Размещено на http://www.allbest.ru

Правительство Российской Федерации

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего профессионального образования

"Национальный исследовательский университет

"Высшая школа экономики"

Факультет права

Кафедра предпринимательского права

Магистерская программа «Корпоративный юрист»

Магистерская диссертация

На тему

Субординация требований кредиторов как непоименованный способ обеспечения исполнения обязательств

Subordination of Creditor's Claims as an Unlisted Means of Securing the Performance of Obligations

Магистрант группы № 25 МКЮ

Тихонов Алексей Эдуардович

Научный руководитель: доцент,

Кандидат юридических наук,

Селивановский Антон Сергеевич

Москва 2015 г.

СОДЕРЖАНИЕ

• ВВЕДЕНИЕ
• ГЛАВА I. ПОНЯТИЕ И ПРИЗНАКИ СПОСОБОВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ
• 1.1 Понятие обеспечения исполнения обязательств в современном гражданском праве
• 1.2 Сущностные признаки обеспечения исполнения обязательств
• 1.3 Особенности непоименованных способов обеспечения исполнения обязательств
• ГЛАВА II. ПОНЯТИЕ И ПРИЗНАКИ СУБОРДИНАЦИИ ТРЕБОВАНИЙ КРЕДИТОРОВ
• 2.1 Обзор доктринальных подходов и толкования практиками понятия субординации требований кредиторов
• 2.2 Цель и функции субординации требований
• 2.3 Виды субординации требований и особенности её регулирования в российском законодательстве
• 2.4 Признаки и понятие субординации требований кредиторов
• ГЛАВА III. СРАВНЕНИЕ СУБОРДИНАЦИИ ТРЕБОВАНИЙ КРЕДИТОРОВ И СПОСОБОВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
• 3.1 Сравнение целей и функций субординации требований и способов обеспечения
• 3.2 Сравнение признаков субординации требований и способов обеспечения
• 3.3 Значение и сферы применения субординации требований кредиторов в качестве способа обеспечения обязательств
• ЗАКЛЮЧЕНИЕ
• БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

ВВЕДЕНИЕ

1.1 Понятие обеспечения исполнения обязательств в современном гражданском праве

В силу обязательств одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенные действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения обязательств. Исполнение обязательства состоит в совершении должником в пользу кредитора конкретного действия, составляющего предмет обязательства, либо в воздержании от определенных обязательством действий. Однако, в силу объективных причин исполнение обязательства не всегда возможно. Данное обстоятельство является одной из причин возникновения системы способов обеспечения обязательств, призванных предотвратить или уменьшить последствия неисполнения обязательств.

Понятие способа обеспечения исполнения обязательств не закреплено на законодательном уровне. Статья 329 ГК РФ ограничивается лишь перечислением способов обеспечения исполнения обязательств и указанием на их зависимость от обеспечиваемого обязательства. Иные статьи, посвященные способам обеспечения исполнения обязательств, данное понятие также не раскрывают.

В отсутствие законодательного закрепления, понятие обеспечения исполнения обязательств нашло свое отражение в научных трудах ведущих российских правоведов. Д. И. Мейер одним из первых в российской цивилистике сформулировал некоторые постулаты о понятии способов обеспечения исполнения обязательств (впрочем, он именовал их «способами обеспечения договоров»). Он отмечал некую непрочность обязательственного права, и именовал способами обеспечения договоров «искусственные приемы [создаваемые] для доставления обязательственному праву той твердости, которая недостает ему по существу».

В советской юридической литературе ведущим признавалось определение И.Г. Панайотова, который понимал под обеспечением исполнения обязательств правовые меры побуждения должника к исполнению основной обязанности или удовлетворения кредитора в случае её неисполнения. В данном определении автор указывает на два основных признака способа обеспечения - стимулирующий («побуждение к исполнению») и гарантийный («удовлетворение в случае неисполнения»). Автор далее развивает свою позицию, акцентируя внимание на том, что обеспечение основного обязательства возможно лишь с помощью других обязательств.

Основываясь на аналогичных признаках, А.В. Латынцев в своей монографии об обеспечении исполнения договорных обязательств приводит иное определение. Так, по его мнению, под способом обеспечения исполнения договорных обязательств следует понимать направленный на защиту интересов кредитора от нарушений должником обеспеченных обязательств специальный правовой механизм, суть которого состоит в наделении обеспеченной стороны либо уполномоченного ею лица помимо основных прав по обеспеченному обязательству дополнительными правами, которыми она либо её уполномоченный могут воспользоваться в случае нарушения должником обеспеченного обязательства либо в иных случаях, указанных в законе или договоре. Представляется, что данное определение несколько перегружено излишними конструкциями. В частности, право передачи полномочий третьим лицам по закону или доверенности не может являться специфическим признаком обеспечения исполнения обязательств, поскольку оно вытекает из общих положений гражданского законодательства. Кроме того, указание на возможность использования прав по обеспечению «в иных случаях» позволяет чрезмерно широко толковать данный признак, что, на наш взгляд, негативно влияет на его ценность.

