2. Также заслуживает внимания то обстоятельство, что соглашением о субординации, как правило, предусматриваются и последствия нарушения младшим кредитором установленного порядка удовлетворения требований. В частности, при нарушении младшим кредитором очередности получения удовлетворения по требованиям к должнику, такой младший кредитор обязан направить полученное кредиторам старшей очереди, а также возместить издержки старших кредиторов на получение данных средств и уплатить неустойку. Все указанные последствия возникают исключительно при нарушении младшими кредиторами очередности, установленной соглашением о субординации требований. Таким образом, соглашение устанавливает не только порядок, но и последствия его несоблюдения, если такие денежные средства поступили в адрес только одного кредитора. Данное немаловажное обстоятельство также упускается из внимания авторами статей при определении целей соглашения о субординации.

Помимо последствий нарушения очередности важное значение имеют и последствия, наступающие при несостоятельности должника в рамках процедуры его банкротства. Наиболее ярко такие последствия проявляются в сделках секьюритизации, поскольку они прямо предусмотрены законом. В частности, абз. 3 и 4 ч. 1 ст. 230.3 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» предусматривает, что требования кредиторов с залоговым обеспечением удовлетворяются в соответствии с очередностью, установленной условиями решения о выпуске соответствующих облигаций. Как уже упоминалось выше, такую очередность в решении о выпуске облигаций с обеспечением позволяют установить положения статьи 27.5-6 ФЗ «О рынке ценных бумаг». Именно в результате неисполнимости должника и проявляются последствия установления очередности удовлетворения требований кредиторов, и кредиторы старшей очереди пользуются вышеобозначенным преимущественным правом на получение удовлетворения от должника в приоритетном порядке перед младшими кредиторами. Таким образом, изменение порядка удовлетворения требований кредиторов отходит на второй план, становится лишь способом достижения конечной цели - обеспечить исполнение обязательств должником по требованиям старших кредиторов.

3. И, наконец, второстепенный характер направленности соглашения о субординации требований кредиторов на изменение очередности удовлетворения требований кредиторов, подтверждается при применении функционального подхода при анализе соглашения о субординации требований кредиторов.

В этой связи обратимся непосредственно к функциям субординации требований кредиторов. Функции субординации, по всей видимости, воспринимаются отечественными практиками в качестве сугубо теоретического вопроса и потому вовсе не рассматриваются. Возможно, называя целью соглашения о субординации установление очередности удовлетворения требований кредиторов, авторы уже подразумевают функцию субординации, которую можно охарактеризовать как распределительную. К выводу о наличии такой функции можно прийти и по результатам анализа положений стандартных форм соглашений о субординации.

Данная функция направлена непосредственно на изменение порядка очередности удовлетворения требований кредиторов и является наиболее очевидной. Денежные средства, поступающие на погашение обязательств должника проходят через сито субординации, которая распределяет данные поступления сначала в пользу старших кредиторов, а затем, при удовлетворении их требований, в пользу кредиторов младшей очереди. С одной стороны, удовлетворение требований кредиторов младшей очереди возможно лишь после исполнения обязательств перед старшими кредиторами. С другой стороны, важно при этом понимать, что с практической точки зрения при финансовых расчетах денежные средства поступают на счета кредиторов обоих очередей практически одновременно, разница может не составлять и нескольких минут.

Следует отметить, что распределительная функция может стабильно осуществляться лишь при достаточности средств должника для исполнения им своих обязательств. При недостаточности средств распределительная функция нарушается, ведь сама по себе она не подразумевает неудовлетворение требований младших кредиторов, вместо этого она направлена на последовательное и максимально полное удовлетворение сначала требований старших кредиторов, а затем - младших. В то же время при недостаточности средств у должника младший кредитор может не получить исполнения по своим требованиям. При этом, старший кредитор благодаря субординации требований и несмотря на неисправность должника с большой вероятностью получает частичное или полное удовлетворение по своим требованиям. Таким образом, посредством установления субординации требований кредиторов обеспечиваются его соответствующие интересы. Означает ли это, что там где нарушается осуществление распределительной функции, в отношении старшего кредитора субординация выполняет скорее функцию защитную?

На наш взгляд, ответ должен быть утвердительным. Еще более яркое проявление защитной функции субординации проявляется при нарушении очередности удовлетворения требований, то есть тогда, когда распределительная функция по какой-то причине не выполняется. В таком случае кредитор младшей очереди обязан передать старшему кредитору всё полученное им от должника в нарушение очередности, предусмотренной субординацией требовании.

Подводя итог, представляется, что установление очередности удовлетворения требований кредиторов в соглашении о субординации является хоть и его непосредственной, но не конечной целью соглашения. Конечной целью соглашения о субординации является установление таких правовых механизмов, которые обеспечат возможность реализации преимущественного по сравнению с младшими кредиторами права кредиторов старшей очереди на удовлетворение требований к должнику. В результате, установление очередности удовлетворения требований кредиторов является лишь средством достижения конечной цели. И поскольку субординация требований кредиторов представляет собой центральный механизм соглашения о субординации, постольку субординация требований кредиторов своей целью преследует обеспечение исполнения обязательств должника перед старшими кредиторами. Как было показано выше, данная цель реализуется двумя функциями субординации - защитной и распределительной, первичной из которых является, пусть и не очевидно, именно защитная функция.

