Международное частное право

Приминительно к гос-у иммунитету принято выделять две концепции:

1.Абсолютного иммунитета; закреплена в зак-ве многих развивающихся стран мира. Ее суть состоит в том, что отличительным признаком любого гос-ва является его суверенитет, при этом в МП д-т принцип невмешательства во внутренние дела другого гос-ва = гос-ва ни при каких обстоятельствах не подчиняются юрисдикции и праву иностранного гос-ва. Представители данной концепции считают, чтто неподчинение юрисдикции иностранного гос-ва не означает невозможность вынесения спора в плоскость международного правопорядка с использованием механизмов дипломатической защиты. Главным недостатком данной концепции является отказ в правосудии для другой стороны отношения. Т.о нарушается фунд-й принцип равенства С частноправового отношения.

13. Правовой статус международных организаций

В МЧП под международными организациями понимаются межгосударственные или межправительственные организации, которые создаются на основе международных договоров и участниками которых являются государства или правительства соответствующих государств.

Такие организации могут быть универсальными и региональными.

В смысле МЧП необходимо различать:

· Межгосударственные организации

· Международные неправительственные организации

Состоят из участников ФЛ и ЮЛ. Деятельность таких организаций как правило носит некоммерческий характер.

· Международные хозяйственные объединения

Создается на основе международного договора с целью извлечения коммерческой прибыли. Участниками могут быть любые субъекты (в том числе и государство).

ММО вступают в международные частноправовые отношения либо для обеспечения своей деятельности, либо для достижения уставных целей. Как правило в учредительных документах таких организаций содержится норма о том, что данная организация является юридическим лицом.

Пример: такие положения закреплены в конвенциях «О привилегиях и иммунитетах ООН» 1946г, в уставе Международного Валютного Фонда 1944г, в уставе Международного Банка Реконструкции и Развития 1945г….

Согласно положениям учредительных документов большинства международных организаций, они имеют право заключать договоры и иные сделки, приобретать движимое и недвижимое имущество, распоряжаться им, право выступать истцом и ответчиком в суде.

Правоспособность международной организации на территории РФ определяется уставом организации и дополнительными соглашениями между РФ и конкретной международной организацией. Таким образом общие положения о юридических лицах, закрепленные ГК, на международные организации не распространяются все коллизионные нормы содержаться только в международных источниках, а национальные нормы не применимы.

Международная организация на территории любого государства участника обладает таким объемом правоспособности, которая необходима для достижения целей её деятельности. Это позволяет унифицировать правовое положение международных организаций на территории всех государств (каждая конкретная международная организация всегда будет обладать одним и тем же объемом правоспособности вне зависимости от того на территории какого государства она будет вступать в правоотношение).

Частные правовые сделки, а так же вещные права на имущество международных организаций регулируется сложным правовым комплексом, состоящим из 3 основных частей:

1) Устав организации

2) Дополнительное соглашение с государством пребывания

3) Внутренние правила самой организации

Помимо этого в правовом регулировании можно прибегать к положениям общепризнанных принципов и норм международного права.

Международная организация может действовать на территории государства непосредственно или через свои представительства.

Представительства международных организаций всегда открываются на основе дополнительных соглашений с государством пребывания (пример: договор 93г)

Международные организации, их представительства, а так же должностные лица в соответствии с международными договорами пользуются юрисдикционными иммунитетами. Эти иммунитеты аналогичны иммунитетам государства. В частности международные организации обладают иммунитетом от гражданского судопроизводства, их имущество и иные активы не подлежат реквизиции и конфискации + иммунитет от принудительного исполнения судебного решения.

Иммунитет международных организаций закрепляется в положениях АПК и ГПК. Согласно их положениям судебный иммунитет международных организаций всегда определяется международным договором РФ.

Толкование судебного иммунитета представлено в постановлении пленума ВАС от 11 июня 1999г. №8 «О действии международных договоров применительно к вопросам арбитражного процесса». В данном постановлении указывается, что арбитражный суд может принять иск по коммерческому спору, ответчиком по которому является международная организация только при наличии явно выраженного согласия ответчика на рассмотрение спора в Арбитражном суде РФ. Причем данное согласие должно быть приложено к документам, первоначально направляемым в суд. При этом согласие на рассмотрение спора должно быть подписано лицами специально уполномоченными в соответствии с внутренними правилами международной организации.

Из правил об иммунитете действуют несколько исключений:

1) Если организация выступает истцом, то считается, что она отказалась от судебного иммунитета (к ней в этот момент можно предъявить встречный иск)

2) Иммунитет не действует в некоторых случаях, установленных международными договорами:

· исключения иммунитета при рассмотрении исков о возмещении ущербов

3) Организация не может ссылаться на иммунитет, когда она вступает в гражданские правоотношения на территории РФ по своей инициативе

Кроме того, международные организации обладают иммунитетами только в тех отношениях, которые соответствуют её уставным целям.

14. Правовое положение физических лиц

В мировой практике для решения вопросов, связанных с определением личного закона иностранцев, используются 2 основных критерия:

1. Критерий гражданства

Основные положения концепции гражданства заключаются в следующем: «Каждое государство самостоятельно устанавливает положения о том “кто является его гражданами?”». На международном уровне данное положение закреплено Европейской Конвенцией «О гражданстве» (7 ноября 97г).

В случае множественности гражданства необходимо определять преимущественное или эффективное гражданство.

При выборе ЭФФКТИВНОГО используется критерий места жительства, места наличия родственных и профессиональных связей, места нахождения недвижимого имущества, принадлежащего лицу и др.