В современной правовой доктрине, наиболее известным является определение Б.М. Гонгало, которое он развивает на основе дальнейшего анализа позиций его предшественников - А.Л. Маковского, Д.И. Мейера, О.С. Йоффе - и выявления присущих способам обеспечения признаков. Согласно позиции Б.М. Гонгало, способами обеспечения обязательств можно считать установленные законом или договором обеспечительные меры имущественного характера, существующие в виде акцессорных обязательств, стимулирующие должника к исполнению обязательства и (или) иным образом гарантирующие защиту имущественного интереса кредитора в случае неисправности должника. Автор также отмечает, что термин обеспечение исполнения обязательств носит сугубо условный характер, и утверждает, что правильнее использовать термин обеспечение обязательств. В связи с этим, следует понимать, что давая определение «способам обеспечения обязательств», Б.М. Гонгало подразумевал его справедливость и для более распространенного термина «способ обеспечения исполнения обязательств».

Анализ данного определения позволяет прийти к закономерному выводу о том, что помимо стимулирующего, гарантийного признаков и обязательственного характера способов обеспечения исполнения обязательств, они также, по мнению Б.М. Гонгало, имеют имущественный характер, наступают в результате неисправности должника и акцессорны по отношению к основному обязательству. Следует также заметить, что автор допускает способы обеспечения вытекающие из закона, а также такие, которые содержат лишь один из двух признаков - либо стимулирующий, либо гарантийный.

В тоже время Д.А. Торкин указывает на тот факт, что в современных обстоятельствах приведенное выше определение становится все более тесным для современного гражданского оборота, поскольку не в полной мере отвечает диспозитивному началу в регулировании сферы обеспечение обязательств. Развивая свою мысль, автор утверждает, что искусственное стеснение оборота производится за счет навязывания обязательственной природы всякому способу обеспечения обязательств, а также утверждения, что обеспечение должно в любом случае иметь акцессорный характер. С одной стороны с таким утверждением сложно не согласиться. Действительно, чрезмерное сужение сферы обеспечения исполнения обязательств путем установления излишних признаков, соответствие которым является обязательным, не может служить на благо развитию гражданского оборота. С другой стороны, обоснованы и опасения Б.М. Гонгало, который указывает на чрезмерное размывание самого понятия обеспечения, что ведет к подмене понятия и, в конечном итоге, к ослаблению его значения. Критикуя позицию Б.М. Гонгало, собственного определения А.Д. Торкин, к сожалению, не приводит, а лишь указывает на многогранность способов обеспечения как правового явления.

Полагаем, что определение, данное Б.М. Гонгало в целом достаточно точно вмещает в себя и функциональную направленность способов обеспечения обязательств и их признаки. В тоже время, в настоящей работе исследуется вопрос о возможности причисления субординации требований кредиторов к непоименованным способам обеспечения обязательств, многие из которых, как мы увидим в дальнейшем, не умещаются в «прокрустово ложе» традиционного набора признаков обеспечения, установленных данным определением. В связи с этим, в ходе дальнейшего исследования полагаем целесообразным отталкиваться от представленного определения с учетом замечаний, предложенных Е.Г. Комиссаровой и Д.А. Торкиным в части отдельных признаков способов обеспечения исполнения обязательств, которые будут более подробно рассмотрены ниже.

1.2 Сущностные признаки обеспечения исполнения обязательств

В юридической литературе наиболее часто упоминаются два признака обеспечения исполнения обязательств - стимулирующий и защитный, который также нередко именуется гарантийным или компенсаторным. Под стимулирующим признаком авторы, как правило, понимают свойство способа обеспечения побуждать должника к исполнению обязательства в натуре. Защитный признак заключается в способности способа обеспечения защитить интересы кредитора и предотвратить или компенсировать неблагоприятные последствия в случае неисправности должника.