2.3 Виды субординации требований и особенности её регулирования в российском законодательстве

Определившись с целью и функциями субординации требований кредиторов обратимся к рассмотрению её видов и механизма. Данный вопрос неоднократно рассматривался как российскими так и зарубежными авторами в рамках исследования соглашения о субординации. Так, С.В. Овсейко выделяет два вида субординации требований в зависимости от предмета субординации: кредитор может субординировать либо обеспечительный интерес, который ему предоставлен, либо необеспеченное требование, принадлежащее ему. Аналогичная классификация поддерживается Л. Вжещ. Справедливость такой «добровольной» субординации подтверждается и законодательно. С точки зрения текущего законодательства возможность субординации первого типа уже применяется на практике и представлен статьями 342 ГК РФ (в части изменения старшинства залогов) и 27.5-7 ФЗ «О рынке ценных бумаг (по облигациям с обеспечением), второй тип предполагается ввести со статьей 309.1 ГК РФ. Во всех указанных случаях, субординация требований предполагает волеизъявление кредиторов на её осуществление.

Еще одна классификация отмечается В.Г. Барболиным, который разделяет субординацию требований кредиторов на контрактную и структурную. Под контрактной субординацией понимается закрепленное в соглашении обязательство не требовать от должников исполнения обязательства перед младшими кредиторами до полного исполнения обязательств перед старшими кредиторами.

Структурная субординация, по мнению В.Г. Барболина, осуществляется путем структурирования конкретной сделки вокруг разных уровней долга: долга холдинговой компании заемщика и долга дочерних компаний. Автор также полагает, что структурная субординация осуществляется в тех случаях, когда старшие кредиторы получают обеспечение по обязательствам должника, а младшие - нет. На наш взгляд такую классификацию субординации требований кредиторов нельзя признать успешной. Во-первых, из первой категории выпадают все случаи субординации обеспечительного интереса, при котором младшие кредиторы, пусть и получают удовлетворение лишь после старших кредиторов, однако они заявляют свои требования одновременно с кредиторами старшей очереди. Во-вторых, вторая из представленных видов субординации (структурная), на наш взгляд, вовсе не является субординацией требований кредиторов, а лишь приводит к субординационному эффекту в результате специфического структурирования сделки. Такой «субординационный эффект» достигается путем структурирования сделки на основании законодательных положений о приоритете удовлетворения требований обеспеченных кредиторов или в результате кредитования разных юридических лиц-должников. Иными словами, младшие кредиторы не субординируют свои требования по отношению к старшим, и договорной элемент в отношениях между кредиторами отсутствует.

Наиболее интересными с содержательной точки зрения нам представляется классификации, которые приводит Л. Вжещ при исследовании зарубежных подходов к соглашениям о субординации требований. Автор вслед за зарубежными учеными и практиками разделяет субординацию на простую и условную в зависимости от момента вступления в силу субординирования требований. При простой субординации младший кредитор не вправе требовать удовлетворения своих требований до полного удовлетворения требований кредиторов старшей очереди с момента заключения соглашения о субординации. Условная субординация, напротив, предусматривает неизменность очередности исполнения обязательств перед кредиторами до момента наступления какого-либо события, например, неисправности должника. Мы видим, что простая субординация требований направлена, скорее, на предотвращение наступления негативных последствий для кредитора старшей очереди в связи с несостоятельностью должника. В то же время, условная субординация, на наш взгляд, призвана смягчить уже наступившие последствия и целесообразна при наличии существующего обеспечения или уверенности в достаточности имущества должника для погашения требований старшего кредитора.

В зависимости от способа реализации субординации требований она разделяется на простую и обратную (оборотную). Такая классификация позволяет нам подойти ближе к непосредственному рассмотрению способов субординации требований, то есть той системы взаимосвязанных правовых норм, посредством которой устанавливается и реализуется субординация требований кредиторов. Так, например, в зарубежной литературе существует подход, согласно которому простая субординация строится на концепции отказа от права: младший кредитор отказывается от права требовать удовлетворения своих требований к должнику до исполнения должником его обязательств перед старшим кредитом. Нарушение данного отказа от права наделяет старшего кредитора правом на иск к младшему кредитору. Обратная субординация подразумевает установление в соглашении о субординации условия, согласно которому младшие кредиторы в случае неплатежеспособности должника обязуются вернуть все полученное для старших кредиторов. В английском праве обратная субординация осуществляется в рамках концепции так называемой «доверительной собственности» (траста).

По объективным причинам, ввиду существенных различий между континентальной и англосаксонской правовыми системами, а также в силу особенностей российской правовой системы концепции отказа от права и траста в настоящий момент не могут быть применены в рамках российского права. Представляется, что в рамках российской правовой системы такое разделение субординации требований на простую и обратную в перспективе может занять свое место на основании статьи 421 ГК РФ (Свобода договора) в случае, если соответствующие соглашения при создании аналогичных правовых механизмов будут, тем не менее, основываться на существующих правовых нормах. Одной из таких правовых норм в скором времени может, например, стать статья 450.1, предполагающая возможность отказа от осуществления прав в предпринимательских отношениях.

