Международное частное право

Размещено на http://www.allbest.ru/

Международное частное право

Новикова Наталья Александровна



1. Понятие международного частного права

МЧП - одна из самых молодых отраслей права во всех правовых системах.

МЧП можно определить как совокупность норм внутри государственного законодательства международных договоров и обычаев, которые регулируют гражданско-правовые, трудовые, семейные и иные отношения, осложненные иностранным элементом.

МЧП так же называют «коллизионным» (конфликтным) - данные термины наиболее распространены в странах англосаксонской правовой системы.

Термин МЧП впервые появился в науке и практике в 1834г. В научный оборот его ввёл член верховного суда США Джон Сторри.

Начиная с 1841г термин распространился в континентальной Европе.

В российской юриспруденции термин был введен в 1865г. профессором Ивановым. Развитие этого термина получило в фундаментальном курсе международного права профессора Марданца (курс получил название «Современное международное право цивилизованных народов»)

В то время под МЧП понималась совокупность юридических норм, определяющих применимость к конкретному правоотношению отдельного закона какого либо государства.

Следует отметить, что даже в настоящее время ни в отечественной, ни в зарубежной литературе не существует единого определения международного частного права.

Ученые из разных стран на различных этапах оспаривали все элементы, составляющие это понятие.

Несмотря на все противоречия следует отметить, что термин «МЧП» в настоящее время устоялся. МЧП не регулирует отношений между народами. Оно не является исключительно частным правом, поскольку в его состав входит ряд норм публичного права, учитывающих интересы государства.

Кроме того основу МЧП составляют коллизионные нормы, которые не устанавливают права и обязанности субъектов. В то же время при реализации МЧП взаимодействуют несколько национальных правопорядков, процессуальные нормы тесно связаны с материальными, а коллизионные нормы всегда отправляют к материальному праву.

Именно эти аспекты оправдывают применение термина МЧП.

2. История возникновения и развития МЧП

Истоки и предпосылки МЧП можно найти во времена античности. Например известен договор между греческими городами, согласно которому иски из причинения вреда должны рассматриваться судами государств в которых причинитель вреда имел место жительства. Схожий закон существовал и в Египте - согласно ему все договоры должны подчиняться тому праву, на каком языке они были составлены

Более системно МЧП стало изучаться в итальянских университетах в 12-13 веках. Соответственно связано это было с бурным развитием торговли между итальянскими городами.

Начало изучения МЧП положила Глоссо Акурсия . Исследования этой Глоссо положили начало школе статутария. Родоначальником этой школы считается магистр Бартолас. Представители этой школы исследовали различные статуты, которым подчиняется правоотношение. Они выделяли реальные и персональные статуты.

На основе «реальных» статутов определялось правовое положение вещей

На основе «персональных» статутов определялось право и дееспособность лиц.

Представители Голландской школы статутария разработали так называемую «теорию международной вежливости». Её суть состоит в том, что право имеет строго территориальный характер. Таким образом применение персональных статутов и признание действия иностранных законов - это простое проявление принципа вежливости. Этот принцип допускается постольку поскольку не противоречит принципу государственного суверенитета. Наиболее подробно эта теория изложена в книге магистра Губбера под названием «Конфликт законов» (1689г)

В 19 веке в Европе и США появились первые системные исследования по МЧП. При этом родоначальником классического МЧП считается Фридрих Савеньи. Он полагал, что всякая коллизионная проблема должна сводится к локализации правоотношений в пространстве. Для определения применимого закона необходимо исследовать природу правоотношения и выяснить в какой юридической сфере оно пребывает, то есть с каким правопорядком данное правоотношение связано основополагающим образом.

Что касается развития МЧП в Росси, то следует отметить, что первые предпосылки можно найти в первых известных юридических документах.

Научная разработка положений МЧП в России началась сравнительно поздно. Первые работы появились только в середине 19 века. При этом русские ученые придерживались традиции школы Савеньи.

Первым русским ученым, который изложил вопросы коллизионного права в систематизированном виде, стал профессор Казанского университета - Дмитрий Иванович Негер. Он предложил новую концепцию МЧП на основе принципа всеобщей справедливости. Согласно этому принципу суд может применять иностранные законы только в случаи прямого указания со стороны национального законодательства.

3. Предмет МЧП

К предмету МЧП относятся частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом. В современной юридической науке существует плюрализм мнений относительно предмета правового регулирования. Доминирующей является позиция о формировании предмета МЧП из отношений гражданских, семейных и трудовых, осложненных иностранным элементом.

При этом подчеркивается, что предметом МЧП являются гражданские правоотношения в широком смысле.

На ряду с традиционным видением предмета МЧП существуют концепции, расширяющие, либо сужающие круг регулируемых отношений.

В рамках цивилистической концепции МЧП утверждается, что его предмет составляют только отношения гражданские (Суханов и Попандопола) международный частный право коллизионный

Ряд исследователей рассматривают предмет МЧП состоящим из 2 групп отношений:

1) Традиционная триада (гражданские, семейные и трудовые правоотношения)

2) Отношения процессуального характера, которые складываются в международном гражданском и арбитражном процессах

Обобщая всё вышесказанное можно определить предмет МЧП как возникающие в ходе международного общения гражданские, семейные, трудовые и иные личные неимущественные и имущественные отношения между гражданами, юридическими лицами, государствами и международными организациями.

При этом в целях обособления отношений, входящих в предмет МЧП, традиционно используется понятие «иностранный элемент». В качестве него могут выступать:

1) Субъект (в случае, если одна из сторон имеет иностранное местонахождение)

2) Объект (т.е. вещь, в связи с которой возникают правоотношения находится за пределами государства)

3) Юридический факт (события, в результате которых возникло, изменилось или прекратилось правоотношение имело место за границей)

Эти признаки иностранных элементов могут встречаться в любых комбинациях.

