Процессуально-правовое положение адвоката в хозяйственном судопроизводстве

Размещено на http://www.allbest.ru/

АКАДЕМИЯ УПРАВЛЕНИЯ ПРИ ПРЕЗИДЕНТЕ РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ

ИНСТИТУТ управленческих кадров

Факультет управленческих кадров

Кафедра гражданского и хозяйственного права

Дипломная работа

Процессуально-правовое положение адвоката в хозяйственном судопроизводстве

Специальность «Государственное управление и право»

Студент

5 курса, группа ГУП-1 А.В. Кулагин

Руководитель

к.ю.н., доцент И.М. Казей

Минск 2012

Содержание

Перечень условных обозначений и терминов

Введение

1. Правовые основания участия адвоката в хозяйственном судопроизводстве и порядок оформления его полномочий

1.1 Конституционные и процессуальные основы деятельности адвоката в хозяйственном судопроизводстве

1.2 Порядок оформления полномочий адвоката для участия в хозяйственном судопроизводстве

2. Процессуальный статус адвоката в хозяйственном судопроизводстве

2.1 Процессуальные права и обязанности адвоката как представителя в хозяйственном судопроизводстве

2.2 Особенности процессуального положения адвоката в хозяйственном судопроизводстве

3. Особенности деятельности адвоката в производстве в хозяйственном суде первой инстанции

3.1 Участие адвоката при подготовке дела к судебному разбирательству

3.2 Участие адвоката в судебном разбирательстве

Заключение

Список использованных источников

Перечень условных обозначений и терминов

АПК РФ - Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 N 95-ФЗ;

ГК - Гражданский кодекс Республики Беларусь от 7.12.1998 г. № 218-З;

ГПК - Гражданский процессуальный кодекс Республики Беларусь от 11 января 1999 г. N 238-З;

Закон об адвокатуре - Закон Республики Беларусь об адвокатуре и адвокатской деятельности в Республике Беларусь от 30.12.2011 N 334-З;

Конституция - Конституция Республики Беларусь с изменениями и дополнениями, принятыми на республиканских референдумах 24.11.1996, 17.10.2004;

Правила этики адвоката - Правила профессиональной этики адвоката, утвержденные постановление Министерства юстиции Республики Беларусь от 06.02.2012 N 39;

ХПК - Хозяйственный процессуальный кодекс Республики Беларусь от 15 декабря 1998 г. N 219-З.

Введение

В статье 62 Конституции Республики Беларусь закреплено право каждого на юридическую помощь для осуществления и защиты своих прав и свобод, в том числе право пользоваться помощью представителей в суде. Данное право гарантируется государством и обеспечивается, прежде всего, посредством оказания квалифицированной юридической помощи на профессиональной основе (адвокатами или иными лицами, имеющими право на оказание юридической помощи).

С принятием нового Закона Республики Беларусь «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Республике Беларусь» в хозяйственное процессуальное законодательство были внесены изменения, в соответствии с которыми адвокат стал основным профессиональным субъектом реализации конституционного права на юридическую помощь в хозяйственном судопроизводстве.

Следует отметить, что в настоящее время качественно изменились требования к профессиональной деятельности адвоката. Состязательность хозяйственного процесса, увеличение количества и усложнение дел в хозяйственных судах Республики Беларусь, усиление роли сторон при собирании доказательств и доказывании в процессе, обуславливают важность для лиц, участвующих в деле, быть надлежащим образом представленными в суде. Сегодня недостаточно простого исполнения функций представителя. Доверитель, нередко рискуя значительными имущественными интересами, ожидает от адвоката квалифицированной юридической помощи в самых разных сферах общественных отношений, а не формального участия в совершении процессуальных действий.

Судебное представительство традиционно является основной формой деятельности адвокатов. Они обладают специальными знаниями в области права и практическим опытом осуществления представительских полномочий в суде, для них защита прав и интересов других лиц и оказание им юридической помощи является профессиональным занятием. Именно поэтому адвокат занимает особое место в защите прав и законных интересов доверителя в хозяйственном судопроизводстве.

Однако в науке гражданского и хозяйственного процессуального права отсутствует единое мнение о правовом положении адвоката. Необходимо отметить, что определение процессуального положения адвоката имеет не только теоретическое, но и практическое значение в связи с необходимостью разрешения вопроса о его процессуальных правах и обязанностях в судопроизводстве.

Традиционно предметом исследований как отечественных, так и российских авторов были вопросы процессуального положения адвоката и особенностей его деятельности в гражданском процессе. В данный момент фундаментальных трудов, посвященных исследованию процессуально-правового положения адвоката исключительно в хозяйственном процессе, практически нет. Это связано со спецификой самого хозяйственного процесса и дел, рассматриваемых хозяйственными судами.