Кроме того, допускается применение принципа РАВЕНСТВА ГРАЖДАНСТВ. В этом случае ни одно из гражданств не будет рассматриваться в качестве преимущественного.

Принцип ЭФФЕКТИВНОСТИ ГРАЖДАНСТВА может применяться при рассмотрении отношений с участием лица, имеющим двойное гражданство. Учет этого критерия всегда предусмотрен международными договорами о двойном гражданстве.

Принцип ГРАЖДАНСТВА имеет свои преимущества и недостатки:

+ состоят в том, что определение гражданства не вызывает трудностей на практике, т.к. понятие «гражданства» носит универсальный характер и идентично во всех правовых системах. Во-вторых концепция гражданства имеет серьезную теоретическую проработку (человек всегда более связан с нацией, чем с государством места жительства). Кроме того при использовании концепции гражданства затруднителен обход закона, поскольку изменить гражданство достаточно сложно.

С другой стороны недостатки этой концепции проявляются в следующем: лицо может быть гражданином государства, с которым оно утратило всякую связь (в первую очередь речь о беженцах). Во-вторых лицо может не иметь гражданства, либо иметь гражданство двух и более государств (такие ситуации на практике влекут необходимость субсидиарного применения концепции «домициля»).

Концепция гражданства наиболее распространена в странах Континентальной Европы и Латинской Америке.

2. Критерий домициля

Концепция домициля - разработка англосаксонской правовой системы. Впервые она получила закрепление в работах английского правоведа Фульфа. Основные положения данной концепции состоят в следующем - «Всякое лицо имеет только 1 домицилий. Одновременное проживание в нескольких местах невозможно».

При рождении лицо приобретает домицилий по происхождению. При этом домицилем признается страна, где проживает отец несовершеннолетнего. Соответственно до достижения совершеннолетия домицилий ребенка следует домицилию отца. Если отец не установлен, или его нет в живых, то ребенок следует домицилию матери.

Совершеннолетнее лицо может устанавливать домицилий по своему выбору. Для приобретения домицилия по выбору требуется соблюдение 3-х основных условий:

a) Право и дееспособность лица

b) Постоянное пребывание на территории государства

c) Намерение

Намерение - наиболее сложный элемент домициля. Он предполагает желание постоянно и бессрочно пребывать на конкретной территории. При этом такое намерение всегда должно быть свободным. Когда домицилий по выбору утрачивается, то либо действует домицилий происхождения, либо существует фикция действия прежнего домицилия до установления нового. Фактическое проживание даже на протяжении длительного периода времени не рассматривается как домицилий, если лицо намерено покинуть государство проживания в будущем.

Преимущества этой концепции состоят в следующем:

o Использование критерия домицилия обеспечивает единство права, применимого к членам одной семьи, независимо от их гражданства.

o Законы домицилия лучше известны лицу, чем законы государства его гражданства в том случае, если оно постоянно проживает на территории иностранного государства.

Кроме того, принцип домицилия обеспечивает единство правоприменительной техники в федеративных государствах. Государство при использовании критерия домицилия получает возможность обеспечить единство правопорядка на своей территории. Т.е. оно получает возможность реализовывать свою юрисдикцию в отношении всех лиц, проживающих на его территории.

Кроме того закон домицилия на практике как правило совпадает с законом суда. Таким образом достигается относимость применяемых материальных и процессуальных норм.

Однако такой критерий имеет свои недостатки:

· Затруднительно его отличить от простого местопребывания, т.к. доказать намерение проживать бессрочно практически невозможно

· При использовании критерия домицилия создаются благоприятные условия для обхода закона, т.к. домицилий легко изменить

В законодательстве многих государств (в том числе и РФ) встречаются коллизионные привязки не к закону домицилия, а к праву постоянного места жительства.

Постоянное место жительства - более простая категория, чем домицилий, так как она не предполагает анализа намерения.

Недостатком использования такой привязки является то, что постоянное место жительства не всегда возможно определить. При этом оно зачастую не связано с государством, в котором гражданин имеет гражданство и желает проживать.

Отечественное МЧП использует критерий «гражданства» и критерий «места жительства». В соответствии со ст1195 ГК - «Закон гражданства используется для определения личного закона физического лица». При этом критерий гражданства провозглашается главенствующим и приоритетным.

Закон места жительства используется для определения личного закона иностранцев, проживающих на территории России, личного закона лиц без гражданства, права, применимого к договорам и односторонним сделкам, к обязательствам из причинения вреда и к наследственным отношениям.

Из этого перечня можно сделать вывод о том, что признание критерия гражданства приоритетным носит искусственный характер.

В Российском законодательстве отсутствует четкое и единое понимание термина «место жительства». Статья 20 ГК под местом жительства гражданина понимает место, где он постоянно или преимущественно проживает.

Закон о праве граждан РФ на свободу передвижения под местом жительства понимает жилой дом, квартиру, служебное жилое помещение, специализированные дома, а так же иное жилое помещение, в котором гражданин постоянно или преимущественно проживает на основаниях, предусмотренных законодательством РФ.

Оба эти определения не совпадают по объему, и не могут использоваться для целей МЧП.

В современной науке разработаны 2 подхода к пониманию «места жительства» в МЧП:

1) Английская традиция. «Место жительства» понимается как домицилий.

2) Германская традиция. «Место жительства» понимается как физическое пребывание в определенном месте

Оба варианта не представляются удобными для реализации российских коллизионных норм. Представляется, что более подходящим будет третий вариант, при котором в каждом отдельном случае термин «места жительства» будет трактоваться в зависимости от конкретных обстоятельств.