В случае, когда гражданское правовое отношение содержит иностранный элемент, возникает так называемая «коллизионная проблема» а именно «какое право будет применяться к конкретному правоотношению».

4. Место МЧП в правовой системе

В юридической литературе существует широкий диапазон мнений, среди которых можно выделить 3 основных направления:

1) Нормы МЧП включают в состав Международного права в широком смысле

2) Ученые считают, что МЧП имеет внутригосударственную природу и не связано с международным. При этом некоторые из представителей данного направления рассматривают МЧП как самостоятельную отрасль.

3) МЧП это комплексная отрасль, образованная правовыми нормами как международного так и внутригосударственного характера. При этом оно не образует какой либо отрасли права, а является полисистемным комплексом.

5. Методы правового регулирования

Международному частному праву как и любой другой отрасли свойственны свои специфические приёмы правового регулирования.

Выделяются 2 метода:

1) Коллизионный

Он действует посредством применения коллизионной нормы, которая определяет право какого государства будет регулировать соответствующее правоотношение.

Этот метод является исторически первым. Используется благодаря наличию коллизионных норм. При этом все коллизионные нормы являются отсылочными и формулируются в виде абстрактного правила.

Коллизионный метод - метод косвенного регулирования посредством выбора правовой системы. Модно назвать следующие недостатки коллизионного метода:

· Он усложняет деятельность органа, рассматривающего дело, который обязан применять иностранное право и устанавливать его содержание.

· Его применение не обеспечивает единообразие при решении конфликтных ситуаций

· При его использовании применяются нормы общего характера, не рассчитанные на отношения с иностранным элементом.

2) Материально-правовой метод

Существует в 2-х формах:

· Международно-правовая. Имеет место при наличии нормы, унифицированной международным договором

· Действие национальных материальных норм, специально ориентированных на регулирование отношений и иностранным элементом.

В силу пункта 3 статьи 1186 ГК - Материально правовой метод имеет приоритет перед коллизионным.

Использование материально-правового метода является приоритетным, так как во-первых его использование создаёт определенность у участников правоотношений и во-вторых его применение создаёт единообразную практику решения конфликтных ситуаций.

Говоря о материально-правовом методе необходимо затронуть вопрос унификации в МЧП.

Унификация представляет собой рациональное сокращение числа объектов одинакового функционального назначения с целью повышения эффективности и универсальности правового регулирования.

В настоящее время выделяются следующие виды унификации:

· Двусторонняя (характеризуется наличием 2-х участников, заключающих договор по отдельным вопросам)

· Региональная (направлена на унификацию вопроса перед странами региональной группировки)

· Универсальная (разрешает узкие вопросы, требующие глобального рассмотрения через принятие международных актов под эгидой международных организаций)

Унификация проводится в отношении материально правовых норм и может быть законной и незаконной.

Законная носит обязательный характер для всех участников. Незаконная - становится обязательной только в том случае, если сами субъекты изъявили желание применить к своим правоотношениям конкретные нормы.

Унифицированные нормы имеют материально-правовой характер, и по техническим признакам однородны с нормами внутреннего законодательства.

Основным недостатком материально-правового метода является его ограниченность, так как единые материальные нормы в настоящее время существуют только в отдельных областях международной торговли.

6. Система МЧП

МЧП включает в себя:

1) Общая часть

Она охватывает широкий круг вопросов, имеющих методологическое значение. Сюда входит: понятие отрасли, источники, принципы, методы, учение о коллизионных нормах, учение о правовом положении субъектов.

2) Особенная часть

Рассматривает конкретные вопросы. Состоит из разделов:

· Право собственности и иные вещные права

· Обязательственное право

· Кредитные и расчётные отношения

· Инвестиционное право

· Обязательства из причинения вреда

· Вопросы интеллектуальной собственности

· Наследственное право

· Семейное право

· Трудовое право

3) Международный гражданский процесс

Эта часть регулирует специальные вопросы судоустройства по гражданским делам с участием иностранного элемента, а так же вопросы, связанные с осуществлением нотариата и некоторыми другими органами защиты прав участников международного оборота.

4) Международный коммерческий арбитраж

Регулирует порядок разрешения коммерческих споров, возникающих между субъектами внешнеэкономической деятельности.

7. Источники международного частного права

Понятие и виды источников

В настоящее время под источниками права понимается совокупность форм и средств внешнего выражения и закрепления правовых норм.

С точки зрения международного частного права, источники - это те нормативно-правовые акты, международные договоры и акты неписанного права, которые содержат нормы, регулирующие международные, не межгосударственные, не гласные отношения.

В научной литературе существует несколько классификаций источников МЧП, но наиболее логичной и самой распространенной является разделение источников на 2 группы:

1) Внутренние (национальные) источники

2) Международные источники

Если обобщить все мнения, имеющиеся в литературе, то в перечень источников МЧП включаются:

· Внутреннее законодательство

· Международные договоры

· Судебные прецеденты

· Международные и внутригосударственные обычаи или обыкновения

· Правовая доктрина

· Право, творимое самими участниками отношений

Однако не все эти категории можно отнести к числу источников с точки зрения российской правовой системы (прецедент, доктрина).

8. Международные источники МЧП

К таким источникам относятся:

· Международные договоры

· Акты международных организаций

· Международные обычаи

Международные договоры представляют собой соглашение между государствами и другими субъектами международного права, которые разрабатываются на основе согласования их волеизъявлений в целях единообразного регулирования определенных общественных отношений.

Специфика подобных соглашений состоит в том, что они являются актами властных образований, и при этом они напрямую адресуются участникам международных не властных отношений.