Все вышесказанное обуславливает актуальность исследования, проведенного в данной работе, и раскрывает причины интереса к изучаемой проблеме.

Объектом исследования являются общественные отношения, характеризующие процессуально-правовое положение адвоката в современном хозяйственном судопроизводстве.

Предметом исследования выступают нормы права, регулирующие отношения по поводу участия адвоката в хозяйственном судопроизводстве, а также основные доктринальные разработки, теории, определяющие статус адвоката как представителя сторон в хозяйственном судопроизводстве, подчеркивающие особенности участия адвоката на стадии судебного разбирательства.

Целью исследования является исследование процессуально-правового положения адвоката в хозяйственном судопроизводстве посредством комплексного анализа теоретических и правовых основ осуществления адвокатом деятельности в качестве представителя в хозяйственном судопроизводстве, а также выработка рекомендаций по совершенствованию правового регулирования процессуально-правового положения адвоката в хозяйственном судопроизводстве.

Для достижения указанной цели ставятся следующие задачи:

- исследовать правовые основы участия адвоката в хозяйственном процессе и порядок оформления его полномочий;

- определить процессуально-правовой статус адвоката как профессионального представителя сторон в хозяйственном судопроизводстве;

- выявить особенности участия адвоката в стадии судебного разбирательства;

- разработать предложения по совершенствованию законодательства, направленные на повышение эффективности адвокатской деятельности в хозяйственном судопроизводстве.

Теоретическую основу исследования составили труды ученых в области гражданского и хозяйственного (арбитражного) процесса - О.В. Бодаковой, М.А. Викута, А.А. Власова, Л.А. Воскобитовой, Р.Е. Гукасяна, М.А. Гурвича, В.В. Жандарова, В.Н. Ивакина, В.С. Каменкова, Н.В. Ласкиной, С.А. Халатова, М.С. Шакарян, В.В. Яркова и др. Нормативной основой исследования являются нормативные правовые акты Республики Беларусь, процессуальное законодательство Российской Федерации.

При написании настоящего исследования применялись общие и частные методы научного познания, такие как сравнение, аналогия, анализ научных концепций, действующего законодательства и практики его применения судами, метод синтеза научных познаний путем обобщения фактических данных, дедукция, индукция, логический, сравнительно-правовой и системный методы и др.

Во введении необходимо сделать оговорку, что речь будет идти об участии адвоката в суде 1 инстанции, поскольку объем дипломной работы не позволяет рассмотреть участие адвоката во всех стадиях. Иначе название и содержание работы не соответствуют друг другу.

1. Правовые основания участия адвоката в хозяйственном судопроизводстве и порядок оформления его полномочий

1.1 Конституционные и процессуальные основы деятельности адвоката в хозяйственном судопроизводстве

Право на юридическую помощь - это неотъемлемое право каждого человека и гражданина, его обеспечение является важнейшим принципом существования и развития правового государства. Конституция, закрепляя право граждан на юридическую помощь, предусматривает и гарантии ее осуществления [1]. К таким гарантиям относится установление возможности оказания юридической помощи за счет государственных средств, запрета на противодействие оказанию юридической помощи [2].

Важное значение для обеспечения права граждан на юридическую помощь имеет предусмотренная статьей 59 Конституции обязанность государственных органов, должностных и иных лиц, которым доверено исполнение государственных функций, принимать в пределах своей компетенции необходимые меры для осуществления и защиты прав и свобод личности, что в свою очередь требует гарантированности государством оказания квалифицированной юридической помощи, которая может быть обеспечена прежде всего лицами, осуществляющими такую деятельность на профессиональной основе.

Необходимость оказания юридической помощи специалистами обусловливается и закрепленными в статье 115 Конституции принципами состязательности и равенства сторон в процессе осуществления правосудия. Тем самым представительство, получение лицом квалифицированной юридической помощи служат реализации закрепленных в Конституции права на судебную защиту (часть первая статьи 60) и права направлять личные и коллективные обращения в государственные органы (часть первая статьи 40) [3].

Оказание гражданам квалифицированной юридической помощи гарантируется и Законом об адвокатуре. Согласно статье 4 Закона об адвокатуре одними из принципов организации адвокатуры и адвокатской деятельности являются доступность юридической помощи и обеспечение ее качества. В статье 5 Закона об адвокатуре в качестве основных задач адвокатуры определено оказание на профессиональной основе юридической помощи клиентам в целях осуществления и защиты их прав, свобод и интересов, а также участие в правовом воспитании граждан [4].