Следует отметить, что вышеназванные классификации не учитывают наличие субординации требований кредиторов, изменение которой в силу закона невозможно. Такая субординация требований императивно установлена статьями 855 ГК РФ (об очередности расчетов при недостаточности средств на счетах должника) и 134 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в отношении очередности удовлетворения требований в процедуре банкротства). Возможность изменения указанных положений закона не предусмотрена. В то же время, согласно установленной в законе очередности требования кредиторов одной очереди фактически «подчиняются» и уступают в приоритетности требованиям других кредиторов, таких как, например, работники или лица с требованиями из причинения вреда. Соответственно, являясь с одной стороны субординацией требований кредиторов, такая субординация не укладывается в приведенную выше классификацию, поскольку без выраженного согласия кредиторов субординируются здесь любые требования - и обеспеченные и необеспеченные.

Для более последовательного исследования субординации требований кредиторов представляется необходимым ввести классификацию на императивную и добровольную. Добровольная субординация требований кредиторов может достигаться как путем заключения отдельного соглашения, так и путем включения всех её существенных условий в договор, содержащий основное обязательство. Императивная субординация предусматривается в законодательстве и не подлежит изменению соглашением сторон.

Уже на данном этапе исследования мы можем прийти к выводу, что императивная субординация не может являться способом обеспечения исполнения обязательств, поскольку существует помимо воли сторон направлена, помимо прочего, на защиту интересов третьих лиц, а не только сторон по обязательству, не обладает такими признаками обеспечения, как обязательственный характер и акцессорность, не служит целям обеспечения исполнения обязательств должника. Императивная субординация может рассматриваться лишь как общая мера защиты законных интересов и прав участников гражданского оборота.

Ознакомившись с существующими классификациями, перейдем к анализу её особенностей. Анализ отечественных законодательных норм в отношении добровольной субординации требований кредиторов, позволяет выявить следующие особенности субординации требований по российскому праву.

Во-первых, субъектный состав участников субординации всегда предполагает наличие множественности лиц на стороне кредиторов. Ни статья 342 ГК РФ, ни статья 27.5-6 ФЗ «О рынке ценных бумаг» не предполагает возможности применения субординации требований кредиторов в отсутствие самих кредиторов. Предполагаемая к введению статья 309.1 напрямую указывает, что субординация требований устанавливается соглашением между кредиторами. Единственная законодательная норма допускающая наличие только одного кредитора при субординации его требований - статья 25.1 ФЗ «О банках и банковской деятельности». Однако, даже в таком случае требования субординированного кредитора являются субординированными по отношению к требованиям всех остальных кредиторов, пусть и без необходимости получения согласия таких кредиторов (предполагается, что такое согласие не требуется, соглашение о субординированном кредите не создает прав или обязанностей третьих лиц).

Во-вторых, все указанные нормы указывают на необходимость получения согласия кредиторов, чьи требования субординируются, т.е. договорную природу отношений участников субординации требований. Статья 342 ГК РФ предусматривает заключение соглашения между залогодержателями, 309.1 ГК РФ - между кредиторами, 25.1 ФЗ «О банках и банковской деятельности» - между кредитором и должником (банком), 27.5-6 ФЗ «О рынке ценных бумаг» - между кредиторами и эмитентом ценных бумаг. При этом в последнем случае прямо предусматривается необходимость получения согласия общего собрания владельцев облигаций, чьи требования предполагается субординировать, если возможность осуществления эмиссии облигаций с обеспечением предыдущей очереди не была предусмотрена решением о выпуске. Кроме того, поскольку субординация требований кредиторов возникает на основании соглашения сторон, она не создает обязанностей для третьих лиц в силу статьи 308 ГК РФ.

В-третьих, субординация требований кредиторов носит обязательственный характер. Он, в частности проявляется в том, что данные нормы предусматривают либо установление обязанностей субординированных кредиторов не требовать удовлетворения (ст. 309.1 ГК и 25.1 ФЗ «О банках и банковской деятельности»), либо признание субъективного преимущественного (приоритетного) права старших кредиторов на удовлетворение своих требований (ст. 342 ГК - посредством изменения старшинства залогов предшествующий залогодержатель приобретает приоритетные права по сравнению с последующим; ст. 27.5-6 - право преимущественного удовлетворения требований предусмотрено законом, старшие кредиторы наделяются таким правом после его признания кредиторами младшей очереди).

В-четвертых, речь всегда идет о дополнительных по отношению к существу основного требования правах и обязательствах. Указанные нормы устанавливают очередность удовлетворения требований по основному обязательству (кредиту или облигациям) и в отсутствие таких требований не могут быть исполнены. Так, например, если залог признан недействительным, то и соглашение об изменении старшинства залогов не может быть реализовано. Залоговые требования кредиторов, в таком случае, выступают в качестве основных по отношению к обязательствам из соглашения о субординации требований. В случае субординации требований прекращение основного договора или признание его недействительным либо влечет аналогичные последствия для субординации требований (в отношении облигации с обеспечением и субординированных кредитов), либо влечет неисполнимость субординации, поскольку основные требования теряют силу и произвести по ним исполнение становится невозможным (межкредиторский договор, соглашение залогодержателей).