Многие международные источники МЧП наряду с актами национального права могут выступать в качестве непосредственных источников юридических прав и обязанностей субъектов конкретных правоотношений.

Характерной особенностью процесса современного международного правотворчества является тенденция расширения участия в нём международных межправительственных организаций. Одной из старейших организаций является ГААГская конференция по МЧП.

Её первая сессия была проведена в 1893г. в Гааге. Многие годы эта организация не имеет постоянной основы функционирования и созывается от случая к случаю по инициативе того или иного государства. Всего за период её существования в её рамках было принято 33 международных договора.

Значительную работу в области международно-правовой кодификации МЧП проводит международный институт унификации частного права. Данная организация была основана в Риме в 1926г. В её работе принимает участие более 50 государств мира (в том числе и Россия).

Основная цель данной организации - кодификация, унификация и разработка единообразных норм МЧП. Но не все государства идут на глобальную унификация норм МЧП.

3-я международная организация - Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Она занимается разработкой проектов международных конвенций и типовых законов в области международной торговли, платежей, перевозок и коммерческого арбитража. Данная комиссия функционирует с 1966г.

В целом международные договоры, которые разрабатываются международными организациями, носят универсальный характер и рассчитаны на широкое применение. Однако следует заметить, что серьезным препятствием на пути всеобщего признания и распространения международных источников являются 2 следующих факта:

· Значительное расхождение во взглядах на доктрину и практику МЧП, которые существуют в различных правовых системах

· Нежелание многих государств отказываться от применения собственных национально-правовых актов в пользу унифицированных норм международных договоров

Данные обстоятельства делают невозможным достижение в ближайшее время всеобщей кодификации коллизионных и материально-правовых норм МЧП.

Процесс международного правотворчества развивается по пути унификации правовых предписаний в отдельных достаточно узких сферах МЧП.

Активная нормотворческая деятельность ведётся не только на универсальном, но и на региональном уровне. Здесь в числе наиболее важных международно-правовых актов необходимо назвать кодекс МЧП, известный как «кодекс Бустаманте», который был принят в 1928г. на 6-й Международной Американской Конференции. В настоящее время участниками этого договора являются 15 государств Латинской Америки.

Процесс международно-правовой унификации развивается в странах Европейского Союза. В рамках ЕС были приняты следующие наиболее известные документы:

· Брюссельская Конвенция «о взаимном признании компаний» 1968г

· Европейская Конвенция «о государственной иммунитете» 1972г

· Римская Конвенция «о праве, применимом к договорным обязательствам» 1980г

Кроме того в рамка ЕС существует Европейская Ассоциация Свободной Торговли, в рамках которой в 1980г было принято соглашение о подсудности и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам.

В рамках содружества Независимых Государств были приняты следующие документы:

· Соглашение «о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности» 1992г.

· Соглашение «об общих условиях поставок товаров между организациями государств-участников СНГ» 1992г.

· Конвенция «о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам» 1993г.

· Соглашение «о мерах по охране промышленной собственности и создании межгосударственного совета по вопросам охраны промышленной собственности» 1993г.

· Конвенция «о защите прав инвесторов» 1997г.

Все эти документы были приняты в рамках СНГ.

Значительный пласт международно-правовых источников составляют двусторонние договоры. Их преимущество перед многосторонними состоит в возможности лучшего сбалансирования интересов сторон в текстах и соглашениях. Но главный недостаток таких договоров состоит в наличии дифференциации в правовом регулировании одной и той же области.

Такие двусторонние договоры могут носить комплексный характер, либо заключаться по конкретным вопросам.

В сфере МЧП наиболее распространенными являются 3 типа таких договоров:

1) Договоры по оказанию правовой помощи.

Их цель - обеспечение взаимного соблюдения и признания имущественных и личных неимущественных прав граждан, договаривающихся государств.

2) Торговые договоры

В них устанавливается общий правовой режим, на основе которого осуществляются коммерческие взаимоотношения сторон

3) Договоры о поощрении и взаимной защите капиталовложений

Цель - обеспечить защиту иностранных инвестиций (Россия участвует в более 30 подобных договорах)

Существуют двусторонние международно-правовые документы, которые не являются источниками МЧП, но оказываются влияние на отношения, составляющие его предмет:

1) Консульские конвенции (определяют полномочия консульских учреждений и говорят о полномочиях консульских сотрудников)

2) Договоры об устранении двойного налогообложения (способствует иностранным инвестициям и влияют на предмет МЧП)

9. Внутригосударственные источники

Традиционно к такому типу источников относятся нормативные акты и правовые обычаи. Основы регулирования международных частноправовых отношений закреплены в Конституции РФ (ст15 - Международные договоры России - часть её правовой системы)

В отличии от законодательства многих зарубежных государства, в России нет закона «О международном частном праве».

Коллизионное законодательство РФ является частично кодифицированным. Коллизионные нормы и нормы их обслуживающие содержаться в следующих документах:

· Часть 3 ГК

· Статьи 156-167 Семейного Кодекса

· Глава 26 Кодекса Торгового Мореплавания

· Раздел 5 ГПК

· Глава 35 и раздел 5 АПК

Кроме того коллизионные нормы содержаться в многочисленных законах федерального уровня (п: Закон об иностранных инвестициях, о правовом положении иностранных граждан и т.д.)

В соответствии с положениями Конституции - МЧП лежит в сфере ведения как РФ так и в пределах совместного ведения федерации и её субъектов. В частности международные договоры, гражданское и процессуальное законодательство, правовое регулирование интеллектуальной собственности, а так же федеральное коллизионное право находятся в сфере ведения РФ. В то же время координация внешних экономических связей и исполнение международных договоров - это предмет совместного ведения федерации и её субъектов.