А.В. Латынцев при рассмотрении подходов к определению признаков обеспечения обязательств придерживается мнения, согласно которому каждый способ обеспечения обязан иметь и стимулирующий, и защитный признаки с тем, чтобы именоваться способом обеспечения исполнения обязательств. Впрочем такое свое мнение он не аргументирует. От важности стимулирующего и защитного признаков отталкиваются и другие авторы, которые упоминают о признаках при исследовании различных способов обеспечения обязательств. Главный аргумент, выдвигаемый в пользу позиции о важности данных признаков, заключается в том, что они позволяют акцентировать внимание на функциональной направленности способов обеспечения исполнения обязательств.

По мнению Б.М. Гонгало, отдельные способы обеспечения исполнения обязательств могут не иметь одного из двух указанных признаков. Автор предусматривает альтернативность этих признаков - данная позиция отражена в разработанном автором понятии способа обеспечения обязательств и в классификации таких способов. Так, например, автор не обнаруживает стимулирующего признака у поручительства и банковской гарантии, что, тем не менее, не препятствует им именоваться средствами обеспечения, поскольку очевидна их сильная защитная функция. Развивая свою мысль, вслед за М.И. Брагинским и В.В. Витрянским автор отмечает наличие ярко выраженного стимулирующего признака у задатка и неустойки. В то же время, исследуя отдельные проблемы обеспечения исполнения обязательств, С.В. Сарбаш ставит под сомнение стимулирующий характер неустойки. Он аргументирует это тем обстоятельством, что на практике существует огромное количество судебных споров о взыскании неустойки, а, значит, неустойка «своего стимулирующего воздействия не оказала».

Возвращаясь к позиции Б.М. Гонгало, следует отметить, что он также придает большое значение признаку акцессорности средств обеспечения. Более того, он обнаруживает такой признак даже у банковской гарантии, несмотря на прямое указание в законе (ст. 370 ГК РФ) на её независимый характер, аргументируя такую свою позицию положениями п. 1 ст. 369 ГК РФ. Иными словами автор обнаруживает акцессорность способа обеспечения, несмотря на то, что такое обеспечительное средство не теряет действительности при недействительности основного обязательства. Не все ученые согласны с такой позицией. Например, Е.А. Суханов отмечает, что банковская гарантия относится к неакцессорным средствам обеспечения, а взаимосвязь между основным и дополнительным обязательствами он называет «простой (без признаков акцессорности)». Другой позиции придерживается Е.Г. Комиссарова, именуя такую акцессорность «ослабленной». «Ослабленность» акцессорности, в частности, проявляется в допущении самостоятельности дополнительного, обеспечительного обязательства от обязательства основного. В таком понимании, дополнительное обязательство следует содержанию, но не юридической судьбе основного.

Более того, при дальнейшем анализе Е.Г. Комиссарова приходит к выводу о том, что наличие акцессорности не является обязательным признаком средства обеспечения исполнения обязательств. Также автор указывает, что акцессорность обеспечительных средств, будучи логически обоснованной, не всегда соответствует требованиям гражданского оборота, поскольку лишь ослабляет обеспечительное обязательство. С данной позицией сложно не согласиться, поскольку, как указывал Д.И. Мейер, средства обеспечения должны служить для укрепления обязательственного права. Кредитор, предоставляя доступ к кредиту, заинтересован в максимальной надежности обеспечительного средства, чему не способствует жесткая акцессорность обязательства. В свете данных размышлений обоснованной представляется позиция ВАС РФ в части независимого характера банковской гарантии. Согласно изложенной позиции, банковская гарантия не становится недействительной в случае недействительности основного обязательства, вместо этого, гарант вправе отказать в удовлетворении требований бенефициара. В результате гарантия остается действительной, но становится (по решению гаранта) неисполнимой; обратное противоречило бы требованиям гражданского оборота.

Таким образом, в ученом сообществе ведется дискуссия по поводу жесткой обязательности признака акцессорности для способа обеспечения исполнения обязательств. Следует также учитывать то обстоятельство, что, как указывалось выше, ряд авторов в своих работах использует лишь два признака способов обеспечения - стимулирующий и (или) защитный. В связи с вышеизложенным, полагаем, что для целей настоящей работы целесообразно отойти от доктрины жесткой обязательности акцессорности для способа обеспечения обязательства.

Среди иных признаков, присущих способам обеспечения исполнения обязательств, внимания заслуживают следующие:

1) обязательственный характер,

2) предполагают имущественный характер последствий применения, которые наступают после события неисполнения должника.