И, наконец, отметим еще одно обстоятельство, которое прямо не усматривается в рассмотренных нормах, но неизбежно возникает в результате применения субординации требований кредиторов при неплатежеспособности должника. А именно, установление субординации требований кредиторов ведет к наступлению имущественных последствий для кредиторов младшей очереди в случае несостоятельности должника, поскольку по результатам реализации имущества должника преимущественно подлежат удовлетворению требования старших кредиторов. В результате, объем имущественных последствий для кредитора младшей очереди будет измеряться отрицательной разницей между размером имущества, реально полученного по его требованиям к должнику, и имущества, которое младший кредитор мог бы получить в отсутствие субординации требований кредиторов. Данный характерный признак наиболее ярко проявляется в субординированных банковских кредитах, поскольку требования кредиторов по таким кредитам погашаются в предпоследнюю очередь. В то же время, в отсутствие события неисполнения и при наличии достаточных средств должника негативных имущественных последствий для младших кредиторов не возникнет.

Таким образом, из анализа особенностей правовых норм следует, что добровольная субординация требований осуществляется по соглашению нескольких кредиторов путем установления субъективных прав и (или) обязанностей участников соглашения (но не третьих лиц) по поводу установления очередности удовлетворения их требований по основному обязательству, что влечет наступление имущественных последствий для кредиторов младшей очереди в результате неплатежеспособности должника.

2.4 Признаки и понятие субординации требований кредиторов

Подведем итоги настоящей главы и на основании рассмотренных нами определений, выявленных признаков, обнаруженной цели и особенностей субординации требований кредиторов, дадим её определение.

В первую очередь, мы пришли к выводу о том, что конечной целью субординации требований является обеспечение исполнения обязательств должника перед старшими кредиторами. Характерные особенности субординации требований кредиторов, выявленные по результатам анализа норм российского права о субординации требований, представлены выше.

Признаки субординации требований кредиторов

Нам также удалось выявить следующие признаки субординации требований на основе исследования отечественных и зарубежных подходов с её определению, а также анализа особенностей российских правовых норм:

1. множественность лиц на стороне кредиторов;

2. договорная природа;

3. обязательственный характер;

4. имущественный характер последствий, наступающих при неплатежеспособности должника;

5. направленность на изменение очередности удовлетворения требований;

6. дополнительный характер по отношению к основному обязательству.

Понятие субординации требований кредиторов

На основе вышеуказанных цели, признаков и особенностей, дадим определение добровольной субординации требований кредиторов.

Добровольная субординация требований кредиторов - правовое средство, позволяющее по соглашению кредиторов определить порядок (очередность) удовлетворения их требований по основному обязательству, а также последствия нарушения такого порядка с целью обеспечения исполнения обязательств должника перед старшими кредиторами. Таким образом требования младших кредиторов поставлены в подчинение к требованиям старших и подлежат удовлетворению в зависимости от того, удовлетворены ли требования кредиторов старшей очереди.

ГЛАВА III. СРАВНЕНИЕ СУБОРДИНАЦИИ ТРЕБОВАНИЙ КРЕДИТОРОВ И СПОСОБОВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

3.1 Сравнение целей и функций субординации требований и способов обеспечения исполнения обязательств

Для определения значения субординации требований кредиторов в качестве непоименованного способа обеспечения исполнения обязательств перейдем к сравнению целей и функций субординации требований с целями и функциями способов обеспечения исполнения обязательств, главным образом, поименованных.

Субординация требований создает своеобразное обеспечение исполнения должником обязательств перед старшими кредиторами путем предоставления кредитору старшей очереди преимущественного права на получение исполнения от должника или путем отказа младшего кредитора от требовании к должнику до удовлетворения требований старшего кредитора. Может ли такая цель рассматриваться как аналогичная цели способов обеспечения исполнения обязательств? На наш взгляд ответ на данный вопрос должен быть утвердительным.

В частности, установление такой очередности значительно повышает вероятность исполнения должником своих обязательств перед старшими кредиторами. Так, Б.М. Гонгало, раскрывая содержание обеспечительной цели неустойки и задатка, указывает на её направленность на создание условий, повышающих вероятность исполнения обязательств. Поскольку субординированию подлежат только однородные требования (залоговые, кредитные, и др.), постольку, предоставляя старшему кредитору возможность приоритетного получения исполнения от должника, младший кредитор тем самым создает условия, значительно повышающие вероятность исполнения обязательств должником именно перед старшим кредитором.

Рассказова Н.Ю. целью обеспечения считает предоставление кредитору дополнительных гарантий того, что его интересы будут удовлетворены. Представляется, что приоритетное положение старшего кредитора может служить своеобразной гарантией удовлетворения его интересов. В частности, понимая под гарантией притязание, характеризуемое высокой вероятностью его реализации, можно утверждать, что приоритетное положение старшего кредитора следует признать своеобразной гарантией, поскольку такое положение существенно увеличивает вероятность получения имущества в счет исполнения обязательств должника. Своеобразие такой гарантии проявляется в том, что младший кредитор гарантирует не исполнение обязательств должником, а приоритетное получение старшим кредитором исполнения от должника по сравнению с кредитором младшим при недостаточности средств у должника. Иное, означало бы, что младший кредитор не субординирует свои требования по отношению к старшему, а предоставляет независимую гарантию за должника.

Анализируя данные утверждения следует, прочем, оговориться, что способы обеспечения исполнения обязательств по-разному создают условия, способствующие обеспечению исполнения обязательств должником. Например, неустойка и задаток стимулируют должника к не посредственному исполнению обязательства, а поручительство и независимая (банковская) гарантия скорее защищают кредитора от негативных последствий неисполнения обязательств. Несмотря на различные пути её достижения, никем, однако не оспаривается, что все вышеперечисленные институты имеют своей целью обеспечение исполнения обязательств. Данное обстоятельство, среди прочих, позволяет нам сделать вывод о том, что цель субординации требований кредиторов является целью обеспечительного характера сродни таковой у способов обеспечения обязательств.