Правовые обычаи и обыкновения и негосударственное регулирование отношений в области МЧП

Одним из источников современного МЧП является обычай.

Обычай - это сложившееся на практике правило поведения, за которым компетентными государственными органами признаётся юридически обязательный характер.

К числу основных признаков, которым должен соответствовать обычай относят:

· Продолжительность существования данной практики

· Постоянность и однородность соблюдения

· Не противоречие публичному порядку

Нормативные положения обычаев будут являться обязательными для субъектов правоотношений только в том случае, если они в какой бы то ни было форме были признаны в соответствующем государстве.

Помимо обычаев , имеющих нормативный характер, на практике применяются обыкновения (торговые обычае или обычаи делового оборота).

Официальное определение обыкновения содержится в ст5 ГК РФ.

Кроме того ссылки на обыкновения содержаться в ФЗ «О международно-коммерческом арбитраже»

Таким образом обыкновение - правило поведения, которое сложилось в определенной области предпринимательской деятельности на основе постоянного и единообразного применения. Но они не являются источников права и применяются только при условии, что эти правила известны сторонам и нашли отражение в договоре.

Торговые обыкновения рассматриваются судом в качестве составной части заключенного контракта. На практике это означает, что стороны могут сделать простую отсылку к обыкновению.

В настоящее время обыкновение играет вспомогательную роль, и его применения возможно в трёх основных случаях:

1) Когда это возникает из договора

2) Когда к обыкновению отсылает норма национального законодательства

3) Когда к нему отсылают нормы международного договора

Следует иметь ввиду, что наиболее распространенные обыкновения были обобщены и нашли отражение в публикациях международных организаций.

Среди подобных изданий наибольшую известность получили документы международной торговой палаты.

К таким документа относятся:

1) Импотерапс (расшифровка международных правил, толкование терминов)

2) Унифицированные правила и обычаи для документарных окредетивов

3) Унифицированные правила по Инкасоо

4) Унифицированные правила для договорных гарантий

5) Правила регулирования договорных отношений

Это наиболее известные собрания обыкновений.

Отграничение правовых обычаев от обыкновений произвести сложно. Это связано с тем, что в праве каждой страны существует свой специфический подход к определению обычая.

Пример: в Испании и Украине - импотерапс - источник права , а в нашей стране это обыкновение.

Помимо обыкновений большое значение имеют типовые договоры (формуляры).

Они заранее вырабатываются крупными компаниями и предлагаются иностранным контрагентам. Особенность в том, что контрагент не имеет возможности внести в них изменение.

К международному контракту могут применяться правила, определяемые предшествующей практикой взаимоотношений сторон данного контракта. Данное правило получило название «концепция Lex Mercatoria» это совокупность правил поведения, выработанных участниками международного коммерческого оборота в ходе осуществления своей деятельности, и применяемых при рассмотрении спора международным коммерческим арбитражем.

Система источников Лекс Меркатория состоит из совокупности негосударственных невластных регуляторов, т.е. актов, не имеющих обязательной юридической силы.

При рассмотрении международным коммерческим арбитражным спором при условии, что договор содержит ссылку на Лекс Меркатория, отказ от его использования невозможен (суд будет обязан устанавливать всю предшествующую практику отношений данных сторон).

Говоря об источниках, носящих не обязательный характер, так же необходимо назвать принципы международных коммерческих договоров, разработанных Унидруа (международная межправительственная организация) в 1994г.

К общим положениям таких принципов относятся:

· Провозглашение свободы договора

· Провозглашение обязательности договора

· Установление правила, что стороны могут в любой момент отказаться от применения принципов или изменить их содержание. (к семинарскому занятию найти данный документ и прочитать)

Подводя итог вышесказанному следует отметить, что источники МЧП отличаются двумя особенностями:

1) Они имеют двойственный характер. Т.е. происходит сочетание международного и внутригосударственного регулирования

2) Различным источникам в разных странах придаётся неодинаковое значение

Удельный вес различных источников МЧП в правовых системах не одинаков. Он зависит от многочисленных факторов, и в первую очередь от национальных особенностей правотворческой и правоприменительной деятельности государства.

10. Коллизионное право

Понятие, структура и виды коллизионных норм

Коллизионная норма в МЧП - это норма, которая указывает право какого государства должно быть применено к гражданскому, семейному, трудовому или процессуальному отношению, осложненному иностранным элементом.

В целом коллизионная норма в МЧП обладает рядом характеристик:

1) В отличии от нормы материального права коллизионная норма не содержит информации о правах и обязанностях сторон. Таким образом она является разновидностью отсылочной нормы. Вместе с тем в совокупности с той материальной нормой, к которой она отсылает, коллизионная норма образует настоящее правило поведения для участников международного гражданского оборота

2) Если коллизионная норма отсылает регулирование отношений к иностранному праву, то она является санкцией на применении этого иностранного права. При этом применимое национальное право всегда будет определяться на основе коллизионных норм, которые содержаться в соответствующем национальном законодательстве и международных документах

3) Коллизионная норма разрешает конфликт между несколькими национальными правовыми системами. Она применяется в той ситуации, когда эти правовые системы одновременно претендуют на регулирование одного и того же отношения. По этому не признаются коллизионными те нормы, которые отсылают к международно-правовым договорам.

В целом цель коллизионной нормы заключается в определении территориальной локализации отношения, а основными принципом при конструировании коллизионных норм является принцип связи государства и правоотношения.

Т.е. по общему правилу отношение должно регулироваться правом того государства, к которому оно тяготеет в большей степени.