На обеспечение оказания квалифицированной юридической помощи направлены положения Закона об адвокатуре, предусматривающие обязательность прохождения стажировки, сдачи квалификационного экзамена и получения специального разрешения (лицензии) на осуществление адвокатской деятельности; права и обязанности адвоката; дисциплинарную ответственность адвокатов за действия, противоречащие Закону об адвокатуре, нормам профессиональной этики адвокатов и иным актам законодательства об адвокатуре и др. (статьи 7, 9-14, 17, 18, 20-25 Закона об адвокатуре и др.).

Доступности юридической помощи способствуют нормы Закона об адвокатуре, закрепляющие право любого физического и юридического лица обратиться за юридической помощью к адвокату по своему выбору, возможность оказания юридической помощи за счет средств коллегий адвокатов, республиканского и (или) местного бюджетов или по назначению; гарантии адвокатской деятельности; организационные формы осуществления адвокатской деятельности; необходимость установления минимальной численности адвокатов на территории административно-территориальной или территориальной единиц и др. (статьи 6, 16, 18, 28-33, 38 Закона об адвокатуре и др.).

Так, Закон об адвокатуре в статье 7 устанавливает, что адвокатом в Республике Беларусь может быть физическое лицо, являющееся гражданином Республики Беларусь, имеющее высшее юридическое образование, прошедшее в установленных Законом об адвокатуре случаях стажировку и сдавшее квалификационный экзамен, получившее специальное разрешение (лицензию) на осуществление адвокатской деятельности и являющееся членом территориальной коллегии адвокатов. К осуществлению адвокатской деятельности не допускается лицо:

· признанное в установленном порядке недееспособным или ограниченно дееспособным;

· ранее совершившее умышленное преступление;

· исключенное (уволенное) из коллегии адвокатов, а также уволенное из правоохранительных и других органов по дискредитирующим обстоятельствам, в течение трех лет со дня принятия соответствующих решений об увольнении;

· обратившееся за получением лицензии в течение одного года со дня вступления в силу принятого в отношении его либо индивидуального предпринимателя (юридического лица), в качестве которого было зарегистрировано (учредителем или руководителем которого являлось) это физическое лицо, решения об аннулировании специального разрешения (лицензии) на осуществление частной нотариальной деятельности либо деятельности по оказанию юридических услуг соответственно;

· занимавшее в период со дня подачи заявления о допуске к квалификационному экзамену до дня получения лицензии должности, время работы на которых засчитывается в стаж государственной службы [4].

Также, согласно части 3 статьи 26 Закона об адвокатуре адвокатам запрещено заниматься другой оплачиваемой работой (деятельностью), кроме работы в органах управления адвокатских образований и коллегий адвокатов, преподавательской, научной, творческой деятельности [4].

В соответствии со статьей 1 Закона об адвокатуре юридическая помощь, оказываемая адвокатами, представляет собой деятельность по оказанию содействия клиентам в понимании, правильном использовании и соблюдении законодательства, которая направлена на осуществление и защиту прав, свобод и интересов клиентов, а также представительство клиентов в судах, государственных органах, иных организациях и перед физическими лицами [4]. Таким образом, представительство в суде является одной из составляющих юридической помощи, оказываемой адвокатами.

В целом, под представительством в хозяйственном суде понимается деятельность представителя, выполняемая им от имени и в интересах представляемого лица по осуществлению прав и законных интересов представляемого в судопроизводстве [5]. Некоторые авторы подчеркивают пределы полномочий представителя. "Под представительством в суде понимают осуществление в гражданском судопроизводстве одним лицом (представителем) в пределах имеющихся у него полномочий прав и законных интересов другого лица (представляемого) от его имени"[6]. При этом отметим, что отсутствие представителя не исключает возможность защищать свои интересы самостоятельно.

Необходимость в представительстве может быть обусловлена как желанием получить квалифицированную юридическую помощь адвоката или другого юриста при рассмотрении дела в хозяйственном суде, так и невозможностью непосредственного участия юридического лица в процессе в силу требований законодательства (например, полное товарищество) [7, c. 158].

Статья 22 ХПК, закрепляя право на юридическую помощь в качестве одного из основных принципов в судопроизводстве в хозяйственном суде, устанавливает, что в судопроизводстве в хозяйственном суде юридические лица, индивидуальные предприниматели, организации, не являющиеся юридическими лицами, и граждане имеют право пользоваться юридической помощью адвокатов и иных представителей в целях защиты своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов [8]. Таким образом, представительство возможно по всем категориям дел, рассматриваемых хозяйственными судами, и на всех стадиях хозяйственного судопроизводства.

Согласно статье 77 ХПК представителем в хозяйственном суде может быть дееспособное физическое лицо, имеющее надлежащим образом оформленные полномочия на ведение дела в хозяйственном суде, если иное не предусмотрено законодательными актами [8]. Из этого следует, что представителями могут быть не только адвокаты, не только лица с юридическим образованием, но и любые дееспособные физические лица с соответствующими полномочиями представляемого.