Данный вопрос подводит нас к сравнению функций субординации требований и способов обеспечения исполнения обязательств. В литературе о способах обеспечения исполнения обязательств перечисляются две функции способов обеспечения, посредством осуществления которых способы обеспечения достигают своих обеспечительных целей - стимулирующая и защитная. Однако данные функции называются в качестве главных, отличительных, что не отрицает способности отдельных способов обеспечения выполнять и другие функции. Нам также удалось выявить основные функции субординации требований кредиторов - защитную и распределительную.

Полагаем, что субординация требований кредиторов стимулирующую функцию в её традиционном понимании не выполняет.

Наличие субординации никак не стимулирует должника к исполнению обязательств. Соглашение о субординации также не предусматривает наступления негативных имущественных последствий для должника, что является необходимой предпосылкой для осуществления стимулирующей функции. Как показал анализ норм о субординации, негативные последствия субординации требований наступают для субординированного кредитора и лишь при несостоятельности должника. Более того, должник может не являться стороной соглашения о субординации и, теоретически, не знать о нем. Например, такого требования не установлено ни статьей 342 ГК РФ, ни статьей 309.1 ГК РФ. Разумеется, в интересах старшего кредитора проинформировать должника о наличии субординации, чтобы избежать непреднамеренного нарушения очередности должником в результате такого незнания.

Что же касается распределительной функции, то её можно признать специфической для субординации требований. Впрочем отдельные способы обеспечения исполнения обязательств также предполагают исполнение специфических функции. В частности задаток, равно как и обеспечительный платеж, выполняет платежную функцию в отношениях между должником и кредитором. Неустойка выполняет штрафную функцию, что породило немало споров в литературе по поводу её правовой природы. Иными словами, наличие иных, кроме стимулирующей и защитной, функций не противоречит возможности признания субординации требований кредиторов в качестве способа обеспечения при том условии, что данное правовое средство всё таки выполняет одну из двух главных функций способов обеспечения исполнения обязательств и такая функция является превалирующей.

И наконец, перейдем к рассмотрению защитной функции субординации требований. Как уже обсуждалось выше, защитная функция субординации требований проявляется как в наделении кредитора старшей очереди правом на преимущественное по сравнению с субординированным кредитором получение исполнение от должника, так и в наличии имущественных последствий для младшего кредитора в случае нарушения им такого права. В обоих случаях последствия неисполнения обязательств должником для кредитора смягчаются в связи с его правом требовать возмещения преимущественно перед субординированными кредиторами. Также защитная функция проявляется в создании условий, в которых у младших кредиторов пропадает стимул обращаться в суд с заявлением о банкротстве должника, что также увеличивает вероятность получения старшим кредитором исполнения по своим требованиям, поскольку в рамках банкротства все операции юридического лица замораживаются и исполнение им обязательств в пользу одного из кредиторов в обход иных становится невозможным.

Понимая под защитной функцией способа обеспечения обязательств направленность на защиту интересов кредитора в случае нарушения обязательства должником, мы можем констатировать, что рассмотренная защитная функция субординации требований кредиторов совпадает с таковой у тех способов обеспечения обязательств, которой она присуща (залог, поручительство, задаток, независимая (банковская) гарантия, обеспечительный платеж).

Данному утверждению не противоречит и то обстоятельство, что последствия неплатежеспособности должника ложатся на младших кредиторов, поскольку именно они вынуждены ожидать удовлетворения требований старшего кредитора прежде чем получить удовлетворение по своим требования. То есть имущество, которое при прочих равных было бы получено ими в процедуре банкротства должника направляется на погашение обязательств должника перед старшими кредиторами. Данное утверждение справедливо по отношению к соглашению о субординированном кредите, выпуску ценных бумаг с обеспечением с различной очередностью удовлетворения требований кредиторов и соглашению о старшинстве залогов. Что же касается соглашения о субординации (ст. 309.1 ГК РФ), то банкротное законодательство не содержит норм, позволяющих учесть очередность удовлетворения требований, установленную в соглашении о субординации. Полагаем, что целесообразно предусмотреть в таком соглашении по обязательство младших кредиторов передать старшим кредиторам имущество, полученное вне очереди в ходе процедуры банкротства должника, а также право получить взамен переданного права требования старших кредиторов к должнику.

Вышеуказанные положения, тем не менее, не свидетельствуют о наличии преимущественного права старших кредиторов на удовлетворение требований по сравнению с иными кредиторами (кроме младших). Банкротное законодательство не содержит специальных положений, указывающих на наличие такого права у кредиторов старшей очереди. Таким образом, при субординации требований происходит не «возвышение» требований старших кредиторов над требованиями иных кредиторов, а «подчинение» (субординация) требований младших кредиторов по отношению к требованиям кредиторов старшей очереди. Кредиторы не участвующие в соглашении, устанавливающем субординацию, не ощущают на себе его воздействие. К примеру, субординация требований между иными кредиторами никак не повлияет на требования государства по уплате налогов и сборов и такие требования подлежат удовлетворению одновременно с требованиями иных кредиторов, в том числе старших. Однако при этом, младшие кредиторы не смогут получить удовлетворения, пока не будут удовлетворены требования старших кредиторов, то есть, несмотря на то, что они будут числиться в реестре в качестве кредиторов третьей очереди (или залоговых кредиторов), фактически они будут получать удовлетворение не одновременно со старшими кредиторами.