Процесс применения коллизионной нормы включает в себя 2 основные стадии:

1) На 1 стадии необходимо установить, применяется ли коллизионная норма, и к праву какой страны она отсылает. Так же на этой стадии решаются такие проблемные вопросы как:

· Квалификация юридических понятий

· Взаимность

· Обратная отсылка

· Обход закона

2) Состоит в применении материального права, к которому отсылает коллизионная норма. При этом, если применимым правом оказывается иностранное, то на этой стадии решаются вопросы установления его содержания, а так же возможности применения оговорки о публичном порядке и сверх-императивных нормах.

Структура коллизионной нормы отличается от обычной нормы права. В коллизионной норме принято выделять 2 структурные единицы:

Объем (указание на круг тех отношений, к которым применяется норма)

Привязка (указание на право государства, нормы которого подлежат применению к данному отношению)

Виды коллизионных норм.

Они выделяются по нескольким основаниям

В зависимости от обязательности коллизионных норм они делятся на:

1) Императивные

Подлежат применению независимо от воли сторон

2) Диспозитивные

Действие диспозитивных коллизионных норм может быть устранено соглашением сторон о выборе применимого права к их правоотношению

В Российском частном праве наблюдается приоритет императивных норм. Диспозитивных норм не много, и все они относятся к области обязательственных отношений.

Во всех остальных областях международного частного права на момент возникновения субъективных прав и обязанностей стороны как правило не способны выбрать применимое право, либо их выбор может не отражать реальную связь отношений и права.

Так же следует иметь ввиду, что диспозитивность коллизионных норм как правило вытекает из общей или преимущественной диспозитивности, материальных норм, соответствующего правового института.

В зависимости от содержания коллизионной привязки нормы делятся на:

1) Односторонние

Всегда привязывают к правопорядку конкретного государства

2) Двусторонние

Закрепляют критерий определения права и изначально направлены на выбор одной правовой системы из неопределенного круга правовых систем. При этом выбор права ставится в зависимость от того, где будет локализовано обстоятельство, закрепленное в привязке коллизионной нормы.

Конструирование односторонних коллизионных норм в Российском законодательстве возможно только тогда, когда в объеме коллизионной нормы указывается не просто на отношение, а на отношение, привязанное к праву отечественного государства.

Односторонний характер коллизионной нормы всегда вытекает из специфики её объема.

В зависимости от количества привязок и порядка их согласования нормы подразделяются на:

1) Простые

Имеют один объем и одну привязку

2) Сложные

Могут иметь несколько объемов или привязок

В случае наличия нескольких привязок между ними должен быть сделан выбор.

Иногда законодатель использует метод кумуляции коллизионных норм.

Кумуляция - ситуация, когда отношение одновременно подчиняется правопорядкам отечественного и иностранного государств (п: ст156 Семейного кодекса)

В зависимости от источника закрепления нормы делятся на:

1) Международные

Фиксируются в международных документах

2) Национальные

В нормах национального законодательства

Преимущество международного закрепления международных норм заключается в том, что исключаются некоторые проблемы, связанные с действием коллизионных норм.

В частности при применении коллизионных норм международного характера не возникает проблем обратной отсылки и «хромающих отношений» (те отношений, которые по праву одного государства признают, а по праву другого - нет. П: если российская девушка выйдет замуж в Ираке и станет третьей женой)

В зависимости от формулировки нормы делятся на:

1) Жесткие

Под такими нормами понимают нормы, в которых обстоятельство, закрепленное в привязке, сформулировано четко и однозначно. Такими будут являться нормы, содержащие четкую отсылку к конкретному обстоятельству.

2) Гибкие

Сформулированы в более общем виде и предполагают большие возможности для судебного усмотрения при определении применимого права (пример: статья 1186 ГК )

Жесткие и гибкие коллизионные нормы всегда отсылают к праву, которое наиболее тесно связано с отношением. Однако относительно жестких норм задачу нахождения такого права решил законодатель, а относительно гибких норм это предоставляется сделать суду.

Абсолютно определенные и относительно-определенные коллизионные нормы

В ГК закреплено большое количество относительно-определенных норм. В связи с этим национальное законодательство закрепляет в целом гибкую систему коллизионного регулирования.

Абсолютно-определенные нормы - нормы, которые с исчерпывающей конкретностью и полнотой устанавливают условия своего действия, права и обязанности адресатов и не предусматривают возможности конкретизированного индивидуального регулирования общественных отношений.

Относительно-определенные нормы - нормы, которые не содержат достаточно полных указаний об условии действия, правах и обязанностях сторон, и предоставляют государственным органам право решить дело с учетом конкретных обстоятельств.

При этом относительно-определенная коллизионная норма всегда наделяет суд правом выбора одного правопорядка из нескольких возможных, в то время как абсолютно-определенная норма закрепляет обязанность суда применить для регулирования отношения только один правопорядок (п: 1190 ГК , 1211, 1217 и др.)



11. Основные типы коллизионных привязок

Сложились исторически и носят в целом универсальных характер. Универсальность заключается в том, что они применяются по всему миру.

Типы коллизионных привязок определяют выбор применимого права.

Сами типы:

1) Личный закон физического лица - определяет дееспособность физического лица, а так же некоторые личные права. Кроме того в соответствии с ним определяются права семейных и наследственных отношений.

В целом существует 2 варианта определения национальности лица:

· Закон гражданства

· Закон домициля (место постоянного проживания)

Законодательство большинства стран континентальной Европы определяет национальность физических лиц по закону гражданства, в то время как страны общего права определяют национальность по закону домициля.

Следует иметь ввиду, что из правил установления личного закона имеются исключения. Как правило дееспособность иностранцев на заключение сделки определяется законом того государства, в котором эта сделка совершается.

