013] IEHC 124 (2013) [Электронный ресурс: http://ie.vlex.com/vid/ryanair-limited-v-the-beach-430216154 ] (Дата доступа: 13.03.2017 )

20. Specht v. Netscape Communications Corp 150 F.Supp. 2d 585 (SD NY 2001).

21. Ticketmaster Corp. v. Tickets.com Inc 54 USPQ 2d 1344 (C.D. Cal 2000)

22. Toys "R" Us, Inc. v. Step Two, SA, 318 F.3d 446 (3rd Cir. 2003)

23. Wintersteiger AG v. Products 4U Sondermaschinenbau GmbH (Case C-523/10 ) ECLI: EU:C:2012

24. Zippo Manufacturing Co. v. Zippo Dot Com, Inc., 952 F. Supp. 1119 (W.D. Pa. 1997),

25. Определение Октябрьского районного суда г. Кирова от 14 сентября 2012 г. по делу N АП 11-181/12

26. Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2014 г. по делу N А41-6880/2014

27. Постановление ФАС Дальневосточного округа от 1 июля 2013 г. по делу N А51-21472/2012

28. Решение Ленинского районного суда г. Нижнего Новгорода от 6 ноября 2014 г. по делу N 2-4413/2014

29. Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2011 года [Электронный ресурс: СПС «Консультант Плюс»] (Дата доступа: 10.04.2017)

Литература

1. Азизов Р.Ф. оглы. Правовые проблемы определения юрисдикции в сети Интернет // Информационное право. 2014. N 5. С. 25 - 29

2. Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М.: Инфотропик Медиа, 2012. 640 с.

3. Богданова Н.А. Регулирование соглашений о международной подсудности в соответствии с новым Регламентом ЕС о юрисдикции, признании и исполнении судебных решений по гражданским и коммерческим делам // Арбитражный и гражданский процесс. 2015. N 8. С. 47 52.

4. Е.Б. Леанович. Проблемы правового регулирования Интернет-отношений с иностранным элементом // [Электронный ресурс: http://www.russianlaw.net/law/general/jurisdiction/a102/ ] (Дата доступа: 07.06.2016)

5. Елин В.М., Жарова А.К. Правовые аспекты торговли в сети Интернет // Право и государство: Теория и практика. 2012. N 10/94.

6. Ерпылева Н. Ю. Международное частное право: учебник для вузов - М.: Изд-во Высшей школы экономики, 2015, 655 с.

7. Зеленин, А. Д. ИНКОТЕРМС :Эволюция содержания и проблемы применения //Арбитражная практика. -2005. № 1. С. 92 - 96

8. Инна Носова. Что такое "оберточная лицензия" [Электронный ресурс: https://www.pcweek.ru/themes/detail.php?ID=41814] (Дата доступа: 01.02.2017 )

9. Канашевский В.А. Коллизионное регулирование договоров с участием потребителей // Международное публичное и частное право. 2016. N 4. С. 22 25.

10. Кодификация российского частного права 2015 / В.В. Витрянский, С.Ю. Головина, Б.М. Гонгало и др.; под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2015. [Электронный ресурс: СПС «Консультант Плюс»] (Дата доступа: 24.04.2017)

11. Международное частное право : учебник для магистров / И. В. Гетьман-Павлова. -- 4-е изд., перераб. и доп. -- М. : Издательство Юрайт, 2013. -- 959 с.

12. Незнамов А.В. Особенности компетенции по рассмотрению интернет-споров / науч. ред. В.В. Ярков. М.: Инфотропик Медиа, 2011. [Электронный ресурс: СПС «Консультант Плюс»]

13. Российское гражданское право: учебник: в 2 т. / В.В. Витрянский, В.С. Ем, Н.В. Козлова и др.; отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., стереотип. М.: Статут, 2011. Т. 2: Обязательственное право. 1208 с

14. Савельев А.И. Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование. М.: Статут, 2014 [Электронный ресурс: СПС «Консультант Плюс»]

15. Суспицына М. В. Формирующиеся подходы к коллизионному регулированию интеллектуальной собственности // "Юридическое образование и наука", 2012, N 2 [Электронный ресурс: http://www.center-bereg.ru/b3694.html] (Дата доступа: 09.06.2016)

16. Терехов В.В. Основные нововведения реформированного Регламента ЕС о юрисдикции и признании и исполнении решений // Вестник гражданского процесса. 2014. N 6. С. 204 - 229

17. Zhang, Mo, Contractual Choice of Law in Contracts of Adhesion and Party Autonomy. Akron Law Review, Vol. 41, 2007; Temple University Legal Studies Research Paper No. 2007-25. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=1017841

18. Carolyn S. Toto, Kimberly Buffington. How Binding Is Your Browsewrap Agreement? [Электронный ресурс: http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=4b4b93da-c40a-4724-916c-3bdd9011698d] (Дата доступа: 10.04.2017)

