Указанные недостатки субординации требований кредиторов серьезно подрывают её значение в процедурах несостоятельности должника. Впрочем, при обсуждении видов субординации требований мы рассматривали такую её разновидность, как обратная субординация, при которой младший кредитор обязуется передать все полученное от должника вне очереди кредитору старшей очереди. В таком случае данное обязательство напрямую предусматривается в договоре и отпадает необходимость обращения к п. 2 ст. 309.1. Данная структура, вероятно, сможет служить решением вопроса об отсутствии изъятий банкротного законодательства по отношению к субординации требований кредиторов из межкредиторского соглашения. Впрочем, до вступления указанных положений в силу и выработки позиций судов по данному вопросу говорить об этом, как минимум, преждевременно. Кроме того, данное решение вопроса нельзя назвать эффективным с точки зрения гражданского оборота, поскольку оно подразумевает дополнительные временные издержки связанные с перечислением средств от младшего кредитора к старшему. Полагаем, целесообразно установить соответствующие изъятия в банкротном законодательстве с целью исключить такие издержки и расширить сферы применения добровольной субординации требований кредиторов.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Субординация требований кредиторов имеет важное значение как непоименованный способ обеспечения исполнения обязательств. Возможность устанавливать очередность удовлетворения требований кредиторов по соглашению между кредиторами может стать той необходимой дополнительной гарантией кредиторов старшей очереди, тем последним аргументом, «ключом к кредиту», который склонит их к вступлению в обязательственные правоотношения с должником.

В ходе работы нам удалось выяснить, что глубину исследования субординации требований кредиторов в отечественной литературе нельзя признать удовлетворительной. Данный вопрос исследуется преимущественно практиками, и поэтому носит сугубо прикладной характер. Между тем, анализ зарубежных подходов к исследованию данного правового средства показал, что в силу специфичности российской правовой системы такие подходы не могут быть прямо применены в отечественной практике будь то по причине императивных ограничений российского законодательства (например, в части отказа от права) или в результате отсутствия необходимых правовых норм (в законодательстве о банкротстве).

Вместе с тем рассмотрение зарубежных подходов позволило нам выделить ряд признаков, присущих субординации требований кредиторов, таких как множественность лиц на стороне кредиторов, договорная природа субординации требований, её направленность на изменение очередности удовлетворения требований кредиторов и обязательственный характер правоотношений из субординации требований.

Выявленные признаки вместе с особенностями российского регулирования данного правового средства легли в основу правового определения субординации требований кредиторов и позволили разграничить виды субординации требований.

Так, представляется необходимым установить в доктрине классификацию субординации требований на императивную и добровольную в зависимости от возможности её установления соглашением сторон. Добровольная субординация требований кредиторов может достигаться как путем заключения отдельного соглашения, так и путем включения всех её существенных условий в договор, содержащий основное обязательство. Императивная субординация предусматривается в законодательстве, является некой «константой» правоотношений и не подлежит изменению соглашением сторон.

Уже на данном этапе исследования нам удалось сделать вывод о том, что императивная субординация не может являться способом обеспечения исполнения обязательств, поскольку существует помимо воли сторон направлена на защиту интересов третьих лиц, а не только сторон по обязательству, не обладает такими признаками обеспечения, как обязательственный характер и акцессорность, не служит целям обеспечения исполнения обязательств должника. Закономерным следствием данного вывода послужило сужение объекта исследования исключительно до добровольной субординации требований кредиторов.

Вследствие проведения анализа правового регулирования субординации требований кредиторов по российскому законодательству мы можем утверждать, что добровольная субординация требований осуществляется по соглашению нескольких кредиторов путем установления субъективных прав и (или) обязанностей участников соглашения (но не третьих лиц) по поводу установления очередности удовлетворения их требований по основному обязательству, что влечет наступление имущественных последствий для кредиторов младшей очереди в результате неплатежеспособности должника.

В результате сопоставления вышеназванных признаков, выявленных в ходе анализа зарубежных подходов к субординации требований и отечественного законодательства, мы пришли к выводу о том, что добровольная субординация требований кредиторов - правовое средство, позволяющее по соглашению кредиторов определить порядок (очередность) удовлетворения их требований по основному обязательству, а также последствия нарушения такого порядка с целью обеспечения исполнения обязательств должника перед старшими кредиторами. Однако определение понятия субординации требований кредиторов лишь опосредовало достижение нами цели диссертационного исследования.