Однако в соответствии со статьей 76 ХПК представлять интересы юридического лица в хозяйственном суде вправе адвокат, руководитель либо работник юридического лица по делам этого лица, иные лица в случаях, предусмотренных законодательными актами. Представителями индивидуального предпринимателя и гражданина могут быть адвокаты, законные представители, близкие родственники, супруг (супруга), иные лица, осуществляющие представительство в случаях, предусмотренных законодательными актами [8].

Таким образом, в настоящее время для физических лиц, индивидуальных предпринимателей, а также для юридических лиц, не имеющих в штате юрисконсульта, адвокат является основным профессиональным субъектом, осуществляющим представительство в хозяйственном судопроизводстве. Данный вывод также вытекает из пункта 2 статьи 26 Закона об адвокатуре. Так, данная норма устанавливает, что профессиональная защита прав и интересов клиентов по уголовным, гражданским делам, делам, возникающим из хозяйственных (экономических) споров, и делам об административных правонарушениях в общих и хозяйственных судах, органах, ведущих уголовный или административный процесс, осуществляется только адвокатами [4]. Следует отметить, что до принятия ныне действующего Закона об адвокатуре в качестве представителя в хозяйственном суде могли выступать любые лица, уполномоченные на это представляемым.

В связи с неоднозначной оценкой вышеуказанных изменений в хозяйственно-процессуальном законодательстве интересным представляется мнение Конституционного Суда Республики Беларусь по данному вопросу, высказанное в решении от 23 декабря 2011 г. № Р-657/2011 «О соответствии Конституции Республики Беларусь Закона Республики Беларусь «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Республике Беларусь».

Так, Конституционный Суд Республики Беларусь указал, что исходя из смысла части первой статьи 62 Конституции, юридическая помощь - это помощь квалифицированная, оказываемая лицами, осуществляющими деятельность по ее оказанию на профессиональной основе. Вместе с тем в Конституции не содержатся указания на критерии должного уровня квалификации лиц, оказывающих гражданам и организациям юридическую помощь. Определение таких критериев относится к компетенции законодателя, который вправе для обеспечения каждому права на получение квалифицированной юридической помощи и в интересах правосудия в целом предусмотреть возможность допуска к предоставлению юридической помощи как адвокатов, так и иных лиц, в том числе имеющих специальное разрешение (лицензию) на оказание юридических услуг, а с учетом особых требований, предъявляемых к членам адвокатских образований, установить преимущества для адвокатов, если необходимость таких преимуществ обусловлена публичными интересами. Конституционное право на судебную защиту и принципы состязательности и равноправия сторон не предполагают выбор по своему усмотрению любых способов и процедур судебной защиты, а право вести дела в суде через самостоятельно выбранного представителя не означает безусловное право выбирать в качестве такового любое лицо и не предполагает возможность участия в судопроизводстве любого лица в качестве представителя [3].

В системе законодательства Республики Беларусь эти особенности и условия реализованы таким образом, что, в частности, в соответствии с Гражданским процессуальным кодексом Республики Беларусь представителями в суде могут быть только лица, указанные в статье 72, в том числе оказывающие квалифицированную юридическую помощь, - адвокаты; согласно частям 2 и 3 статьи 44 Уголовно-процессуального кодекса Республики Беларусь в качестве защитников в уголовном процессе участвуют адвокаты, являющиеся гражданами Республики Беларусь либо гражданами других государств в соответствии с международными договорами Республики Беларусь, и по ходатайству обвиняемого определением (постановлением) суда в качестве защитника в суде может быть допущен один из близких родственников либо законных представителей обвиняемого; на основании частей 1 и 2 статьи 4.5 Процессуально-исполнительного кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях в качестве защитника физического лица, в отношении которого ведется административный процесс, могут участвовать адвокаты и по ходатайству этого лица в качестве защитника может быть допущен один из его близких родственников либо законных представителей [3].

С учетом конституционной природы правосудия, осуществление которого возложено на суды как органы государственной (судебной) власти (статья 6, часть первая статьи 109 Конституции), а также обязанности государства гарантировать каждому судебную защиту, в том числе путем обеспечения квалифицированной юридической помощи, допуск адвокатов в качестве лиц, осуществляющих профессиональную защиту прав и интересов клиентов в общих и хозяйственных судах, органах, ведущих уголовный или административный процесс, как имеющих одной из основных задач оказание на профессиональной основе юридической помощи клиентам в целях осуществления и защиты их прав, свобод и интересов, представляется обоснованным [3].