Иными словами «Место жительства» следует рассматривать как часть отношений с участием иностранного элемента, а не в качестве изолированной правовой категории. В этом случае правоприменительный орган сможет достичь максимального положительного эффекта правового регулирования.

Любому государству необходимо обозначить ЮЛ, которые подпадают под юрисдикцию данного государства. Для этого государство стремится установить с конкретным ЮЛ политико-правовую связь, которая позволит определить принадлежность ЮЛ к данному государству. Это явление принято называть «определением национальности ЮЛ».

Однако в отличии от ФЛ дать определение национальности ЮЛ чрезвычайно сложно.

В отношении ЮЛ не существует единого публично-правового института определения государственной принадлежности, который был бы признан всеми государствами мира.

Таким образом, распространение получили 4 критерия определения национальности, два из которых являются основными, а 2 - факультативными:

1. Критерий инкорпорации.

Установлен в странах англо-саксонской правовой системы. Возник в 18 веке в Великобритании. В соответствии с этим подходом ЮЛ должно иметь государственную принадлежность и личный статут того государства, от которого исходит акт о наделении лица правоспособностью. Данные критерий определен как ведущий в отечественном законодательстве и законодательстве практически всех стран СНГ.

Доктринальное обоснование целесообразности применения данного критерия состоит в следующем: «Правосубъектность ЮЛ зависит от государства, предоставившего эту правосубъектность. ЮЛ становится таковым в силу признания его в качестве субъекта права тем или иным государством. Акт признания правосубъектоности должен носить официальный характер и закрепляться в письменной форме только в этом случае ЮЛ сможет обоснованно доказать объем правосубъектности».

Данный критерий является предпочтительным для применения на практике, т.к. он позволяет с абсолютной точностью определить национальность ЮЛ.

Однако этот критерий подвергается критике по 2-м основным проблемам, которые этот критерий называет:

o В некоторых государствах не предусмотрена государственная регистрация ЮЛ

o Если на территории государства находится основная деятельность и органы управления ЮЛ, то в этом случае государство не может признавать данное лицо юридическим иностранным только на том основании, что оно зарегистрировано за границей. Это утверждение вытекает из того, что все хозяйственно экономические и правовые связи ЮЛ установлены с государством пребывания, а не с государством регистрации

2. Критерий оседлости

Т.е. критерий места нахождения административного центра ЮЛ. Согласно этому критерию применимым правом будет право той страны, в которой находится главный административный центр компании.

Наибольшее распространение этот критерий получил в странах Континентальной Европы и Латинской Америки.

В доктрине иностранных государств различают 2 основных способа определения местонахождения административного центра:

§ Статуарная (формальная) оседлость. Она указывается в учредительных документах ЮЛ

§ Эффективная (реальная) оседлость. Она учитывает фактическое местонахождение административного центра в каждый отдельно взятый период времени.

Применение критерия статуарной оседлости в большинстве случаев приводит на практике к тем же результатам, что и использование критерия «места учреждения ЮЛ». Это связано с тем, что государство во время государственной регистрации лиц требуют указания юридического адреса на своей территории. Минусы и плюсы аналогичны критерию инкорпорации

Что касается критерия эффективной оседлости, то он взят за основу в Германии, Австрии, Португалии, Польше, Литве и Грузии. Впервые критерий появился в конце 19 века и был закреплен в Бельгийском законе «О торговых обществах». Основными недостатками данного критерия является сложность его применения, т.к. зачастую сложно определить фактическое местонахождение административного органа, либо проблемы могут быть связаны с выбором в пользу одного из органов управления, находящихся на территории различных государств.

Использование данного критерия часто порождает конфликты, которые влекут признания за ЮЛ нескольких национальностей, либо непризнания за ним национальности в принципе. Такие конфликты в свою очередь приводят к нарушению единообразия правоприменительной практики.

В целом, сравнивая 2 критерия (оседлости и инкорпорации) можно утверждать, что «критерий оседлости» направлен на обеспечение интересов страны, в которой действует ЮЛ. Тогда как критерий инкорпорации защищает интересы учредителей ЮЛ.

Основной смысл критерия оседлости можно свести к следующему утверждения: «Необходимо не допустить, чтобы в государстве действовали ЮЛ, которые не выполнили предписаний этого государства относительно учреждения ЮЛ

Факультативные критерии:

1) Критерий центра эксплуатации (места осуществления основной деятельности)

В данном случае применяется право того государства, на территории которого ЮЛ осуществляет свою основную, коммерческую или производственную деятельность. Как правило, этот критерий закрепляется в законодательстве развивающихся государств, которые тем самым стремятся обеспечить контроль над ЮЛ, осуществляющими деятельность на их территории. Такая коллизионная привязка используется в праве Египта и Туниса. Однако этот критерий находит субсидиарное применение в законодательстве достаточно развитых стран (п: Испания, Италия, Россия).

В Российском законодательстве данный критерий закреплен в статье 1211 ГК, и касается он определения права, применимого для договорных обязательств.

Главным недостатком этого критерия является его неопределенность и неустойчивость. ЮЛ может в течение короткого периода времени сменить несколько мест осуществления своей деятельности, а так же может осуществлять деятельность на территории нескольких государств одновременно. Таким образом, использование данной привязки с неизбежностью приведет к возникновению коллизионных конфликтов.

2) Критерий контроля (критерий государственной принадлежности участников ЮЛ)

Является наиболее обоснованным с политической и экономической точек зрения, однако несмотря на свои достоинства он не получил большого распространения вследствие неудобств в практическом применении. В частности невозможно применить данный критерий в отношении ЮЛ с многонациональным составом участников.