В результате, во всех указанных случаях младшие кредиторы могут претерпевать негативные имущественные последствия, которые выражаются в не(до)получении удовлетворения по своим требованиям в связи с отсутствием имущества должника, которое было направлено на погашение обязательств должника перед иными кредиторами, в т.ч. старшими. Схожее бремя неисполнения несут гарант и поручитель при неисправности должника, однако они напрямую выплачивают кредиторам соответствующие суммы. При этом они приобретают право на регрессное требование к должнику. В случае с субординацией требований прямых выплат от субординированных кредиторов не происходит. Удовлетворение требований кредиторов осуществляется за счет залогового обеспечения или иного имущества должника (в зависимости от вида субординации), а требования младших кредиторов сохраняются. Обратное предусмотрено для случаев получения исполнения субординированными кредиторами от должника вне очереди. В таких случаях младшие кредиторы обязаны вернуть все полученное вне очереди старшим кредиторам, в результате чего к ним переходят требования старших кредиторов.

Таким образом, в результате анализа целей и функций субординации требований кредиторов и способов обеспечения обязательств мы пришли к выводу о соответствии их целей и частичном соответствии функций. Однако, как правильно писал Б.М. Гонгало нельзя абсолютизировать функциональный подход. Для более точного ответа на вопрос, является ли субординация требований непоименованным способом обеспечения исполнения обязательств, сравним признаки субординации требований и способов обеспечения.

3.2 Сравнение признаков субординации и способов обеспечения

Поскольку стимулирующий и защитный признаки являются способностью правового средства выполнять аналогичные функции, постольку стимулирующий признак не присущ субординации требований кредиторов, а защитный, наоборот, является её неотъемлемой частью.

1. Множественность лиц на стороне кредиторов является, на наш взгляд, специфическим признаком субординации требований кредиторов. Данный признак мы не наблюдаем ни в одном из поименованных способов обеспечения исполнения обязательств. В то же время, таким обеспечительным средствам как поручительство и банковская (независимая) гарантия присуща множественность сторон на стороне должника. Такая множественность, в частности, проявляется в том, что помимо должника по обязательству, кредитор при неисполнимости должника вправе обратиться за выплатой компенсации к поручителю или гаранту.

При рассмотрении цели субординации средств мы пришли к выводу о том, что преимущественное по сравнению с младшими кредиторами право кредитора на получение исполнения от должника может рассматриваться в качестве своеобразной гарантии старшего кредитора. Как уже было сказано, преимущественное право кредитора на получение исполнения от должника существенно повышает вероятность получения им такого исполнения или удовлетворения им своих требований иным образом. И, несмотря на то, что младший кредитор не обязуется произвести непосредственную выплату его признание за кредитором старшим может рассматриваться в качестве своеобразной гарантии.

Более того, несмотря на обязательство отвечать за исполнение должником перед кредитором, присущее банковской гарантии и поручительству, такое обязательство не гарантирует, тем не менее, наличие у поручителя и гаранта имущества для удовлетворения требований кредитора. Как указывает Е.А. Суханов, такое обеспечение носит характер личного кредита, который кредитор выдает поручителю или гаранту. Представляется, что при субординации требований кредиторов личный кредит выдается от кредитора старшего к кредитору младшей очереди и в отношении имущества такого кредитора, которое он имеет право получить от должника. Упрощая схему, можно говорить об условном отказе младшего кредитора от получения исполнения от должника в случае финансовых проблем у последнего в пользу кредитора старшей очереди. В то же время подчеркнем условность такого отказа, поскольку переход прав требований при этом не происходит, равно как и не наступает их недействительность.

2. Рассмотрим такой признак субординации требований, как его договорная природа, которая подразумевает, что субординация требований кредиторов может быть установлена только на основании соглашения кредиторов. Так, большинство поименованных способов обеспечения исполнения обязательств также подлежат либо заключению отдельным договором (поручительство, залог), либо внесению в основной договор в качестве положения (неустойка, задаток). Исключением являются банковская гарантия, которая представляет собой одностороннюю сделку и удержание, которое, однако, договором может быть запрещено. Как видим, договорная природа способа обеспечения не является присущей всем поименованным способам обеспечения исполнения обязательств. Некоторые способы обеспечения также предполагают возможность их инкорпорации в текст соглашения, это, однако, не означает, что они не создают обязательства для должника. Так и субординация требований может быть как установлена основным договором в качестве дополнительного обязательства младшего кредитора, так и может быть заключена отдельным соглашением.

3. Переходя к обсуждению обязательственного характера субординации требований кредиторов нельзя не отметить, что Б.М. Гонгало причисляет обязательственный характер способа обеспечения исполнения обязательств к его основным признакам. Как мы выяснили, субординация требований кредиторов носит обязательственный характер, поскольку создает преимущественное право старшего кредитора получить исполнение от должника или субъективную обязанность младшего кредитора воздерживаться от требований к должнику. Все поименованный способы обеспечения исполнения обязательств в той или иной мере обладают обязательственным характером. Залог, однако, рассматривается отдельными учеными в качестве правового средства создающего вещные права. Е.Г. Комиссарова и Д.А. Торкин также высказывает точку зрения, что обязательственный характер не является квалифицирующим признаком способов обеспечения обязательств. Так или иначе, следует признать, что обязательственный характер субординации требований является еще одним из признаков, которые сближают данное правовое средство со способами обеспечения исполнения обязательств.