Также Конституционный Суд Республики Беларусь считает, что отдельные нормы Закона об адвокатуре не в полной мере отвечают вытекающему из конституционного принципа верховенства права принципу правовой определенности, что при применении Закона об адвокатуре может повлечь нарушение прав в сфере оказания юридической помощи. В частности, положениями пункта 5 статьи 51 Закона об адвокатуре, согласно которого и вносятся изменения и дополнения в ХПК, определяется, что представлять интересы юридического лица в хозяйственном суде вправе адвокат, руководитель либо работник юридического лица по делам этого лица, иные лица в случаях, предусмотренных законодательными актами, а представителями индивидуального предпринимателя и гражданина кроме адвокатов, законных представителей, близких родственников, супругов могут быть и иные лица, осуществляющие представительство в случаях, предусмотренных законодательными актами. Как видим, при внесении указанных изменений и дополнений в ХПК делается ссылка также на иных лиц, осуществляющих представительство в случаях, установленных законодательными актами Республики Беларусь. Такой законодательный подход согласуется с частью первой статьи 62 Конституции и свидетельствует о возможности выбора представителей для осуществления и защиты прав, свобод и интересов [3].

Вместе с тем, учитывая содержание пункта 2 статьи 26 Закона об адвокатуре, Конституционный Суд Республики Беларусь отмечает внутреннюю несогласованность норм Закона, в связи с чем необходимо более четко определить, какие лица могут быть представителями для осуществления профессиональной защиты прав, свобод и интересов граждан и организаций, во избежание возможного возникновения коллизии нормативных правовых актов.

Считаем также необходимым обратиться к опыту Российской Федерации в регулировании вопроса о «монопольном» праве адвокатов на представительство в хозяйственном судопроизводстве, поскольку в АПК РФ непродолжительное время было закреплена норма, аналогичная по смыслу статье 76 ХПК. Так, в соответствии с частью 5 ст. 59 АПК РФ представителями организаций могли выступать в арбитражном суде по должности руководители организаций, действовавшие в пределах полномочий, предусмотренных федеральным законом, иным нормативным правовым актом, учредительными документами, или лица, состоявшие в штате указанных организаций, либо адвокаты [9]. В настоящее время пункты 5 и 5-1 АПК РФ признаны утратившими силу в соответствии с Федеральным законом от 31.03.2005 N 25-ФЗ.

Конституционность части 5 ст. 59 АПК РФ была оспорена в Конституционный Суд Российской Федерации Государственным Собранием - Курултаем Республики Башкортостан и Губернатором Ярославской области. В своих запросах они указали, что, в отличие от организаций, граждане в силу части 3 той же статьи АПК РФ могли выбирать в качестве своих представителей в арбитражном суде не только адвокатов, но и иных оказывающих юридическую помощь лиц. Тем самым, по мнению заявителей, оспариваемая норма вопреки ст. 19 (части 1 и 2) и 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации ставила стороны в арбитражном процессе в неравное положение, а также нарушала конституционные права частнопрактикующих юристов и сотрудников юридических фирм, не имеющих статуса адвоката, поскольку препятствовала их участию в арбитражном процессе в качестве представителей организаций, что противоречит статьям 2, 8, 19, 34, 35 и 55 Конституции Российской Федерации.

Конституционный Суд Российской Федерации постановлением от 16.07.2004 N 15-П признал часть 5 статьи 59 АПК РФ не соответствующей Конституции Российской Федерации, ее статьям 19 (части 1 и 2), 46 (часть 1), 55 (часть 3) и 123 (часть 3), в той мере, в какой она в системной связи с пунктом 4 статьи 2 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" в действующей системе правового регулирования исключает для выбранных организациями лиц, оказывающих юридическую помощь, возможность выступать в арбитражном суде в качестве представителей, если они не относятся к числу адвокатов или лиц, состоящих в штате этих организаций. В своем постановлении Конституционный Суд Российской Федерации обратил внимание на следующие обстоятельства.

Конституция Российской Федерации гарантирует свободу экономической деятельности, признание и защиту равным образом частной, государственной, муниципальной и иных форм собственности, право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ст. 8, часть 1 ст. 34, части 1 и 2 ст. 35). На этих конституционных предписаниях основаны положения Гражданского кодекса Российской Федерации о равенстве участников гражданских правоотношений, свободе договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, свободном установлении своих прав и обязанностей на основе договора (пункты 1 и 2 ст. 1, пункт 1 ст. 2 и пункт 1 ст. 9) [10].