1. Обязательственный характер обеспечительного средства выражается, во-первых, в том, что данное средство создается путем установления прав требования и корреспондирующих им обязанностей, а во-вторых, данные обязательства принимают на себя исключительно стороны обеспечительных правоотношений. Казалось бы, обязательственный характер обеспечительных средств, перечисленных в главе 23 ГК РФ, следует из п. 3 ст. 329 ГК РФ. Однако, как справедливо указывает Д.А. Торкин, статья не имеет категоричных указаний на обязательственную природу способов обеспечения обязательств.

Следует также отметить, что не все авторы полностью разделяют мнение об обязательственной природе всех средств обеспечения исполнения обязательств. Так, например, В.В. Витрянский указывает, что «неустойка одновременно признается и способом обеспечения обязательств, и одной из форм гражданско-правовой ответственности».

Б.М. Гонгало предлагает разграничивать неустойку как способ обеспечения обязательств, а взыскание неустойки, как меру гражданско-правовой ответственности. При таком толковании закономерно возникает вопрос, считать ли мерой ответственности, к примеру, обращение взыскания на заложенное имущество или обращение с требованием к поручителю? К сожалению, в данном разрезе вопрос об обязательственной природе неустойки авторами не исследовался. На наш взгляд, представляется разумным не разделять искусственно неустойку как правовое явление на две части с той лишь целью, чтобы обозначить её обязательственную природу. С практической точки зрения, одна часть без другой невозможна: неустойка, как способ обеспечения, устанавливает последствия нарушения обязательства; взыскание неустойки - механизм приведения нормы в действие.

Сам Б.М. Гонгало, следуя постулату об обязательственной природе способов обеспечения обязательств, не признает и удержание в качестве способа обеспечения обязательств. Данная позиция вызывает некоторое недоумение, поскольку удержание напрямую поименовано в главе 23 ГК РФ в качестве способа обеспечения обязательств, в полной мере обладает акцессорностью, стимулирующим и гарантийным признаками и предполагает наступление имущественных последствий для сторон основного обязательства.

Таким образом, как показано выше, подвергается сомнению утверждение о том, что обязательственная природа присуща всем способам обеспечения обязательств, в том числе и неустойке.

2. Имущественный характер последствий также выделяется Б.М. Гонгало в качестве признака способов обеспечения исполнения обязательств. Автор делает такой вывод на основе анализа характера последствий применения всех поименованных признаков обеспечения обязательств. Делая исключение для залога, он также отмечает, что такие имущественные последствия могут наступить лишь в результате неисправности должника. По мнению автора, правовые средства, которые вызывают имущественные последствия до наступления обязательств лишь устанавливают порядок расчета между кредитором и должником. Комментируя указанную позицию, В.А. Белов отмечает, что данный признак хоть и является верным, но не позволяет отграничить способы обеспечения обязательств от мер гражданско-правовой ответственности. Не подвергая сомнению верность самого аргумента, данную позицию едва ли следует признать обоснованной. Как верно указала С.А. Зинченко, признаков способов обеспечения исполнения обязательств не присущих мерам ответственности практически нет. Однако, на наш взгляд, внимания заслуживают не только те признаки, которые помогают отмежевать институт обеспечения исполнения обязательств от института мер гражданской ответственности, но и те из них, которые, являясь характерными, позволяют отделить институт обеспечения от иных институтов гражданского права.

Подводя итог, отметим, что, выделяя вышеприведенные признаки, Б.М. Гонгало не указывает на их вторичное значение. Напротив, он акцентирует внимание на том, что несоответствие указанным признакам не позволяет говорить о правовом средстве, как о способе обеспечения обязательств. Между тем, выступая противником учения о способах обеспечения обязательств, Р.С. Бевзенко полагает, что выделенных признаков недостаточно для построения такого учения. Более того, автор утверждает, что различная правовая природа не позволяет «вынести за скобки» нормы, общие для всех способов обеспечения. Комиссарова Е.Г. комментируя такую точку зрения, не находит оснований с нею не согласиться. Аргументом автора служит изменчивость гражданского оборота, который, по мнению Комиссаровой Е.Г., неизбежно будет стеснен выявленными в учении об обеспечении признаками способов обеспечения обязательств.

Мы не можем поддержать такую позицию. На наш взгляд, изменчивость гражданского оборота, как объективное экономическое явление, не должна служить причиной отказа от выявления правовых признаков способов обеспечения с целью их последующей систематизации и развития цивилистической науки. Обоснованными представляются также опасения Б.М. Гонгало о том, что отсутствие проработанной характеристики способов обеспечения обязательств приведет лишь к еще большему неаргументированному «безразмерному» расширению системы способов обеспечения. Действительно, система есть нечто целое, представляющее собой единство закономерно расположенных и находящихся во взаимной связи частей. Безразмерное и неаргументированное расширение системы средств обеспечения исполнения обязательств не мыслится без нарушения связей между её элементами и, в конечном счете, разрушении данной системы. И поэтому, мы не можем поддержать позицию Р.С. Бевзенко и Е.Г. Комиссаровой в части полной невозможности выделить общие признаки для всех средств обеспечения.