Большое значение для определения места субординации требований в системе отечественного права имеет выявление целей и функций субординации требований кредиторов. Рассмотрение способа работы субординации требований кредиторов и целей старших и младших кредиторов позволило нам сделать вывод, согласно которому значение для старшего кредитора имеет не столько само по себе изменение очередности удовлетворения требований кредиторов, а те преимущества, которые в связи с таким изменением приобретает старший кредитор. В результате мы можем утверждать, что обеспечительная цель субординации требований кредиторов превалирует над её другой, более очевидной, целью - целью установления порядка удовлетворения требований. Данный вывод подтверждается и при функциональном анализе субординации требований. В частности, среди двух функций - защитной и распределительной - именно первая является главенствующей, поскольку соответствует намерениям сторон при вступлении ими в договор о субординации требований или иное соглашение, устанавливающее такую субординацию.

Определение понятия, признаков, целей и функций субординации требований кредиторов послужило в качестве необходимых предпосылок проведения сравнения данного правового средства со способами обеспечения исполнения обязательств. Сравнение целей субординации требований и способов обеспечения показало, что их обеспечительные цели являются идентичными, поскольку установление очередности исполнения требований значительно повышает вероятность исполнения должником своих обязательств перед старшими кредиторами.

Что касается функций, то субординации требований, в отличие от неустойки, удержания и залога, не присуща стимулирующая функция, поскольку наличие субординации требований никак не стимулирует должника к исполнению обязательств. Более того, в ряде случаев, должник о такой субординации может и не знать. Соглашение о субординации также не предусматривает наступления негативных имущественных последствий для должника, что является необходимой предпосылкой для осуществления стимулирующей функции.

Напротив, наличие защитной функции подтверждается характером имущественных последствий, наступающих в случае неисполнимости должника. В частности, защитная функция проявляется в том, что старший кредитор при неисправности должника благодаря субординации требований с большой вероятностью получает частичное или полное удовлетворение по своим требованиям, т.е. посредством установления субординации требований кредиторов обеспечиваются его соответствующие интересы. Таким образом, субординация требований кредиторов существенно повышает вероятность удовлетворения старшими кредиторами своих требований к должнику, что согласно подходам ученых к определению защитной функции и следует считать проявлением такой функции у субординации требований. Несмотря на то, что данная функция выполняется различным образом, её аналогичная направленность выявляется у поручительства, банковской гарантии и залога.

Основным средством достижения целей исследования послужило сравнение признаков субординации требований кредиторов и признаков способов обеспечения исполнения обязательств. Наиболее дискуссионным представляется вопрос об акцессорности добровольной субординации требований. В зависимости от подхода к определению самой акцессорности на данный вопрос можно ответить по-разному. Поскольку ответ на вопрос об акцессорности способов обеспечения является ключевым для подтверждения или опровержения заявленной гипотезы исследования, мы не могли упустить его из внимания. В первой главе мы достаточно обстоятельно исследовали дискуссию об акцессорности способов обеспечения исполнения обязательств и остановились на позиции, согласно которой непоименованные способы обеспечения исполнения обязательств могут как обладать «ослабленной акцессорностью», так и не обладать акцессорностью вовсе.

В остальном проведенное сравнение признаков показывает, что признаки субординации требований кредиторов либо полностью дублируют таковые у способов обеспечения исполнения обязательств, либо являются специфическими, но не препятствуют признанию субординации требований кредиторов непоименованным способом обеспечения исполнения обязательств

В результате проведенного исследования мы можем говорить о том, что добровольная субординация требований кредиторов является непоименованным способом обеспечения исполнения обязательств. То обстоятельство, что субординации требований не присущи отдельные признаки способов обеспечения не противоречит указанному выводу в силу того, что, как было убедительно показано, многие способы обеспечения исполнения обязательств не содержат те или иные признаки.

И, наконец, еще одним результатом исследования послужило определение сферы применения субординации требований. Представляется, что естественным ограничением добровольной субординации требований кредиторов выступают рамки договорного права. На настоящий момент наиболее активно субординация требований применяется на финансовом рынке ввиду наличия законодательного закрепления последствий субординации требований. Нами также выявлен потенциал использования субординации требований с целью предотвращения банкротства или в качестве комплементарного обеспечения, укрепляющего уже существующее обеспечение.

В то же время, на настоящий момент не урегулирован вопрос о последствия субординации требований кредиторов в банкротном законодательстве. Для целей повышения возможностей использования субординации требований кредиторов за пределами финансовых рынков, представляется необходимым внести в законодательство о банкротстве соответствующие изменения в части последствий наличия установленной субординации требований кредиторов при удовлетворении требований кредиторов в ходе процедур несостоятельности.