Помимо вышеназванных в разное время предлагались другие критерии определения национальности ЮЛ. Например место распространения акций компаний, места заключения договора об учреждении ЮЛ, места нахождения капитала организации.

Однако все эти критерии не получили признания и практической разработки.

Так же следует назвать принцип автономии воли ЮЛ.

Согласно данному принципу участники ЮЛ в момент его учреждения вправе самостоятельно определить национальную принадлежность своей организации. Однако данный принцип является несостоятельным, так как определение правового статуса лиц - это императивная возможность публичных субъектов. Учредители ЮЛ вправе использовать свою автономную волю только при решении вопроса о месте регистрации данного ЮЛ.

В России иностранными ЮЛ признаются те организации, которые были учреждены в иностранных государствах. При этом, участвую в гражданском обороте на территории России, иностранная компания одновременно подчиняется двум правопорядкам:

1) В соответствии со статьей 2 ГК на иностранную компанию будут распространяться нормы российского права, т.к. действующее гражданское законодательство не предусматривает каких либо изъятий по сравнению с требованиями для российских ЮЛ

2) С другой стороны ряд вопросов статуса иностранной организации будут регулироваться её национальным законом. Перечень этих вопросов содержится в пункте 2 статьи 1202 ГК

Так же законодательство России позволяет участвовать в гражданском обороте иностранным организациям, не обладающим статусом ЮЛ по национальному праву. Они будут признаны ЮЛ на территории России в том случае, если будут соблюдены требования российского законодательства (п: противоречие в определении статуса ЮЛ в отношении товарищества. В России все товарищества - ЮЛ, а вот в Германии или Италии - не все. Если немецкое товарищество придет на территорию России, то по российскому праву оно будет признаваться ЮЛ)

Вопрос о правоспособности компании, с которой российская организация вступает в договорные отношения, имеет важное значение для признания контракта действительным. Объем правосубъектности ЮЛ следует искать в учредительных документах компании, а так же в законодательстве соответствующего государства.

Правовой статус иностранной компании должен быть подтвержден выпиской из торгового реестра государства, либо иными эквивалентными доказательствами юридического статуса, признаваемыми в качестве таковых в соответствующем государстве. При этом следует иметь в виду, что все документы, исходящие от иностранного государства, должны быть легализованы.

Статья 1202 ГК устанавливает одну важную оговорку относительно право и дееспособности иностранной организации. Эта оговорка связана с полномочиями представителей ЮЛ на совершение юридически значимых действий. В частности при совершении сделки с российским лицом иностранное ЮЛ не может ссылаться на ограничение полномочий её представителя, если такое ограничение не известно праву российской стороны. Исключением из этого правила будет случай, когда контрагент по сделке знал о существующих ограничениях.

Иностранное ЮЛ вправе создавать на территории России свои филиалы и представительства. Эти вопросы решаются как по личному закону ЮЛ, так и на основе норм российского законодательства.

Согласно федеральному закону «Об иностранных инвестициях» филиал иностранного ЮЛ создается в целях осуществления на территории России той деятельности, которую ведет головная организация за пределами России. Кроме того филиал может быть создан и ликвидирован на основании решения головной организации.

Филиал иностранной организации должен получить аккредитацию в государственной регистрационной палате при министерстве юстиции. Для такой аккредитации необходимо представить учредительные документы головной организации, положение о филиале и другие документы, предусмотренные законом.

С момента аккредитации филиалу выдается разрешение на право осуществления деятельности в России. Однако в любом случае ответственность по долгам филиала будет нести головная организация.

Помимо филиалов иностранное ЮЛ может открывать свои представительства. Порядок их открытия и функционирования регламентируется положением о порядке открытия и деятельности представительств иностранных фирм, банков и организаций (30 ноября 1989г).

Согласно положению: «Представительство иностранного ЮЛ может быть открыто только на основе специального разрешения, которое выдается министерством экономического развития и торговли, министерством юстиции и ЦБ РФ».

В какой орган обращаться - зависит от цели и характера деятельности представительств. ЮЛ, заинтересованное в открытии представительства, должно подать письменное заявление, в котором указывается цель открытия представительства, помещается информация о деятельности самого ЮЛ а так же сведения о наличии деловых связей с российскими организациями. К заявлению прилагаются учредительные документы фирмы, выписка из торгового реестра (либо иной идентичный документ) а так же информация об уставном капитале иностранного ЮЛ.

Разрешение на открытие и функционирование представительства выдается на срок не более 3-х лет, однако закон предусматривает возможность продления разрешения.

В нём указываются:

§ Цель и условия открытия представительства

§ Срок действия разрешения

§ Количество сотрудников из числа иностранных граждан

Свою деятельность представительство осуществляет в соответствии с российским законодательством, однако ответственность за его действия несет иностранная компания.

Иностранные кредитные организации в праве открывать свои представительства только с разрешения ЦБ РФ. При этом подобное представительство не имеет права заниматься коммерческой деятельностью, а создается с целью оказания консультационных услуг своим клиентам.

Открыть представительство на территории России может только та кредитная организация, которая в своей стране функционирует не мене 5 лет и имеет устойчивое финансовое положение.

Помимо иностранных ЮЛ на территории России функционируют международные хозяйственные объединения.

Они создаются государствами на основе международного договора с целью извлечения прибыли. Примером таких организаций являются межгосударственные финансово-промышленные группы, которые создаются на основе специальных межправительственных соглашений.