Диспозитивность применительно к производству в арбитражном суде означает, что арбитражные процессуальные отношения возникают, изменяются и прекращаются главным образом по инициативе непосредственных участников спорных материальных правоотношений, которые имеют возможность с помощью суда распоряжаться процессуальными правами и спорным материальным правом. Данное правило распространяется и на процессуальные отношения, возникающие в связи с выбором лицами, участвующими в деле, представителей для отстаивания своих интересов в арбитражном суде и допуском выбранных ими представителей к участию в судебном заседании. Следовательно, отступление от принципа диспозитивности при выборе представителя в арбитражном процессе возможно, лишь если ограничения, установленные федеральным законодателем, продиктованы конституционно значимыми целями (часть 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации). Между тем часть 5 ст. 59 АПК РФ не отвечала приведенным требованиям [10].

Гарантируемые Конституцией Российской Федерации поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности, признание и равная защита различных форм собственности, право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, право каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию (часть 1 ст. 8 и 34, ст. 37) создают правовую основу для осуществления юридическими лицами и физическими лицами - индивидуальными предпринимателями деятельности по оказанию юридических услуг [10].

К их числу относятся организации и частнопрактикующие юристы, предмет деятельности которых - осуществляемое на основании соответствующих гражданско-правовых договоров оказание юридической помощи другим организациям и гражданам, в том числе путем судебного представительства. Однако часть 5 ст. 59 АПК РФ в системной связи с пунктом 4 ст. 2 Закона Российской Федерации об адвокатуре лишала их возможности выполнять взятые на себя по договору обязательства по представительству интересов клиента в арбитражном суде, когда клиентом является не гражданин, а организация. Это означает, что в данном случае законодатель избрал критерием для ограничения допуска к участию в качестве представителей в арбитражном процессе не квалификационные требования, связанные с качеством юридической помощи и необходимостью защиты соответствующих публичных интересов, а лишь организационно-правовую форму, в которой выступает участник судопроизводства, нуждающийся в юридической помощи [10].

Между тем сама по себе организационно-правовая форма участника судопроизводства (физическое либо юридическое лицо, гражданин либо организация) не предопределяет различия в условиях и характере оказываемой ему юридической помощи при представительстве в арбитражном процессе и не свидетельствует о существовании таких различий. Следовательно, вводившая названный критерий часть 5 ст. 59 АПК РФ при том, что индивидуальные предприниматели и иные граждане в арбитражном процессе (а в гражданском процессе - и организации) не ограничены в выборе представителя, не отвечала принципам соразмерности и справедливости, которые должны соблюдаться при ограничении в конституционно значимых целях свободы договоров, свободного использования своих способностей для предпринимательской и иной не запрещенной законом деятельности. Тем самым нарушался и конституционный принцип юридического равенства, поскольку адвокаты и их объединения произвольно ставятся в привилегированное положение по отношению к частнопрактикующим юристам и организациям, предметом деятельности которых является оказание юридической помощи, включая представительство в суде [10].

Приведенные выше конституционные нормы Российской Федерации практически идентичны конституционным нормам Республики Беларусь. Поэтому и ответ на вопрос, кто может быть представителем в хозяйственном суде, на взгляд Каменкова В.С., напрашивается аналогичный [5]. Считаем такую позицию полностью обоснованной. При этом отметим, что позиция Конституционного Суда Республики Беларусь по данному вопросу основана на применении аналогии в правовом регулировании института представительства в ГПК, УПК, ПИКоАП, и не учитывает специфику оказания юридической помощи по делам, рассматриваемых в хозяйственных судах. Однобокая трактовка права на ведение дел в суде через самостоятельно выбранного представителя не снимает вопросов относительно необходимости введения ограничения в реализации данного права. Более того, Конституционный Суд Республики Беларусь сам отмечает несоответствие нормы, вносящей изменения в ХПК, принципу правовой определенности, что, в свою очередь, позволяет нам не согласиться в целом с высказанным мнением Конституционного Суда Республики Беларусь по данному вопросу и занять противоположную позицию.

ХПК не только определяет круг лиц, которые могут быть представителями в суде, но и указывает тех, кто не имеет правоа выполнять такие функции. К ним, прежде всего, относятся лица, не обладающие полной дееспособностью либо состоящие под опекой или попечительством. Закон также запрещает выполнять функции представителя отдельным лицам, которые работают в правоохранительных органах и суде. Так, не могут быть представителем судьи, следователи, прокуроры, работники аппарата хозяйственного суда, за исключением случаев, когда указанные лица выступают в хозяйственном процессе в качестве уполномоченных соответствующих судов, прокуратуры или законных представителей (ст. 80 ХПК) [8].