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

Книги и монографии

1. Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщение арбитражной практики. М.:«ЮрИнфоР», 1998. 234 с.;

2. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения: Изд. 2-е, испр. М.: «Статут», 1999. 848 с.;

3. Гаврин Д.А. Гарантия, как способ обеспечения обязательства: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Екатеринбург , 2007.;

4. Гонгало Б.М., Учение об обеспечении обязательств. - М.: «Статут», 2004. 222 с.;

5. Гонгало Б. М. Обеспечение исполнения обязательств. М.: Спарк, 1999. 152 с.;

6. Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: в 2 т. М.: Статут, 2012. Т. 1: Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений. 452 с.;

7. Карпов М. С. Гражданско-правовые меры оперативного воздействия. М.: Статут, 2004. 141 с.;

8. Комиссарова Е.Г, Торкин Д.А., Непоименованные способы обеспечения обязательств в гражданском праве. - М., Аспект Пресс, 2008. 144 с.;

9. Крашенинников П.В. Гражданский кодекс Российской Федерации: Залог. Перемена лиц в обязательстве. Постатейный комментарий к § 3 главы 23 и главе 24 / Е.В. Вершинина, А.А. Вишневский, Б.М. Гонгало и др.; под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2014. 269 с.;

10. Курбатов А. Я. Банковское право России 3-е изд., пер. и доп. Учебник для магистров/ М. : Юрайт, 2013. 571 с.

11. Курбатов А. Я, Пирогова Е.С. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства) : учебник для бакалавриата и магистратуры / Серия : Бакалавр и магистр. Академический курс. Е. С. Пирогова, А. Я. Курбатов. -- М. : Издательство Юрайт, 2015. 291 с.

12. Маковский А.Л. Концепция Гражданского кодекса России // Международная научно-практическая конференция «Гражданское законодательство Российской Федерации: состояние, проблемы, перспективы». Концепция гражданского законодательства Российской Федерации и тезисы докладов. Исследовательский центр частного права. - М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1998. 480 с.;

13. Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2 ч. Ч. 2) по исправленному и дополненному 8-му изд., 1902. Изд. 3-е, испр. М.: «Статут» (в серии «Классика российской цивилистики»), 2003. СПС «Консультант Плюс»;

14. Латынцев А.В., Обеспечение исполнения договорных обязательств - М.: «Лекс-Книга», 2002. 285 с.;

15. Рассказова Н.Ю, Гражданское право: Учебник в 3 т. Т.1 Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстова, М.: Проспект, 2005. С. 688.;

16. Рясенцев В.А. Советское гражданское право: Учебник в 2 ч. Ч. 1 / Под ред. В.А. Рясенцева. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрид. лит., 1986. 490 с.;

17. Суханов Е.А. Гражданское право в 2 т. Т. 1. Учебник / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Волтерс Клувер, 2004-2005. 760 с.;

18. Суханов Е.А. Гражданское право Обязательственное право: Учебник: в 4 т. / В.В. Витрянский, В.С. Ем, С.М. Корнеев и др.; под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2008. Т. 3. 800 с. СПС «Консультант плюс»;

19. Торкин Д.А., Непоименованные способы обеспечения исполнения обязательств, дис. на соискание ученой степени канд. юрид. наук, Тюмень, 2005, 160 с.;

20. Туктаров Е.Ю., Семикова Л.Е. Управление риском банкротства в финансовых сделках. Частное право и финансовый рынок: Сборник статей. Выпуск 1 / Отв. ред. М.Л. Башкатов. М.: Статут, 2011. 367 с.;

21. Хохлов В. А. Обеспечение исполнения обязательств. Самара: Изд-во Самар. гос. эконом, акад., 1997. 100 с.;

22. Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. М.: Статут, 1999. 251 с.

Периодика

1. Барболин В. Мезонинное финансирование и субординация требований // Legal Insight, 2013. № 3 (19). С. 49-52;

2. Бевзенко Р.С. Проблемы исполнения обязательств и его обеспечения // Гражданское право: Актуальные проблемы теории и практики / под общ. Ред. В.А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2007;

3. Белов В.А. Теоретические проблемы учения о способах обеспечения исполнения обязательств// Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. №12. С. 24-32;

4. Бойко Т.С. Отказ от права и воздержание от осуществления права: российский и англо-американский подходы / "Закон", 2012, N 3, С. 133-145;

5. Буркова А.Ю. Соглашения о субординировании // Юрист, 2007. № 2. С. 38-40;

6. Буркова А.Ю. Некоторые правовые концепции, не известные российскому праву // Право и экономика. 2012. № 5. С. 14-20;

7. Вашкевич А., Вдовин В. Заверения и гарантии в России / Корпоративный юрист, 2013, № 9, С. 6-12;

8. Власов, А. В. К дискуссии о вещных и обязательственных правах / Правоведение. -2000. - № 2. - С. 146 - 151;

9. Вжещ Л. Межкредиторские соглашения по российскому праву и праву некоторых зарубежных стран // Хозяйство и право, 2015. № 1 С. 72-87;