Особое развитие транснациональные финансово-промышленные группы получили в рамках СНГ. Другие формы международных хозяйственных объединений предусмотрены законодательством Европейского союза. В частности можно назвать Европейские объединения и Европейские компании.

Европейские объединения создаются с целью оказания экономической помощи своим участникам. Такое объединение не имеет собственного уставного капитала, а ответственность по его долгам несут его участники солидарно.

Европейские компании являются аналогами национальных акционерных обществ, и за ними признается статус самостоятельного ЮЛ.

На сегодняшний день ни в литературе ни в законодательстве не выработано единого подхода к природе феномена «Транснациональной корпорации».

Отдельные теории подчеркивают только отдельные аспекты в деятельности транснациональных корпораций, при этом не претендую на полномасштабную характеристику явления.

В современной экономической литературе транснациональная корпорация характеризуется как фирма, осуществляющая основную часть своих операций за пределами страны в которой она зарегистрирована. Однако данное определение непригодно с правовой точки зрения.

С правовой точки зрения транснациональная корпорация не является единым субъектом права, а представляет собой совокупность формально-самостоятельных ЮЛ, созданных в соответствии с законодательством различных стран.

В качестве главного критерия определения «транснациональной корпорации» следует применять признак единого управления при наличии нескольких правосубъектных образований в структуре транснациональной корпорации.

В настоящее время выделяются 2 основные разновидности Т-Н корпораций:

1) Группы, основанные на системе участий

Речь идет об институциональных Т-Н корпорациях. В их основе лежит участие материнской компании в уставном капитале дочерних организаций. Соответственно из преобладающего участия в уставном капитале вытекает возможность назначения большинства членов органов управления дочерних компаний.

2) Группы, связанные договорными отношениями

Договорные Т-Н корпорации. В их основе лежат договоры подчинения, которые дают основной компании право определять основные решения, принимаемые подконтрольными компаниями. Однако подобные договоры запрещены антимонопольным законодательством ряда государств. Соответственно их заключение не порождает юридических последствий. В этом случае компания скрывает свои отношения путем заключении договоров простого товарищества, либо договоров франчайзинга.

Основной проблемой определения применимого права к Т-Н корпорациям является тот факт, что на национальном уровне урегулировать деятельность этих компаний не представляется возможным, так как изначально провозглашается, что таким организации имеют наднациональную природу. Таким образом необходимо проводить материально-правовую унификацию деятельности транснациональных корпораций на международном уровне. В данном направлении лидируют государства Европейского Союза. На уровне ЕС ещё в 1883г была принята седьмая директива совета министров ЕС «О сводных счетах групп компаний». Данная директива устанавливает подробный анализ и правовое регулирование порядка деятельности и отчетности Европейских Хозяйственных Объединений. При этом формулировки директивы отражают компромисс между юридическим и экономическим подходами к пониманию природы Т-Н корпораций.

В целом унифицированное правовое регулирование предоставляет возможность установить единый режим ведения коммерческой деятельности транснациональными корпорациями. Это позволит унифицировать их правовой статус в целом.

В общем плане понятие «инвестиция» означает долгосрочное вложение капитала, денежных средств в какие либо предприятия, организации либо долгосрочные проекты с целью извлечения прибыли.

Понятие «инвестиция» понимается в двух значениях:

· В узком смысле инвестиция отождествляется с капиталовложением

· В широком смысле инвестиция охватывает капиталовложение и финансовые инвестиции

К капиталовложениям относятся вложения в основной и оборотный капитал, затраты на капитальный ремонт, на приобретение земельных участков и объектов природопользования, а так же вложения в нематериальные активы.

К финансовым инвестициям относятся долгосрочные и краткосрочные займы, кредиты, приобретение ценных бумаг.

Действующее Российское законодательство определяет понятие иностранной инвестиции через процесс, т.е. под инвестицией понимается не сам вклад, а процесс инвестирования.

В соответствии со статьей 2 ФЗ «Об иностранных инвестициях» от 9 июля 1999г. под иностранными инвестициями понимается вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории РФ в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты не изъяты из гражданского оборота и не ограничены в нем в соответствие с ФЗ.

Даваемые определения в законодательстве иных стран обычно не являются исчерпывающими. Как правило, определения сводятся к перечислению объектов иностранных инвестиций.

Российское законодательство идет по этому же пути. Таким образом в основной перечень объектов иностранных инвестиций входят:

ь Движимое и недвижимое имущество и имущественные права на него

ь Денежные средства и вклады

ь Ценные бумаги (в том числе облигации и паи)

ь Права на результаты интеллектуальной деятельности

ь Права на осуществление хозяйственной деятельности, предоставляемые на основе закона или договора

Все иностранные инвестиции можно классифицировать по различным критериям.