19. Gokhan Aytar. Party Autonomy, Choice of Law and Wrap Contracts [Электронный ресурс: http://urn.nb.no/URN:NBN:no-33164 ] (Дата доступа: 20.03.2017)

20. Graham J. H. Smith (ed.), Internet Law and Regulation / London: Sweet & Maxwell, 2007 [Электронный ресурс: https://books.google.ru/books?isbn=0421909900] (Дата доступа: 10.04.2017)] (Дата доступа: 10.04.2017)

21. Loos, Marco and Mak, Chantal and Guibault, Lucie and Pessers, Lodewijk and Helberger, Natali. Digital Content Contracts for Consumers (May 31, 2012). Amsterdam Law School Research Paper No. 2012-66; Journal of Consumer Policy, Forthcoming; Centre for the Study of European Contract Law Working Paper Series No. 2012-05; Amsterdam Law School Research Paper No. 2012-66. [Электронный ресурс: https://ssrn.com/abstract=2081918] (Дата доступа: 20.03.2017)

22. Nathan J. Davis. Presumed Assent: The Judicial Acceptance of Clickwrap // Berkeley Technology Law Journal [Электронный ресурс: http://courses.ischool.berkeley.edu/i205/s10/readings/clickwrap.pdf] (Дата доступа: 21.03.2017)

23. Daragh Brehony. Browsing' the jurisdiction of a foreign court [Электронный ресурс: http://blogs.law.nyu.edu/transnational/2014/04/ browsing-the-jurisdiction-of-a-foreign-court/#_ednref6] (Дата доступа: 12.03.2017)

24. Davidson A. The Law of Electronic Commerce. Cambridge University Press. 2009. P. 70

25. Femminella J. Online Terms and Conditions: Bound by the Web // St. John's Journal of Legal Commentary. 2003. N 17. P. 102.

26. Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction, Choice Of Law, And Judgments In Transnational Disputes by American Law Institute [Available at: http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=7687 (Accessed: Feb 08, 2016)

27. Nancy S. Kim. Wrap contracts : foundations and ramifications / New York: Oxford University Press, 2013 - 228 p.

28. Povilas Kamantauskas. Formation Of Click-Wrap and Browsewrap Contracts // Teisлs apюvalga / Law Review 2015, nr. 1(12 [Электронный ресурс: gs.elaba.lt/object/elaba:7912407/7912407.pdf ] (Дата доступа: 20.02.2017)

29. Principles on Conflict of Laws in Intellectual Property Prepared by the European Max Planck Group on Conflict of Laws in Intellectual Property (CLIP) // [Available at: http://www.imprs-ci.ip.mpg.de/_w ww/files/pdf2/Final_Text_1_December_2011.pdf] (Accessed: Mar 09, 2017)

30. Rita Matulionyte. Law Applicable to Copyright: A Comparison of the ALI and CLIP Proposals. Edward Elgar Publishing, 2011, [Available at: Электронные ресурсы библиотеки НИУ ВШЭ (Accessed: Feb 25, 2017)

31. Sandeen S. The Sense and Nonsense of Web-site terms of Use Agreements // Hamline Law Review. 2003. N 26. P. 525, 528.

32. That's a wrap! CJEU rules on use of “click-wrapping” for accepting jurisdiction in online B2B contracts [Электронный ресурс: https://www.mhc.ie/latest/blog/thats-a-wrap-cjeu-rules-on-use-of-click-wrapping-for-accepting-jurisdiction-in-online-b2b-contracts] (Дата доступа: 14.03.2017 )

33. Faye Fangfei Wang. Internet Jurisdiction and Choice of Law / Cambridge University Press, 2010, 261 p.

34. Cindy Chen. United States and European Union Approaches to Internet Jurisdiction and Their Impact on E-Commerce, University of Pennsylvania Journal of International Law, 25 423 (2004). [Электронный ресурс: http://scholarship.law.upenn.edu/jil/vol25/iss1/7] (Дата доступа: 14.04.2017)

35. Explanatory Report on the 2005 Hague Choice of Court Agreements Convention // HCCH Publications, 2013 [Электронный ресурс: https://www.hcch.net/en/publications-and-studies/details4/?pid=3959 ] (Дата доступа: 16.04.2017)

36. Al-Bayati, Murad. Reform of the Iraqi Private International Law on Transnational Online Contracting: Lessons from the EU and the USA. PhD thesis, Prifysgol Bangor University, 2014 [Электронный ресурс: http://e.bangor.ac.uk/5004] (Дата доступа: 10.03.2017)

37. Lucille M. Ponte. Getting a Bad Rap? Unconscionability in Clickwrap Dispute Resolution Clauses and a Proposal for Improving the Quality of These Online Consumer 'Products' (March 28, 2011).[Электронный ресурс: https://ssrn.com/abstract=1797813] (Дата доступа: 20.04.2017)

38. L. Sasso. Certain Comparative Notes on Electronic Contract Formation // Журнал "Право. Журнал Высшей школы экономики", N 1, январь-март 2016 г., с. 204-219.

Размещено на Allbest.ru