4. Б.М. Гонгало указывает, что имущественный характер последствий, наступающих в результате неисправности должника является неотъемлемым признаком способа обеспечения исполнения обязательств. Так несостоятельность должника позволяет обратиться с требованием к поручителю или гаранту, обратить взыскание на заложенное имущество, удерживать имущество должника, оставить задаток или обеспечительный платеж или взыскать неустойку без необходимости доказывать причиненный убыток. Иными словами, неисполнение обязательства неизбежно ведет к наступлению последствий, имеющих имущественный характер. Аналогичные последствия, на наш взгляд, наступают и при субординации требований кредиторов. Проявляются такие последствия, как уже обсуждалось, в виде не(до)получения младшим кредитором удовлетворения по своим требованиям в результате недостаточности имущества должника и признания преимущественного права на удовлетворение за старшим кредитором.

То обстоятельство, что имущественные последствия наступают не для должника, а для младшего кредитора не противоречит данному утверждению. Так, поручитель и гарант также являются третьими лицами по отношению к основному обязательству и, учитывая неисправность должника, могут не получить удовлетворения по своим регрессным к нему требованиям. Кроме того, как и в случае со способами обеспечения, негативные имущественные последствия для должника (гаранта/поручителя) наступают лишь при неисполнимости должника. Следует помнить, что при надлежащем исполнении должником своих обязательств, негативных последствии для младшего кредитора не наступает, поскольку он получает удовлетворение по своим требованиям в полном размере.

5. Направленность на изменение очередности удовлетворения требований кредиторов является еще одним (помимо множественности лиц на стороне кредиторов) специфическим признаком субординации требований кредиторов. Следует отметить, что такой признак мы можем обнаружить в залоге в той его части, которой устанавливается преимущественное удовлетворение требований обеспеченного кредитора по сравнению с остальными кредиторами. Несмотря на то, что некий элемент субординации требований уже содержится в залоговых отношениях, субординация требований залогодержателей посредством соглашения о старшинстве залогов позволяет существенно укрепить позиции «вдвойне» обеспеченного таким образом кредитора. Таким образом наличие такого признака не только не противоречит признакам способов обеспечения, но и, наоборот, может существенно укреплять иные способы обеспечения исполнения обязательств подобно тому, как залог может укреплять неустойку, а удержание - залог.

6. И, наконец, анализ положений о субординации требований кредиторов позволил нам выявить его дополнительный характер по отношению к основному обязательству. Так, признание выпуска ценных бумаг недействительным или несостоявшимся влечет недействительность обязательств по субординации требований кредиторов в рамках такого выпуска, а прекращение договора о субординированном кредите прекращает и положения о субординации требований вместе с ним.

Вместе с тем, обязательства из субординации, закрепленные в межкредиторском соглашении или соглашении между залогодержателями, обладают некоторой степенью независимости перед основными обязательствами. В частности, недействительность основного обязательства не влечет недействительность обязательства из субординации, а лишь создает невозможность исполнения обязательств из субординации. Иными словами, здесь речь идет о так называемой ослабленной акцессорности. Ослабленная акцессорность является, по мнению некоторых авторов, признаком банковской гарантии. Более того, на основе подходов ученых к акцессорности и особенностям непоименованных способов обеспечения исполнения обязательств мы ранее пришли к выводу, что многие непоименованные способы обеспечения вовсе не обладают акцессорным характером. Среди таких, в частности можно выделить обеспечительную уступку или фидуциарный залог.

Мы видим, что признаки субординации требований кредиторов либо полностью дублируют таковые у способов обеспечения исполнения обязательств, либо являются специфическими, но не препятствуют признанию субординации требований кредиторов непоименованным способом обеспечения исполнения обязательств. Таким образом, проведенный анализ целей, функций и признаков, присущих способам обеспечения исполнения обязательств, и их сравнение с таковыми у субординации требований кредиторов позволяет утверждать о возможности отнесения добровольной субординации требований кредиторов к непоименованным способам обеспечения исполнения обязательств.

3.3 Значение и сферы применения субординации требований кредиторов в качестве способа обеспечения обязательств

В предыдущем параграфе нам удалось достичь цели исследования и ответить на вопрос является ли субординация требований кредиторов непоименованным способом обеспечения исполнения обязательств. Несмотря на это, исследование вопроса было бы неполным, если бы не было рассмотрено значение субординации требований кредиторов как непоименованного способа обеспечения исполнения обязательств, возможные сферы её применения и ограничения таких сфер.

Учитывая практику применения данного способа обеспечения можно утверждать, наиболее широкое применение он найдет на финансовых рынках. Это связано главным образом с тем обстоятельством, что на финансовых рынках немаловажное значение на финансовых рынках играет простота и оперативность в использовании обеспечительных средств. Во-первых, соглашение о субординации требований не требует регистрации и может быть составлено в короткие сроки. Во-вторых, удовлетворение старшим кредитором своих требований в приоритетном порядке перед младшими кредиторами как раз подразумевает максимальную оперативность в использовании обеспечительного средства даже в случае банкротства должника.