По отношению к отдельным странам инвестиции подразделяются на:

v Иностранные - вложения иностранных капиталов в экономику данной стран

v Зарубежные - вложения капиталов местных экономических субъектов за рубежом

По источникам происхождения инвестиции подразделяются на:

Ш Частные - инвестиции, которые осуществляют частные экономические субъекты одной страны в экономику другой страны

Ш Государственные - займы и кредиты, которые одно государство или группа государств предоставляют другим государствам

По характеру использования инвестиции подразделяются на:

o Предпринимательские - инвестиции, которые вкладываются в производство с целью получения прибыли

o Ссудные - предоставляются в форме займов и кредитов с целью получения процентного дохода

По способу учета выделяют:

§ Текущие потоки инвестиций - они осуществляются в течение года

§ Накопленные инвестиции - объем инвестиций за весь период их существования

По степени контроля:

Прямые - инвесторами выступают производители потребительских товаров, финансовые организации и фирмы, оказывающие профессиональные услуги. В соответствие с законом «Об иностранных инвестициях» к прямым инвестициям относятся:

Размещено на http://www.allbest.ru/

Приобретение иностранным инвестором не менее 10% доли в уставном капитале коммерческой организации на территории РФ

Вложения капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории России

Осуществление на территории РФ иностранным инвестором деятельности арендодателя в договорах лизинга оборудования при условии, что данное оборудование указано в товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности СНГ, и при этом его стоимость составляет не менее 1 млн рублей

Портфельные - представляют собой вложения иностранных инвесторов в приобретение акций, не дающих право контролировать управление и влиять на коммерческую деятельность организаций. Так же к портфельным инвестициям относится приобретение государственных ценных бумаг.

Размещено на http://www.allbest.ru/

Если участие в уставном капитале какой либо организации не дает право контроля, то такое участие называют миноритарным.

Прямые инвестиции отличаются от портфельных следующим:

А) Они имеют более долгосрочный и стабильных характер

Б) Сумма этих (прямых) инвестиций как правило выше

В) Инвестор подвергается более высокой степени долгосрочного риска

Г) Они дают инвестору право участвовать в управлении объектом инвестирования

В настоящее время можно выделить следующие способы осуществления прямых инвестиций:

1) Создание за границей собственного филиала или предприятия, находящегося в полной собственности инвестора

2) Приобретение или поглощение зарубежных предприятий

3) Финансирование деятельности зарубежных филиалов. В том числе за счет внутрикорпорационных займов, которые материнская компания предоставляет филиалу.

4) Приобретение прав пользования землей и иными природными ресурсами. При этом права пользования могут быть основаны на любых правовых актах

5) Предоставление прав на использование определенных технологий и НОУ ХАУ

6) Приобретение акций или паев в уставном капитале иностранной компании, обеспечивающих инвестору право контроля за деятельностью предприятия

7) Реинвестирование прибыли, полученной инвестором в стране размещения филиала или совместного предприятия

С точки зрения действующего закона прямые инвестиции - это приоритетный способ инвестирования на территории России. Приоритет выражается в большей степени правовой защиты прав инвестора.

15. Источники правового регулирования инвестиций

Все нормативные акты, регулирующие инвестиционную деятельность, можно подразделить на 3 группы:

1. Нормативные акты, которые регулируют общие положения любой инвестиционной деятельности (Конституция, ФЗ «Об иностранных инвестициях», ГК, ФЗ от 08.12.2003 «Об основах государственного регулирования» внешнеторговой деятельности). В этих нормативных актах содержатся основные положения относительно осуществления и защиты иностранных инвестиций на территории России, а так же общие положения их государственного регулирования

2. Группа актов, направленная на прямое регулирование отдельных направлений инвестиционной деятельности (ФЗ от 25.02.99 «Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений», ФЗ от 30.12.95 «О соглашениях о разделе продукции», ФЗ от 21.07.05 «О концессионных соглашениях»). Кроме того отдельные вопросы инвестирования содержатся в законах об особых экономических зонах, о финансовой аренде (лизинге), о рынке ценных бумаг, о банках и банковской деятельности, об организации страхового дела в РФ и о некоммерческих организациях.

3. Регулируют отдельные вопросы деятельности организаций с иностранными инвестициями (к таким актам относятся Таможенный и Налоговый кодексы и закон «О таможенном тарифе»)

Помимо национальных источников инвестиционная деятельность регламентируется международными договорами. К многосторонним договорам, в которых участвует Россия, относятся: Сиульская конвенция «Об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиция» 1985г., Вашингтонская конвенция «О порядке разрешения инвестиционных споров между государством и лицом другого государства» 1965г., Конвенция Унидруа «О международном финансовом лизинге» 1988г в Оттаве.

Кроме того Россия подписала в рамках ВТО соглашение о партнерстве и сотрудничестве между РФ и Европейскими сообществами. Конвенция была ратифицирована в 96г.

В 1993г в рамках СНГ было подписано соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности, которое действовало для России до 99г. Затем РФ приняла закон об иностранных инвестициях и вышла из данного соглашения.

В марте 94г в рамках СНГ был принят рекомендательных законодательный акт об общих принципах регулирования иностранных инвестиций в государствах-участниках СНГ. Данный акт содержал общие статьи, которые оказали влияние на национальное законодательство, в том числе на принятие закона об иностранных инвестициях.

Помимо многосторонних соглашений для России продолжают действовать большое количество двусторонних договоров (в том числе заключенных Советским Союзом). Для инвестирования имеют значение договоры о поощрении и взаимной защите капиталовложений, а так же соглашения об устранении двойного налогообложения.

16. Понятие иностранного инвестора

При определении субъектов инвестиционной деятельности российских законодатель пошел по пути простого перечисления. В соответствие со ст2 закона «Об инвестиционной деятельности» иностранным инвестором признается:

· Иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствие с личным законом при условии, что данное лицо в соответствие с законодательством своего государства имеет право осуществлять иностранные инвестиции

· Иностранные организации не являющиеся юридическими лицами, но имеющие право осуществлять инвестиционную деятельность

· Иностранные граждане и лица без гражданства постоянно проживающие за пределами РФ

· Международные организации и иностранные организации, осуществляющие иностранные инвестиции на основе международных договоров

Таким образом, в качестве инвесторов закон называет лиц с различным юридическим статусом. При этом в отношении каждого из субъектов сделана оговорка, что для того, чтобы считаться иностранным инвестором лицо должно обладать правом на осуществление инвестиционной деятельности в соответствии со своим национальным законодательством.