Также в ХПК указано, что и иные лица не могут быть представителями в случаях, предусмотренных законодательными актами. Применительно к адвокату такие случаи предусмотрены в статье 18 Закона об адвокатуре. Так, адвокат не вправе оказывать юридическую помощь клиенту в случаях, если он оказывает или ранее оказывал юридическую помощь клиенту, интересы которого противоречат интересам физического или юридического лица, обратившегося за юридической помощью, или участвовал в качестве судьи, прокурора, следователя, лица, проводившего дознание, эксперта, специалиста, переводчика, секретаря судебного заседания, свидетеля, понятого, третейского судьи, или принимал участие в примирительной процедуре либо медиации, а также если в расследовании или рассмотрении дела принимает или принимало участие должностное лицо, являющееся супругом (супругой), отцом, матерью, сыном, дочерью, родным братом или сестрой адвоката [4].

Резюмируя вышесказанное, отметим следующее. В целом, под представительством в хозяйственном суде понимается деятельность представителя, выполняемая им от имени и в интересах представляемого лица по осуществлению прав и законных интересов представляемого в судопроизводстве. Представительство в суде является одной из составляющих юридической помощи, оказываемой адвокатами. Реализация конституционного права каждого на юридическую помощь гарантируется целым рядом положений как Конституции, так и ХПК, Закона об адвокатуре. В настоящее время адвокат является основным профессиональным субъектом, осуществляющим представительство в хозяйственном судопроизводстве, что не в полной мере согласуется с конституционным правом на судебную защиту, принципами состязательности и равноправия сторон в процессе.

1.2 Порядок оформления полномочий адвоката для участия в хозяйственном судопроизводстве

Пригласить адвоката в качестве представителя в суде может любое лицо, участвующее в деле, к которым закон относит стороны (истца и ответчика), третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, а также третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, государственные органы, органы местного управления и самоуправления и иные органы, обратившиеся в хозяйственный суд в случаях, предусмотренных ХПК и иными законодательными актами о судопроизводстве в хозяйственных судах, заявители и заинтересованные лица - в делах об установлении фактов, имеющих юридическое значение (юридических фактов); об экономической несостоятельности (банкротстве); по жалобам на нотариальные действия или отказ в их совершении, а также в иных случаях, предусмотренных ХПК и иными законодательными актами о судопроизводстве в хозяйственных судах. Именно эти лица и могут вести свои дела в суде через представителя. В числе лиц, участвующих в деле, в статье 54 ХПК назван и прокурор, однако последний в процессе выступает без представителя в силу своей профессиональной компетентности.

Основанием возникновения у адвоката прав и обязанностей представителя является волеизъявление вышеперечисленных лиц, которое выражается в заключении ими договора с адвокатом. В статье 27 Закона об адвокатуре определено, что предметом такого договора является оказание юридической помощи [4]. К существенным условиям такого договора отнесены: вид (виды) юридической помощи, порядок и размер оплаты юридической помощи, порядок возмещения расходов, связанных с оказанием юридической помощи. Договор заключается между адвокатом либо адвокатским бюро и клиентом или иным лицом, действующим в интересах клиента, в письменной форме, составляется и подписывается в двух экземплярах.

Характеризуя правовую природу договора на оказание юридической помощи необходимо отметить, что такой договор принято относить к смешанным договорам, и к его соответствующим частям применимы нормы о договоре поручения и договоре о возмездном оказании услуг, поскольку, как правило, предметом договора на оказание юридической помощи является и ведение от имени и в интересах клиента дела в суде, и предоставление адвокатом консультаций клиенту. Также отметим, что договор на оказание юридической помощи является фидуциарной сделкой, поскольку такой договор основан на особых, лично-доверительных отношениях [11, c. 241].

Согласно пункту 1 статьи 861 ГК по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя [12]. Иными словами, адвокат, который является в этом случае поверенным, принимает на себя обязательство совершить от имени и за счет доверителя в его интересах определенные юридические действия. Он выполняет принятое на себя обязательство в соответствии с указаниями доверителя, действуя в рамках предоставленных ему полномочий. Поручения доверителя должны быть правомерными, осуществимыми и конкретными.

Выступая в качестве представителя, адвокат не может допустить отклонение от ясно выраженной воли доверителя. Однако возникает вопрос: как быть адвокату в случае, если доверитель заблуждается, занимает неправильную правовую позицию? В этом случае задача адвоката состоит в том, чтобы, приводя логические доводы, наглядные аргументы убедить доверителя занять правильную правовую позицию. Разногласия между адвокатом и доверителем могут касаться как правовой позиции в целом, так и выполнения отдельных процессуальных действий. Адвокат в любом случае должен стремиться устранить возникшие разногласия, разъясняя доверителю сущность проводимых процессуальных действий и последствия отказа от их совершения. Если адвокат и его доверитель не могут выработать единую позицию по делу, между ними постоянные разногласия, отношения из доверительных могут перейти в разряд неприязненных. Сохранение представительства в таком случае не отвечает его целям и задачам [13, c. 238].