В то же время следует учесть позицию авторов в той части, что чрезмерная жесткость позиции Б.М. Гонгало не в полной мере соответствует требованиям гражданского оборота. На наш взгляд, нельзя признать нездоровым стремление правовой науки к закономерному развитию системы средств обеспечения исполнения обязательств путем аргументированного включения в неё новых обеспечительных средств. Иными словами, следует признать возможность выделения общих для средств обеспечения обязательств признаков, но в отдельных специфических случаях допустить аргументированное отсутствие отдельных признаков у некоторых способов обеспечения обязательств (как поименованных, так и непоименованных).

1.3 Особенности непоименованных способов обеспечения исполнения обязательств

Нами уже был затронут вопрос о разделении способов обеспечения исполнения обязательств на поименованные и непоименованные в зависимости от их нахождения в главе 23 ГК РФ. Помимо данной классификации существует и множество иных, однако цели данной работы не предполагают их анализ. Между тем, для целей настоящей работы интерес представляют именно особенности непоименованных способов обеспечения исполнения обязательств.

В чем же состоят особенности непоименованных способов обеспечения? Их не так уж много.

1. Очевидным отличием их от поименованных является то, что законодатель не оставил сторонам право придумать свои «способы обеспечения». Оставляя взгляды законодателя за рамками юридического научного дискурса, отметим лишь наиболее существенное последствие такого его решения. Дело в том, что статья 329 ГК РФ устанавливает акцессорность только указанных в главе 23 ГК РФ обязательств.

В результате, большинство признаваемых на настоящий момент непоименованных способов обеспечения исполнения обязательств пусть и обнаруживают связь с основным обязательством, однако такая связь не является акцессорной. Как верно отмечает В.А. Белов, даже те из способов обеспечения, которые указываются в законодательстве за рамками главы 23 ГК РФ, не обладают акцессорностью. Среди таких, например, В.А. Белов перечисляет гарантию платежа (п. 3 ст. 881 ГК РФ), оборотный варрант (п. 3 ст. 914 ГК РФ), индоссамент (п. 1 ст. 147 ГК РФ), финансирование под уступку денежных требований (глава 43 ГК РФ) и другие. Вместе с тем, указанные способы обеспечения косвенно признаются таковыми законодателем и, более того, всем иным отвечают признакам способов обеспечения исполнения обязательств. На отсутствие акцессорности у непоименованных способов обеспечения исполнения обязательств указывают Е.Г Комиссарова и Д.А. Торкин.

2. Развивая свою мысль авторы также добавляют, что способность непоименованных способов самостоятельно влечь имущественные последствия является главной предпосылкой, позволившей обороту использовать данные средства в качестве обеспечения. Такая самостоятельность, в частности, проявляется в самодостаточности некоторых непоименованных способов обеспечения, которые, прежде чем обрести обеспечительную функцию, использовались совершенно иным способом. К таким способам обеспечения некоторые авторы относят обеспечительное отступное, РЕПО, условную куплю-продажу. Впрочем, существуют и другие позиции, согласно которым указанные конструкции нельзя в полной мере отнести к способам обеспечения исполнения обязательств. Тем не менее, на наш взгляд, возможность самостоятельно влечь имущественные последствия является важной особенностью непоименованных способов обеспечения обязательств. Она иллюстрирует закономерное стремление участников оборота к увеличению надежности обязательственных конструкций путем наделения обеспечительной функцией самостоятельных правовых средств. Как метко отмечает Е.Г Комиссарова, в результате данного процесса «правовые меры `вызревают' в гражданском обороте и, собственно, представляют собой непоименованные способы в чистом виде». Наиболее «созревшие» из непоименованных способов впоследствии «вырастают» до поименованных способов обеспечения исполнения обязательств, будучи внесенными в главу 23 ГК РФ, что и произошло, например, с обеспечительным платежом.

Указанные особенности являются, пожалуй, наиболее яркими из тех, что присущи непоименованным способам обеспечения обязательств. Следует, впрочем, отметить, что едва ли в ближайшее время будет поставлена точка в доктринальных спора по поводу относимости того или иного правового средства к непоименованным способам обеспечения обязательств. Тем не менее, рассматривая в дальнейшем специфику субординации требований кредиторов не будем упускать из виду указанные особенности непоименованных способов, поскольку именно в них может содержаться ответ на поставленный в исследовании вопрос.