Общим требованием для всех лиц-инвесторов является наличие у них общей гражданской правоспособности.

Одновременно в действующем законодательстве России встречаются коллизии правовых норм относительно статуса иностранного инвестора. В частности согласно типовому соглашению между правительством РФ и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений инвестором признается только организация, являющаяся ЮЛ.

Таким образом, если между государствами заключено подобное межправительственное соглашение, то вопрос инвестиционной деятельности лиц, не обладающих статусом ЮЛ, является спорным.

Всех инвесторов по характеру и способу инвестиций можно разделить на 3 вида:

1) Индивидуальные инвесторы

Это физические лица, действующие от своего имени и за счет собственных средств

2) Корпоративные инвесторы

Организации, проводящие инвестирование за счет собственных или заемных средств

3) Институциональные инвесторы

Это финансовые посредники, которые привлекают заемные денежные средства для инвестирования. Такие инвесторы являются профессиональными участниками финансовых рынков

Правовые режимы допуска инвестиции и статуса иностранных инвесторов

Правовой режим - совокупность правил, регулирующих какую либо сферу деятельности.

В практике правового регулирования иностранных инвестиций выделяют 2 основных типа правового режима:

1. Абсолютные

Их сущность заключается в том, что иностранным капиталовложениям предоставляется полная правовая защита и гарантируется отсутствие дискриминирующих условий с учетом принципов международного права.

Абсолютный режим представляет собой минимальный международный стандарт, действующий в сфере правового регулирования иностранных инвестиций, который включает в себя обязанность государства защищать иностранную собственность и не принимать дискриминационных мер в отношении зарубежных капиталовложений.

Однако любой абсолютный режим является абстрактным по содержанию, что не позволяет обеспечить интересы иностранных инвесторов.

2. Относительные

Предусматривают предоставление иностранным инвесторам гарантии того, что условия их деятельности не будут отличаться от условий деятельности других групп инвесторов.

В целом выделяются 4 типа относительных правовых режимов в зависимости от способа определения правового статуса иностранного инвестора:

· Режим наибольшего благоприятствования

Устанавливается путем заключения международных соглашений. Состоит в том, что каждое из государств предоставляет инвесторам другого государства режим не менее благоприятный чем режим, предоставляемый инвестором из любого третьего государства. Выделяют несколько разновидностей данного режима:

Частичное наибольшее благоприятствование. Этот режим основывается на принципе недискриминационного отношения к иностранным инвесторам

Полное наибольшее благоприятствование. Предусматривает распространение на иностранных инвесторов различных льгот, которые предоставляются или будут предоставлены инвестором в будущем.

Возмездное наибольшее благоприятствование. В данном случае речь идет об относительной взаимности, которая означает, что все льготы для иностранных инвесторов, действующие на территории одного государства, будут распространяться на иностранных инвесторов, действующих на территории другого государства

Наилучшего эффекта установления режима наибольшего благоприятствования достигает, когда создается система соответствующих двусторонних договоров, либо заключается многостороннее соглашение, создающее определенный регион, в котором действуют единые правила деятельности иностранных инвесторов.

· Национальный режим

Может устанавливаться как международными договорами так и внутренним законодательством государства. Деятельность иностранных инвесторов в данном случае осуществляется на тех же условиях, что и инвестиционная деятельность национальных лиц.

· Режим допуска

Совокупность правил, регулирующих порядок допуска иностранного инвестора на национальный рынок. Он может основываться на национальных принципах, но как правило предусматривает специальные правила входа на рынок.

Как правило, иностранные лица должны соблюсти разрешительный порядок вхождения на национальный рынок.

· Режим деятельности

Это совокупность правил, которые регулируют порядок осуществления инвестиционной деятельности и защиты интересов инвесторов после получения доступа на местный рынок.

За частую для инвесторов иностранного происхождения устанавливаются дополнительные льготы по сравнению с национальными лицами. РФ использует все типы режимов, но основным является национальный режим. Одновременно наша страна сохраняет за собой право применять и вводить изъятия из национального режима в отношении иностранных инвесторов. Такие изъятия могут носить ограничивающие или стимулирующий характер. Ограничивающие изъятия применяются в сфере банковской и страховой деятельности, а стимулирующие - в сфере таможенного и налогового права.

17. Гарантии прав инвесторов

Защита прав иностранных инвесторов на территории РФ проводится различными способами. Одной из важнейших гарантий является распространение на тот или иной проект с иностранными инвестициями так называемой «дедушкиной» (стабилизационная) оговоркой.

Согласно данной оговорке инвестору предоставляется гарантия от неблагоприятного изменения законодательства, действовавшего ранее. Дедушкина оговорка на территории России применяется на основе закона об иностранных инвестициях. При этом в законе установлены определенные положения, ограничивающие действие этой оговорки.

o Во-первых, оговорка не распространяется на изменения, которые вносятся в законодательство в целях защиты основ конституционного строя, прав и законных интересов других лиц, обеспечение обороны и безопасности государства

o Оговорка применяется в отношении иностранных инвесторов только осуществляющих приоритетные инвестиционные проекты в отношении товаров, ввозимых для реализации, т.е. в отношении проектов на особо крупные суммы. Причем такой проект должен быть включен в перечень, утверждаемый правительством

o Оговорка распространяется на организации с иностранными инвестициями в случае, если доля иностранного инвестора составляет более 25%

o Действие оговорки для иностранного инвестора гарантируется в течение срока окупаемости проекта, но не более 7 лет

В законодательстве других государств применение дедушкиной оговорки предусмотрено в более широком объеме. Конвенция СНГ «О защите прав инвесторов» так же предусматривает применение оговорки в том случае, если экономический суд СНГ вынесет решение, подтверждающее факт ухудшения условий и режима инвестиционной деятельности. В этом случае соответствующие законодательные нормы приостанавливаются с момента их принятия и возобновляют своё действие по истечение5 лет с даты вынесения решения.