В России личным законом физического лица считается закон страны гражданства (ст1195 ГК)

Таким образом, право и дееспособность иностранного гражданина определяется по закону его гражданства. При этом, если иностранный гражданин, не достигший дееспособности по своему закону, совершает в России сделку, он признается дееспособным при наличии 2-х условий:

· Он достиг дееспособности по Российскому праву

· Контрагент по сделке не знал и не должен был знать о ненаступлении дееспособности по личному закону.

2) Личный закон юридического лица

На основании данного закона решаются следующие вопросы:

· Статус организации в качестве юридического лица

· Организационно-правовая форма лица

· Требование к наименованию

· Вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица (в том числе вопросы правопреемства)

· Содержание правоспособности юридического лица, а так же порядок приобретения им юридических прав и обязанностей

· Способность лица отвечать по обязательствам

· Внутренние отношения (в том числе отношения между учредителями и участниками)

В теории и практике МЧП существует 4 вариант определения национальности юридических лиц:

a) Критерий инкорпорации

В этом случае национальность лица определяется по месту учреждения юридического лица (США, Великобритания)

b) Критерий оседлости

Национальность определяется по месту нахождения главного органа управления юридического лица. Данный критерий используется в странах западной Европы.

c) Критерий центра эксплуатации

Национальность определяется по основному месту деятельности юридического лица (Индия, Пакистан)

d) Критерий контроля

Национальность определяется исходя из национальности лиц, которые контролируют данное юридическое лицо. Данный критерий является факультативным и применяется крайне редко.

В России действует критерий инкорпорации. Т.е личным законом считается право страны, где учреждено данное юридическое лицо. Однако иностранное юридическое лицо не вправе ссылаться а ограничения полномочий его органа или представителя на совершение сделки, если это ограничение не известно праву страны, где была совершена сделка, при условии, что контрагент по сделке не знал и не должен был знать о таком ограничении.

Правила определения личного закона юридического лица закреплены в ст1202 ГК.

3) Закон местонахождения вещи

Является универсальным и не имеет разновидности. На его основе определяются такие вопросы как:

· возможность нахождения вещи в гражданском обороте

· категория вещи

· признание за иностранцами права собственности на данную вещь

· определение объема правомочий собственника

· правила защиты вещных прав

Данный закон закреплен в статьях 1205 и 1206 ГК

4) Закон места заключения договора

Он связывает рассматриваемого отношение с правом того места, где заключен контракт. В российском законодательстве не закреплен.

5) Закон места совершения сделки, определяющий её форму.

Т.е. рассматриваемое отношение в вопросах формы подчиняется праву того государства, в котором был заключен контракт (1209ст ГК). Российское законодательство содержит оговорку: если сделка, совершенная за границей, отвечает требованиям российского права, но при этом не была соблюдена форма места заключения, то сделка признается действительной.

6) Закон автономии воли сторон

Означает, что стороны договора самостоятельно определяют применимое право, которое будет регулировать их правоотношение. У данного закона есть 2 разновидности:

· Закон абсолютной автономии воли

Означает, что стороны вправе выбрать в качестве применимого любое национальное право из всех существующих правовых систем мира

· Закон относительной автономии воли

В данном случае стороны имеют право выбрать в качестве применимого только ту правовую систему, которая имеет разумную связь с контрактом.

В РФ применяется принцип абсолютной автономии. Я как российский гражданин могу выбирать к своим отношениям какой угодно правовой порядок (ст1210 ГК).

Кроме того данный закон закрепляется в Римской Конвенции «О праве применимом к договорным обязательствам»

7) Закон наиболее тесной связи

Означает применение к договорным обязательствам права того государства, с которым правоотношение имеет наиболее тесную связь. Данный закон закреплен статьей 1186 и ч2 ст1211 ГК.

При этом данная привязка применяется только при отсутствии соглашения сторон о применимом праве

8) Закон страны продавца

Данная привязка в доктрине МЧП понимается в двух значениях:

· В узком смысле привязка означает, что если стороны договора международной купли-продажи не выбрали применимое право, то к договору будет применятся право того государства, где находится продавец

· В широком смысле закон страны продавца понимается как отсылка к праву того государства, где находится сторона, чье исполнение по договору имеет решающее значение для содержания этого договора.

Данный закон закрепляется ч3 ст1211 ГК

9) Закон места заключения брака

В соответствии с этим законом определяются форма и порядок заключения брака. Условия вступления в брак как правило регулируются личными законами брачующихся. Данный закон закреплен в статье 156 Семейного Кодекса. Однако российское законодательство оговаривает, что на всех иностранных граждан вне зависимости от их личного закона распространяются препятствия для заключения брака, установленные статьей 14 Семейного кодекса.

10) Закон места работы

Этот закон является основной коллизионной привязкой в международном трудовом праве. В соответствии с трудовым кодексом РФ «Труд иностранцев в России подчиняется общим правилам российского трудового законодательства». В частности на основе закона места работы определяются форма, содержание и порядок заключения трудового договора, вопросы труда и отдыха, дисциплины труда, материальной ответственности сторон трудового договора и вопросы охраны труда.

Из данного закона имеются исключения: они касаются труда на территории дипломатических представительств и консульских учреждений.

11) Закон места причинения вреда

В соответствии с данным законом определяются следующие вопросы:

· Способность лица нести ответственность за причиненный вред

· Возложение ответственности за вред на лицо не являющееся причинителем этого вреда

· Основания и условия ответственности за вред

· Основания и условия ограничения ответственности и освобождения от неё

· Определяется способ возмещения вреда, а так же его объем и размер

12) Закон валюты долга

В соответствии с этой привязкой ссылка в контракте при определении валюты долга на валюту какого либо государства означает подчинение денежного обязательства праву того государства, чья валюта используется

В России закон не применяется

13) Закон флага

Применяется в торговом мореплавании и означает применение права того государства, флаг которого несёт судно. В соответствии с законом флага регулируются вопросы вещных прав на судно, правовое положение членов экипажа, а так же право на имущество, затонувшее в открытом море. Данный закон закреплен в кодексе торгового мореплавания (ст415 по 418).