ГЛАВА II. ПОНЯТИЕ И ПРИЗНАКИ СУБОРДИНАЦИИ ТРЕБОВАНИЙ КРЕДИТОРОВ

В настоящее время в отечественной правовой доктрине отсутствует аргументированное общепринятое понятие субординации требований кредиторов. Данное обстоятельство, по большому счету объясняется сравнительной новизной данного явления для российского законодательства и практики. Так, еще недавно отдельными авторами субординация требований кредиторов перечислялась наряду с иными концепциями, чуждыми российскому законодательству и праву. В последнее время, однако, все больший интерес к субординации проявляют юристы-практики, чья деятельность так или иначе связана со сложными сделками финансирования. Причины такого интереса кроются в том обстоятельстве, что субординация требований кредиторов уже продолжительное время применяется в России при выпуске обеспеченных денежными требованиями ценных бумаг (так называемой «секьюритизации финансовых активов») и синдицированном кредитовании по праву зарубежных правопорядков.

В то же время в силу прикладного характера публикуемых статей практиками исследуется скорее не сама субординация как правовое средство, а соглашение о субординации, его цели и содержание. В результате понятие, цели, признаки и правовое значение субординации требований кредиторов оставляется авторами за рамками прикладных исследований: в ряде случаев затрагивается мимоходом, в других - не рассматривается вовсе. Обстоятельный поиск научных исследований на данную тему показал, к сожалению, что авторы научных работ пока также обходят данные вопросы стороной. Не затрагивая вопроса об актуальности настоящего исследования, который был подробно рассмотрен во введении, отметим лишь, что данное поверхностное исследование понятия субординации требований кредиторов нельзя признать удовлетворительным и, тем более, достаточным.

С тем чтобы выявить понятие и признаки субординации требований кредиторов, обратимся к трактовкам практиков, которые они излагают в отношении соглашения о субординации. Представляется, что данная позиция является оправданной, поскольку соглашение о субординации и субординация требований соотносятся как форма и содержание: соглашение призвано отразить и закрепить права и обязанности, вытекающие из субординации требований кредиторов. Значит, внимательный анализ формы поможет нам ближе ознакомиться с содержанием явления, которое она отражает.

Как указывалось выше, практики уже несколько раз затрагивали вопросы соглашений о субординации требований. Так, например, С. Шмидт, В. Фогель, раскрывая содержание таких договоров, указывают, что согласно соглашению о субординации кредитор соглашается с тем, что требования, предъявляемые им к общему должнику, не подлежат удовлетворению до момента исполнения им требований других (старших) кредиторов. А.Ю. Буркова, утверждает, что положения о субординировании представляют собой положения, по которым кредитор (субординированный или младший кредитор) соглашается, что оплата его обязательств происходит только после удовлетворения требований обычного (старшего) кредитора.

Как видим, в вышеуказанных определениях отражен субъектный состав соглашения субординирования (старший и младший кредиторы), их предмет (порядок оплаты обязательств) и содержание (нормы, устанавливающие субъективное право старшего кредитора на получение преимущественного удовлетворения). В то же время, отсутствует указание на функциональную направленность данного соглашения и содержащихся в нем положений. Едва ли можно признать самоцелью установление очередности удовлетворения требований кредиторов. Думается, что установление очередности исполнения по обязательствам должника является лишь инструментом, цели же преследуются совершенно иные.

Кроме того, нельзя признать удовлетворительным и отражение норм, содержащихся в данного рода договорах. В частности, отсутствуют какие-либо указания на обязанности младших кредиторов, корреспондирующие признаваемым правам старших кредиторов. На наш взгляд, данное обстоятельство является логичным продолжением игнорирования или неверной трактовки авторами функциональной нагрузки соглашения о субординации. Единственным исключением в данной части является определение, данное В. Г. Барболиным, который понимает под соглашением о субординации обязательство младших кредиторов в пользу старших кредиторов не требовать от должника удовлетворения своих требований до полного удовлетворения требований старших кредиторов. Указанное определение поднимает ряд правовых проблем связанных с надежностью и исполнимостью отказа от исполнения права в российском правопорядке. Впрочем сам автор признает, что соглашения о субординации подчиняются, как правило, иностранному праву. С учетом текущего изменения законодательства в части возможности отказа от осуществления права данное определение, разумеется, заслуживает внимания. Однако, ввиду отсутствия на текущий момент сколько-нибудь устоявшегося доктринального подхода и позиций практиков такое определение вряд ли в целом применимо к соглашениям о субординации.