10. Зинченко С.А. О понятии и классификации способов обеспечения исполнения обязательств //Законы России: опыт, анализ, практика, 2006, N 12, СПС «Консультант Плюс»;

11. Конюшкевич В., Степанищева К. Новая инициатива: траст по российскому праву URL: http://www.lidings.com/ru/legalupdates2?id=174 Вид доступа: Свободный;

12. Мельничук Г.В. Правовая природа расчетных сделок и сделок РЕПО // Законодательство. 2000. №2. С. 21-27;

13. Овсейко С.В. Субординированные кредиты: понятие и основные черты // Юрист. 2011, N 10. С. 18-22;

14. Перепелкина Е.А. Проблемы структурирования синдицированных кредитов по российскому праву // Банковское право. 2012. N 1. С. 7 - 10;

15. Сарбаш С.В., Некоторые проблемы обеспечения исполнения обязательств, «Вестник Высшего Арбитрахного Суда Российской Федерации», 2007, № 7, Информационно-справочная система «Консультант Плюс»;

16. Селивановский А.С., Обеспечение исполнения обязательств на финансовых рынках, Хозяйство и право, 2006, №№ 2-3 Электронный ресурс, URL: http://www.selivanovsky.ru/pages/obyazatelstva_na_fin_rinkah/ Режим доступа: Свободный;

17. Селивановский А. С. Правовые риски ипотечного агента // Хозяйство и право. 2005. № 8. С. 50-57 ;

18. Смольникова А.В., Капелюха О.И. Правовая природа обеспечительного платежа, Вестник ФАС Северо-Кавказского округа, 2012, № 4. С. 53-57;

19. Сошникова М.П. От акцессорности к независимости// Гражданское право. 2013. №5 С. 44-46;

20. Степанюк А.В. Конституционные основы несостоятельности (банкротства)// Власть закона. 2014. N 1. СПС «Консультант Плюс»;

21. Томсинов А.В. Место indemnity в российском гражданском праве // Московский юрист. 2013. N 1. С. 56 - 64;

22. Торкин Д.А. Недостатки свойства акцессорности обеспечения обязательств // "Юрист", 2005, № 7, СПС «Консультант Плюс»;

23. Туктаров Ю. Е., Берковская М. Как ковенанты работают в российском праве / Cbonds review, 2011, №12, С. 70-73;

24. Улюкаев С. Секьюритизация активов и секьюритизация банковских активов // Журнал «Экономическая политика», 2010, № 1 Электронный ресурс, URL: http://institutiones.com/investments/1678-sekyuritizaciya-bankovskix-aktivov.html Режим доступа: Свободный;

25. Шмидт С., Фогель В., Соглашение о субординации требований кредиторов // Legal Insight, 2013. № 10 (26). С. 32-34.

Словари

26. Ожегов С. И. Толковый словарь русского языка. 1992, М.: Издательство "Азъ", 1200 с.

Иностранные источники

1. Cranston R. Principles of Banking Law. Oxford, 1997. 520 p.;

2. Goode R. Legal problems of Credit and Security. London, 2003. 460 p.;

3. Insolvenzordnung (berьcksichtigt die Дnderung(en) des Gesetzes durch Artikel 19 des Gesetzes vom 20.12.2011 (BGBl. I S. 2854) und die mittelbare Дnderung durch Artikel 18 des Gesetzes vom 20.12.2011 (BGBl. I S. 2854) Электронный ресурс. URL: http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_inso/englisch_inso.html#p0222 Режим доступа: Открытый.

4. MacDougall B. Subordination Agreements. Osgoode Hall Law Journal. 1994. Vol. 32, No. 2. P. 225-271;

5. McKendrick E. Contract Law: Text, Cases and Materials. Sixth ed. Oxford University Press, 2014. 1088 p.;

6. Staudinger/Freitag, Комментарий к ГГУ, 2011, пар. 488, Rn. 99;

7. Wood Roderick J. Subordination Agreements. Bankruptcy and the PPSA // Canadian Business Law Journal. 2010. Vol. 49. P. 66;

8. Стандартная документация в сделках синдицированного кредитования, ассоциация региональных банков России, юридическая экспертная группа, 2012, С. 56. URL: http://data.cbonds.info/publication/asros.pdf Режим доступа: открытый.;

9. Межкредиторское соглашение LMA, измененная и дополненная версия, 11 ноября 2014. Официальный вебсайт Ассоциации участников кредитного рынка (Loan Market Association) в сети интернет. URL: http://www.lma.eu.com/documents.aspx?c=37 Доступ: ограниченный;

10. ЮНСИТРАЛ, Руководство для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности, Нью-Йорк, 2005. С. 316. Электронный ресурс URL: http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/insolven/05-80724_Ebook.pdf Режим доступа: Открытый.

Законодательство и иные источники