В соответствии с нормами международного права судно может плавать только под одним флагом, и не может его менять во время стоянки и при заходе в порт.

Единственным исключением из этого правила является ситуация перехода права собственности на судно. При этом судно может поменять флаг только после официальной регистрации права собственности и внесения изменений в приписные документы.

14) Закон суда

Это формула прикрепления, решающая коллизию в пользу права того государства, где рассматривается спор.

В ГК закон суда закреплен в части 3 ст1191 «Если содержание нормы иностранного права в разумные сроки не было установлено, то суд может применять российское право».

12. Проблемы применения коллизионных норм

В процессе применения коллизионных норм суды зачастую сталкиваются с различными проблемами и конфликтами между национальными правовыми системами. К таким проблемам относятся:

А) Обратная отсылка

Б) Проблема квалификации

В) Предварительный коллизионный вопрос

Г) Обход закона

Обратная отсылка

Это ситуа при которой отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному праву, а оно в свою очередь отказывается от регулирования отношения и возвращает разрешение проблемы. В итоге получается ситуация, когда правовые системы отказываются решать вопрос по существу, а только отсылают друг к другу.

При этом иностранная правовая система может отсылать решения проблемы не обратно, а к праву третьего государства.

Чтобы разрешить проблему обратной отсылки - необходимо установить «куда отсылает коллизионная норма?» (либо к правовой системе государства в целом, либо только к его материальным нормам).

В соответствии с российской доктриной и практикой МЧП отсылка к праву другого государства означает отсылку к его материальному праву. Таким образом российское законодательство не отсылает к иностранным коллизионным нормам. По этому проблема обратной отсылки теперь исключается (ст1190 ГК)

В иностранных государствах проблема обратной отсылки решается по-разному. Условно варианты решения проблемы можно разделить на 3 группы:

1) Страны, которые принимают обратную отсылку в полном объеме (п: Австрия, Турция)

2) Страны, которые принимают обратную отсылку в отношении некоторых вопросов (п: Венгрия, Германия, Франция, Швейцария)

3) Страны, которые считают, что их коллизионные нормы отсылают только к материальному праву и не делают никаких исключений (п: Бразилия, Египет, Испания)

Такой же подход закреплен в типовом законе Юнситрал «О международном коммерческом арбитраже» 1985г.

Российское законодательство содержит единственный случай принятия обратной отсылки. Она применяется и принимается в случаях, если иностранное право отправляет к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица.

Проблема квалификации

При применении коллизионной нормы необходимо установить содержание юридических понятий, которые составляют объем и привязку нормы. Следует иметь в виду, что различные юридические категории в праве различных стран понимаются не одинаково.

В соответствии с современной доктриной МЧП - «квалификация юридических понятий должна осуществляться по закону суда». Именно это правило закреплено в статье 1187 ГК. Такое правило объясняется тем, что квалификация юридических понятий должна проводиться до определения применимого права. Соответственно единственно-возможным вариантом для суда остается квалификация по своему праву.

Соответственно последующая переквалификация юридических понятий потребует повторного установления применимого права, а это недопустимо исходя из принципа процессуальной экономии.

Исключение из правила «квалификации по закону суда» возникает только в одном случае:

Если при определении применимого права юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву, либо известны с содержанием относительно другого правового института.

Предварительный коллизионный вопрос (побочный вопрос)

Иногда, прежде чем применить коллизионную привязку, необходимо поставить предварительный коллизионный вопрос, который возникает в ситуации, где есть взаимосвязанные отношения, когда от выбора закона по одному отношению зависит определение прав и обязанностей по другому отношению.

Обычно предварительный коллизионный вопрос ставится в делах по наследственному и семейному праву, но иногда возникает и в договорных отношениях.

Ещё одна проблема относительно предварительного вопроса состоит в том, чтобы определить каким правом должен регулироваться данный побочный вопрос:

· Либо правом на основе коллизионных норм на для основного отношения

· Или на основе самостоятельных коллизионных привязок

В РФ такие вопросы решаются исходя из самостоятельных коллизионных привязок.

Обход закона в МЧП

Обход закона - это ситуа, при которой стороны желая уклониться от применения неудобной нормы национального права, своими действиями создают фактический состаФЪ, при котором применимым правом к отношению будет избрано право другого государства, которое содержит более благоприятные нормы.

Сегодня к обходу закона относятся такие ситуации как:

А) Учреждение компаний в авшорных зонах с целью исключении или минимизации налогообложения

Б) Регистрация фирм за рубежом из-за стремления избежать местных пошлин на создание юридических лиц

С формальной юридической точки зрения такие действия нельзя назвать противозаконными, если они не запрещены правом соответствующей страны.

Российское законодательство не содержит положений, ограничивающих или запрещающих обход закона.

При этом обход закона запрещен в МЧП Франции, Бельгии, Аргентины, Мексики, Португалии и Венгрии.

В некоторых странах обход закона в целом допускается, но в отдельных сферах ограничивается (п: Австралия).

С МЧП.

С МЧП - лица, которые вступают в частно-правовые отношения на межд-м уровне и на которых распространяется действующие коллизионных норм. К С МЧП относятся: государства и иные публичные образования; Международные организации; ФЛ; ЮЛ.