Таким образом, указанные недостатки в походах практиков не позволяют аргументированно выявить определение и характерные признаки субординации требований кредиторов. В таком случае разумным представляется обратиться к зарубежному опыту исследования данного правового явления.

Так, например, в Германии в рамках правоотношения по субординации младший кредитор обязуется в пользу старшего кредитора реализовать свое право требования по отношению к должнику исключительно с учетом приоритетности права требования старшего кредитора. Указанное определение, очевидно, делает упор не на право старшего кредитора, а на обязанность младшего, что придает правоотношениям между младшим и старшим кредиторами большей прочности. Особое внимание в германском правопорядке уделяется субординации требований кредиторов при банкротстве должника. В частности, абзац 2 параграфа 39 Закона о несостоятельности (банкротстве) Германии устанавливает, что в банкротном процессе возможна субординация, то есть «установление на договорной основе второстепенной очередности отдельных кредиторов» (переведено мной). Отметим, что закон прямо указывает на договорную природу субординации.

Свое отражение понятие субординации нашло также в руководстве для законодательных органов ЮНСИТРАЛ по вопросам законодательства о несостоятельности. В частности, параграфы 55-61 Руководства посвящены субординации требований кредиторов, под которой понимается изменение системы приоритетов кредиторов путем согласия одного кредитора на получение платежа в счет своего требования после оплаты требования другого кредитора или кредиторов. Данное определение в большей мере описывает механизм субординации и предложено, по всей видимости, с тем, чтобы наиболее доступным образом ознакомить читателя с новым термином, нежели с тем, чтобы раскрыть его специфические черты.

В англо-саксонской правовой литературе существуют относительно признаваемое понимание субординации. Все разногласия по поводу отдельных элементов в понятии субординации можно свести, по сути, к тому какой из элементов субординации превалирует по мнению того или иного автора. Так, Roderick J. Wood под субординацией понимает договорные обязательства, изменяющие юридические положения, применяемые в обычных условиях к порядку погашения обязательств перед или распределения средств между кредиторами или приоритету их обеспечительных интересов (переведено мной). Таким образом, Roderick J. Wood упор делает именно на изменении приоритета в порядке погашения обязательств/распределения средств. Bruce MacDougall говорит о субординации как о согласии одного кредитора подчинить свои требования требованиям другого кредитора. То есть, во главу угла ставится воля одного кредитора не просто изменить порядок исполнения, а именно подчинить свои требования требованиям других кредиторов.

Несмотря на различия в указанной зарубежной терминологии можно выявить и некоторые общие черты для всех определений.

Во-первых, речь всегда идет о нескольких кредиторах. Иными словами на стороне кредиторов всегда существует множественность лиц. Действительно, невозможно представить себе субординацию требований, если нет кредиторов, к требованиям которых следует субординировать.

Во-вторых, все определения так или иначе подчеркивают договорную природу субординации. Субординация осуществляется путем заключения соглашения в котором кредитор выражает свое согласие на подчинение своих требований.

В-третьих, данные определения неизбежно указывают на изменение очередности или приоритета в выполнении требований кредиторов. Впрочем, ни одно из определений не указывает, с какой целью данная очередность изменяется.

И, наконец, во всех случаях речь идет о праве старшего кредитора на получение удовлетворения или об обязанности младшего кредитора воздерживаться от предъявления требований, т.е. об обязательственном характере субординации требований.

Выявленные признаки субординации в целом позволяют нам сформировать её определение. Однако, как метко отмечал А.Л. Маковский «Гражданское право складывалось на протяжении столетий и уже давно превратилось из конгломерата разрозненных норм в их систему со своими принципами и закономерностями, базовыми понятиями и терминологией». В связи с этим, полагаем, нет ни практической, ни теоретической необходимости бездумно копировать понятия терминов по той лишь причине, что они ранее были выведены в зарубежных правопорядках. На наш взгляд, прежде чем выдвигать какое-либо определение субординации требований кредиторов следует все же определиться с целями и особенностями работы данного правового явления в российских реалиях, поскольку это может привести к необходимому углублению понимания вопроса и помочь выявить какие-либо неочевидные для невооруженного глаза признаки.

2.2 Цель и функции субординации требований

Как верно отмечает В.А. Белов, направленность способов обеспечения именно на обеспечение обязательств играет огромную в вопросе разделения способов обеспечения исполнения обязательств и иных средств, исполняющих обеспечительную функцию попутно. В этой связи рассмотрим цели субординации требований кредиторов.