Другие гарантии защиты прав инвесторов установлены международными соглашениями РФ. Особого внимания заслуживают Сеульская и Вашингтонская конвенции.

Сеульская конвенция об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций одобрена советом управляющих международного банка реконструкции и развития 11 октября 1985г на ежегодной сессии в Сеуле. Россия ратифицировала конвенцию 22 декабря 92г. Конвенция заключена с целью урегулирования вопросов, связанных с некоммерческими рисками при осуществлении иностранных инвестиций. С целью страхования таких инвестиций учреждено многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА).

МИГА представляет собой многостороннее агентство по предотвращению и минимизации рисков, способствующее увеличению прямых иностранных инвестиций в развивающиеся страны путем страхования инвестиций от политических и некоммерческих рисков, а так же путем посредничества в спорах между инвесторами и государствами и информационного содействия в сфере инвестиций.

В соответствие с конвенцией главная задача агентства состоит в стимулировании потока инвестиций. Таким образом, агентство дополняет деятельность международных финансовых учреждений.

Основной вид деятельности агентства - предоставление гарантий, в том числе совместного и повторное страхование от некоммерческих рисков в отношении инвестиций. Гарантируемые агентством капиталовложения должны отвечать следующим требованиям:

· Быть экономически обоснованными и вносить весомый вклад в развитие принимающей страны

· Соответствовать законам и правила принимающей страны

· Соответствовать правозглашенным целям и приоритетам принимающей страны

При предоставлении гарантий так же оценивается существование условий для капиталовложений в принимающей стране, включая наличие справедливого и равного подхода к капиталовложению и правовой защиты для него.

Капиталовложение гарантируется агентством только в том случае, если они будут производиться на территории развивающихся стран.

Агентство осуществляет страхование капиталовложений от следующих некоммерческих рисков:

ь Перевод валюты

ь Экспроприация и аналогичные меры

ь Нарушение договора

ь Война и гражданские беспорядки

Перевод валюты - любое введение по инициативе принимающего правительства ограничений на перевод за пределами принимающей страны ее валюты в свободно используемую валюту.

При страховании данного вида риска возмещаются потери, возникающие в результате введения ограничений на обмен национальной валюты, а так же потери, возникшие в результате длительной задержки в приобретении иностранной валюты.

Экспроприация или аналогичные меры - любое законодательное действие или административное действие/бездействие, исходящее от принимающего правительства, в результате которого владелец гарантии лишается права собственности над своим капиталовложением.

При страховании от данного вида рисков наряду с полной национализацией и конфискацией МИГА защищает от скрытой экспроприации.

При полной экспроприации капитала МИГА выплачивает компенсацию в размере балансовой стоимости застрахованных инвестиций. А при экспроприации денежных средств размер компенсации составляет застрахованную часть замороженных средств.

При этом при выплате компенсаций право собственности на капиталовложения переходит к МИГА.

Нарушение договора - это любой отказ принимающего правительства от договора с владельцем гарантии в том случае, когда владелец гарантии не имеет возможности обратиться к судебному или арбитражному органу в течение разумного периода времени. Этот вид страхования возможен только при наличии прямых контрактных отношений между инвестором и публичным субъектом.

Страхование данного вида риска покрывает потери, возникшие в результате отказа правительства страны от выплаты положенных компенсаций.

Война и гражданские беспорядки - любые военные и приравненные к ним действия на любой территории принимающей страны. Страхование от данного вида рисков покрывает повреждение или уничтожение активов, либо полное прекращение реализации проекта в результате военных действия, гражданских беспорядков, включая революции, государственные перевороты, мятежи и террористические акты.

По инвестициям в акционерный капитал в данном случае выплачивается компенсация в размере наименьшей из 3-х величин, к которым относится балансовая стоимость активов, стоимость их замены и стоимость их восстановления.

По кредитам и гарантиям по кредитам в данном случае компенсация выплачивается в размере основной суммы займа и процентов по займу при условии, что неуплата по кредиту напрямую вызвана военными действиями.

Помимо этого совет директоров агентства квалифицированным большинством голосов может утвердить расширение сферы охвата гарантий на иные некоммерческие риски.

До заключение МИГА договора о гарантиях с конкретным инвестором, предоставление данной гарантии утверждается правительством принимающей страны по установленным для покрытия рискам.

Условия каждого конкретного договора определяются по правилам, установленным советом директоров МИГА.

Размер страховой премии определяется на основе анализа рисков каждого конкретного проекта.

Гарантии могут предоставляться на срок до 15 лет. При этом размер страхового обеспечения может составлять до 90% инвестированных средств.

Статья 18 Конвенции предусматривает использование механизма суброгации в случае выплаты страховой суммы инвестору. Все споры, возникающие в порядке суброгации, регулируются в соответствие со специальной процедурой, предусмотренной вторым приложением Конвенции, либо устанавливается отдельным соглашением об альтернативном методе урегулирования спора, заключенным между агентством и соответствующим государством.