Государства как С МЧП. Развитие межд-о сотрудничества в различных областях приводит к тому, что гос-ва вступают в различные имущ-е правоотношения с другими С, в т.ч с частными ФЛ и ЮЛ. Традиционно выделяют два вида правоотношений, в которых уч-т гос-а:

1.правоотношения м/у гос-ми, а также м/у гос-ми и иными публичными С;

2.правоотношения, в которых гос-ва выступают в кач-е только одной стороны, а другая сторона - частные С.

Отношения первого вида регулируются нормами МПП. Гос-ва м выступать стороной в частноправовых отношениях. В этом случае оно б подчиняться МЧП. Основу правового положения гос-ва в сфере МЧП составляет понятие гос-о иммунитета. Иммунитет иностранного гос-ва заключается в освобождении и неподчинении этого гос-ва от власти другого гос-ва, т.е от его юрисдикции. Гос-во м выступать в различных категориях отношений, но в любом случае гос-во уч-т в таких отношениях, в которых могли бы д-ть любые другие С МЧП.

Важно подчеркнуть, что в частноправовых отношениях гос-во д-т одновременно в кач-ве двух лиц: как С гражд-правового отношения и как суверен. Именно вторым кач-м гос-ваобусловлено использование иммунитета. При этом иммунитет гос-ва следует отличть от консульских и дипломатических иммунитетов, предоставляемых на основе норм дипломатического и консульского права.

Иммунитет гос-ва - это его право, которое вытеекает из суверенитета. Но гос-во имеет воз-ть отказаться от иммунитета в целом, либо от отдельной его части. Как правило гос-во прибегает к такой воз-ти с тем, чтобыы упростить свое сотрудничество с иностранными С. Отказ от иммунитета д.б юридически действительным; для этого необходимо соблюсти правила:

а) отказ д.б явно выражен в письменной форме, т.е он оформляется соот-м органом гос-ва в одностороннем порядке в момент заключения сделки. При этом отказ прописывается либо в МД, либо в тексте частно-правовой сделки.

б) отказ не м.б подразумеваемым, а также не м следовать из совершения каких-либо действий.

в) отказ не м толковаться расширительноо. Гос-во свободно в своей воле, оно м отказаться от иммунитета в целом, а также от иммунитета в отношении только одной сделки. При этом такой отказ не д толковаться, что гос-во отказалось от иммунитета в отношении всех будущих сделок.

Принято различать виды гос-х иммунитетов:

1) иммунитет от д-я зак-ва иностранного гос-ва. Этот вид обеспечивается такими составными частями суверенитета, как независимость и равенство гос-в. Д-я гос-ва в любом случае определяются его внутренним правопорядком, а также нормами МП. Но его д-я не м определяться иностранным зак-вом. Отсюда следует, что в гражд-правовых отношениях гос-во подчиняется только своему зак-ву, если оно не согласилось на иное. Вследствии этого при заключении частноправовой сделки м/у гос-м и иностранным частным лицом, в случае, если стороны не определили приминимое право, то договор б регулироваться нормами гос-ва - участника сделки. В случае определения приминимого права считается, что гос-во зделало явно выраженное согласие на приминение иностранной правовой системы.

2) судебныйй иммунитет: а) от предъявления иска в иностранном суде. Этот вид иммунитета означает неподсудность гос-ва иностранному суду. Т.о предъявление иска к гос-ву в иностранном суде возможно только в т.с., если гос-во выразило свое согласие на рассмотрение дела иностранным судом. Такое согласие как правило выражается индивидуальным актом, который выдается специально к каждому конкретному случаю.Однако, если гос-во само ввыступает истцом, то факт подачи иска в иностранный суд рассматривается как отказ от суд-о иммунитета. Правило о непредъявлении иска в суде к иностранному гос-ву распространяется на все категории исков. б) Иммунитет от предварительных д-й, в силу которго суд, рассматривающий частно-правовой спор не вправе применять любые меры по предварительному обеспечению иска. Это связано с тем, что таакие меры всегда носят принудительный хар-р. Поэтому если они касаются гос-ва или его соб-ти, то с т.з гос-о суверенитета такие д-я недопустимы. в) иммунитет от принудительного исполнения решения, в соот-и с которым любое решение, вынесенное против иностранного гос-ва не м.б исполнено без его согласия. При этом иммунитет распространяется на все виды решений. В ходе многолетней практики межд-й коммерческий арбитраж выработал определенные исключения из этого правила. В т.с., если гос-во ранее выражало свое согласие на выполнение решений, и это согласие закреплено в МПД, то справшивать согласие гос-ва в каждом конкретном случае уже не требуется.

3) иммунитет гос-й соб-ти. Правовой иммунитет неприкосновенности соб-ти, находящейся на территории иностранного гос-ва. Юр-м содержанием данного иммунитета является запрет на обращение взыскания и принудительное изъятия им-ва, принадлежащего гос-ву. При этом соб-ть пользуется иммунитетом вне зависимости от наличия суд-о разбирательства. При этом го-я соб-ть бладает иммунитетом даже если находится во владении лица, которое иммунитетом не обладает. Эти положения предопределляют выделение вопросов соб-ти в кач-ве самостоятельного элемента общего гос-о иммунитета. Существуют виды соб-ти иностранного гос-ва, которым предоставляется полный иммунитет от любых принудительных д-й. К такой соб-ти относится имущ-во, предназначенное для дипломатической и консульской д-ти.

4) иммунитет сделок гос-ва. Т.к гос-во свободно от принудительных мер по осущ-ю иностранных з-в и административных распоряжений, то из этого слеует, что сделки, заключаемые гос-м д регулироваться правом этого гос-ва. Это правило сложилось в международной суд-й практике, а таке закреплено в некоторых МД.