Помимо использования субординации на финансовых рынках она может служить великолепным способом укрепления уже существующего обеспечения. В частности, по результатам заключения соглашения о субординации требований залогодержателей, залог старшего кредитора приобретает более высокий статус по сравнению с аналогичными залогами младших кредиторов. Установление субординации требований не только по отношению к сумме основного обязательства, но и по отношению к сумме неустойки повышает вероятность взыскания старшим кредитором неустойки, поскольку субординированные кредиторы не будут не вправе требовать удовлетворения до удовлетворения требований старшего кредитора, в том числе до выплаты неустойки. Представляется, что в рамках статьи 309.1 аналогичным образом могут быть субординированы требования по поручительству. Таким образом, субординация требований кредиторов может использоваться в тех случаях, в которых запас доступных поименованных способов обеспечения исполнения обязательств уже исчерпан, но кредитор остается неудовлетворенным степенью защиты его прав.

Представляется, что субординация требований кредиторов может стать тем ключевым аргументом, который склонит кредитора к выдаче кредита с целью реструктуризации или оздоровления должника при наличии признаков его несостоятельности. С одной стороны, иные кредиторы могут быть заинтересованы в поддержании деятельности заемщика с целью последующего погашения им своих обязательств перед ними и согласны субординировать своим требования по отношению к новому кредитору. С другой стороны, новый кредитор, приобретая статус кредитора старшей очереди приобретает гарантии возврата своих средств в случае банкротства должника преимущественно перед иными кредиторами.

Большое значение субординация требований может играть при необходимости защиты интересов кредиторов от злоупотреблений со стороны аффилированных лиц заемщика. Так, субординируя требования членов холдинга по отношению к требованиям банка, банк таким образом добивается существенного повышения защиты собственных интересов, поскольку именно банк будет получать первоочередное удовлетворение по своим требованиям, а не члены холдинга заемщика.

Впрочем отсутствие широкой практики субординации требований кредиторов пока не позволяет нам говорить о её эффективности. Такая эффективность на текущий момент доказана лишь в сделках выпуска ценных бумаг, обеспеченных правами требования (секьюритизации), поскольку банкротное законодательство напрямую предусматривает последствия установления очередности погашения требований кредиторов по выпускам, предусматривающим субординацию требований кредиторов.

В остальном, субординация требований кредиторов ограничена рамками договорного права. В частности, законодательство о банкротстве не содержит никаких исключений из порядка, установленного статьей 134 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», что лишает старших кредиторов напрямую использовать субординацию требований при банкротстве при заключении ими соглашения о субординации требований на основании ст. 309.1 ГК РФ. Законодательством о банкротстве прямо предусмотрены последствия установления нескольких случаев субординации требований, в частности:

1) Согласно ст. 189.95 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» субординированный кредитор по соглашению о субординированном банковском кредите получает удовлетворение по своим требованиям после удовлетворения требований иных кредиторов;

2) Согласно абз. 3 п. 1 ст. 230.3 удовлетворение требований кредиторов по выпускам облигаций с одним залоговым обеспечением осуществляется в соответствии с очередностью, установленной в решении о выпуске ценных бумаг;

3) Согласно п. 1 ст. 342 ГК РФ старшинство залогов может быть изменено. Согласно ст. 138 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» требования залоговых кредиторов подлежат удовлетворению вне очереди из средств, полученных от реализации залогов. Очередность при распределении средств установлена в ст. ст. 342 и 342.1 ГК РФ, согласно которым требования последующих кредиторов подлежат удовлетворению лишь после удовлетворения требований предшествующих кредиторов.

В то же время, все вышеуказанные случаи представляют собой лишь отдельные и притом весьма специфические случаи применения субординации требований кредиторов. Отсутствует законодательная регламентация наступающих при несостоятельности должника последствии установления субординации требований в её наиболее общем виде, которая предполагается к введению статьей 309.1 ГК РФ. Поскольку изъятия отсутствуют, а Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» является специальным законом по отношению к Гражданскому кодексу Российской Федерации, постольку при банкротстве должника применению подлежит императивная субординация требований, установленная в статье 134 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)».

Сомнения вызывает и возможность применения п. 2 ст. 309.1 при получении младшим кредитором удовлетворения по своим требованиям к должнику вне очереди, установленной соглашением о субординации, а в порядке, предусмотренном императивной субординацией требований. Дело в том, что указанный пункт устанавливает последствия получения исполнения вне очереди, а полученные в процедуре несостоятельности должника средства, на наш взгляд, нельзя считать исполнением, особенно, если под исполнением в договоре понималась не выплата денежных средств, а оказание услуг, выполнение работ, передача имущества в натуре и другие немонетарные обязательства. В результате, если соглашением о субординации требований не предусмотрено иное, старший кредитор не вправе будет обратиться к младшему кредитору за передачей последним полученных средств старшему кредитору. В то же время, следует отметить, что практика применения указанной нормы может сложиться иначе при расширительном толковании её норм: в п. 1 ст. 309.1 идет речь о возможности установления очередности именно удовлетворения требований кредиторов, а не исполнения должником своих обязательств. При расширительном (и, пожалуй, телеологическом) толковании под «исполнением, полученным…» можно будет считать скорее не получение исполнения как такового, а удовлетворение требований кредитора в любом виде, в т. ч. и денежном.