Отдельные авторы выделяют ряд целей, которые преследуют кредиторы при заключении договоров о субординации. Несмотря на то, что такие цели неверно было бы рассматривать в качестве целей самой субординации требований, они могут приблизить нас к пониманию этих целей.

Обсуждая положения о субординировании, А.Ю. Буркова приводит несколько целей кредиторов при установлении субординации требований: увеличение капитала для регулятивных целей, увеличение финансирования, предотвращение банкротства. Автор также пытается привести еще одну цель, суть которой, к сожалению, неизбежно ускользает от читателя. Анализируя представленные цели можно прийти к выводу, что как минимум две из них - цели увеличения капитала и предотвращения банкротства - в настоящее время более характерны для банковских субординированных кредитов, нежели для соглашений о субординации.

Между тем, субординированные банковские кредиты представляют собой лишь частный (притом весьма специфический) пример субординации. Так, субординированные кредиты прямо предусмотрены в статье 25.1. Федерального закона от 02.12.1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности", которая предусматривает широкий перечень строгих условий, на которых выдается субординированный кредит. В частности, такой кредит должен выдаваться на срок не менее пяти лет без возможности досрочного погашения, расторжения и (или) внесения изменений, а при банкротстве кредитной организации требования по такому кредиту должны удовлетворяться в предпоследней очереди? перед требованиями акционеров банка. Последний признак указывает на субординированный характер кредита по отношению ко всем и любым обязательствам банка, кроме обязательств перед акционерами. При этом какие-либо соглашения между кредиторами о субординации требований отсутствуют. Таким образом, думается, что некорректно выделять цели кредиторов, присущие в настоящий момент только для субординированных кредитов, поскольку таковые являются скорее исключением из правила.

Л. Вжещ при анализе межкредиторских соглашений приходит к выводу о наличии следующих целей сторон при их заключении: усиление гибкости договорных отношений и желание изменить диспозитивные нормы законодательства. Автор впрочем не уточняет в какой части участники отношений стремятся изменить применимые нормы законодательства и с какой целью, поскольку представляется, что изменение применимых норм законодательства самоцелью не является. Впрочем Л. Вжещ впоследствии указывает на цели самих межкредиторских соглашений, среди которых автор называет урегулирование порядка удовлетворения требований каждой группы кредиторов по основному договору и урегулирование прав кредиторов на доходы, полученных от реализации предмета залога или полученные по гарантиям. Действительно, как и следует из обнаруженных определений, целью соглашений о субординации, как правило, называют изменение порядка удовлетворения требований различных кредиторов, т.е. и прав кредиторов на погашение основного обязательства и прав, относящихся к обеспечительным средствам.

Следует, однако, подвергнуть сомнению утверждение о том, что данная цель является первостепенной, превалирующей. Думается, никто не будет спорить с тем утверждением, что установление залога не является самоцелью соглашения о залоге, а лишь опосредует истинную цель участников правоотношения, т.е. обеспечение исполнения обязательств должника. Рассмотрим данное утверждение подробнее.

1. Так, анализ стандартного межкредиторского соглашения о субординации прав кредиторов Ассоциации участников кредитного рынка (Loan Market Association, LMA) позволяет обнаружить такие институты как негативные ковенанты (negative covenants), отказ от прав (waiver), заверения (representations), гарантии возмещения (indemnities), режим конфиденциальности (confidentiality) и многие другие. Оставляя за бортом исследования подробный анализ перечисленных институтов, отметим лишь, что все они здесь направлены на предотвращение нарушений обязательств должниками и младшими кредиторами и защиту субъективных прав и законных интересов кредиторов старших. Отчего же старшие кредиторы заинтересованы в своем положении настолько, что стремятся закрепить в соглашении максимальное количество правовых средств, направленных на защиту их интересов? Вероятно, всё дело именно в том, что соглашением о субординации требований кредиторов устанавливаются субъективные права старших кредиторов на преимущественное получение исполнения от должника по сравнению с младшими кредиторами. Старшие кредиторы используют весь доступный им юридический инструментарий для придания данным правам необходимой жесткости. И значение для старшего кредитора имеет не столько порядок per se, сколько те преимущества, которые ему в связи с ним предоставляются. Именно эти преимущества, на наш взгляд, позволяют повысить вероятность удовлетворения должником требований старших кредиторов, что позволяет нам говорить об обеспечительной цели соглашении о субординации требований кредиторов.