В соответствии со статьей 867 ГК договор поручения прекращается вследствие отмены поручения доверителем; отказа поверенного; смерти доверителя или поверенного, объявления кого-либо из них умершим, признания недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим. Доверитель вправе отменить поручение, а поверенный - отказаться от него во всякое время [12].

Из содержания данной статьи видно, что как представитель, так и доверитель могут в любой момент хозяйственного процесса разорвать договорные отношения, причем закон не связывает прекращение договора с наличием определенных условий. На практике, решая вопрос о возможности выполнения поручения в полном объеме, адвокат руководствуется Правилами этики адвоката [14]. Как уже было отмечено, если адвокат убежден в явной необоснованности требований или возражений клиента и отсутствии у него правовой позиции адвокат вправе отказаться от выполнения поручения на ведение дела и предложить клиенту не возбуждать или прекратить его.

Однако, если необоснованность иска или возражений против иска выяснится в ходе судебного разбирательства, а клиент настаивает на дальнейшем участии адвоката в деле, адвокату следует ограничиться изложением требований или возражений клиента, не ссылаясь на правовые нормы (пп. 44, 45 Правил этики адвоката) [14]. Таким образом, требования, предъявляемые к представителю, имеют не только правовые основания, но и этические. Выполняя свои профессиональные обязанности, адвокат должен изыскать способы убеждения доверителя для выработки правильной правовой позиции, и только в крайнем случае, если это не удается, решать вопрос о прекращении договора.

Министерство юстиции Республики Беларусь обращает внимание, что типичными нарушениями при осуществлении адвокатской деятельности являются:

· ненадлежащее оформление адвокатами соглашений об оказании юридической помощи, что является основанием для признания соглашений недействительными;

· передача поручений на оказание юридической помощи одним адвокатом другому без предварительного письменного согласия клиента и без заключения соглашения с клиентом адвокатом, которому передается поручение [15].

Представляется очевидным, что причины, ведущие к данным нарушениям, нельзя отнести к неустранимым. Наличие такого рода нарушений подчеркивает важность ответственного отношения к соблюдению формальных требований законодательства относительно формы и содержания договора на оказание юридической помощи.

Выступая в качестве представителя, адвокат может вести дело совместно с доверителем, а может вместо него. В обоих случаях представители допускаются хозяйственным судом к участию в деле только при наличии соответствующих полномочий. В соответствии со статьей 82 ХПК документами, подтверждающими полномочия адвоката, являются удостоверение адвоката и доверенность [8]. Удостоверение адвоката представляет собой документ, подтверждающий правовой статус адвоката, в том числе должностного лица адвокатского образования, и его членство в соответствующей территориальной коллегии адвокатов [16]. Срок действия удостоверения соответствует сроку действия выданного адвокату специального разрешения (лицензии) на право осуществления адвокатской деятельности.

Доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому для представительства перед третьими лицами, удостоверенное в предусмотренном законом порядке (ст. 186 ГК). Срок действия доверенности не может превышать трех лет. Если срок действия в доверенности не указан, она сохраняет силу в течение одного года со дня ее совершения. Доверенность, в которой не указана дата ее совершения, ничтожна (ст. 187 ГК) [12].

Порядок оформления доверенности различается в зависимости от того, кто ее выдает: юридические лица или индивидуальные предприниматели, граждане. Согласно ст. 78 ХПК доверенность, выданная представителю индивидуальным предпринимателем или гражданином, должна быть удостоверена в нотариальном порядке либо: руководителем юридического лица, где работает или учится представляемый; организацией, осуществляющей эксплуатацию жилищного фонда, по месту жительства представляемого; учреждением социальной защиты населения; больницей или другим стационарным лечебно-профилактическим учреждением, в котором представляемый находится на излечении; командиром соответствующей воинской части, если доверенность выдается военнослужащим, работникам этой части или членам их семей. Доверенность, выданная представителю лицом, находящимся в местах лишения свободы, удостоверяется администрацией соответствующего исправительного учреждения [8].

Доверенности от имени юридических лиц совершается в простой письменной форме и выдаются за подписью их руководителя или иного лица, уполномоченного на это учредительными документами юридического лица, скрепленной печатью. Если доверенность содержит полномочия на получение присужденных имущества или денежных средств и выдана от имени юридического лица, основанного на государственной собственности, она должна быть подписана также главным (старшим) бухгалтером этой организации (п. 5 ст. 186 ГК) [12]. Доверенность от имени юридического лица также может быть удостоверена нотариально.

В настоящее время дискуссионным является вопрос о необходимости нотариального удостоверения доверенностей, выдаваемых индивидуальными предпринимателями. Согласно разъяснению Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 10.03.2009 N 02-32/575 "О рассмотрении обращения" представитель индивидуального предпринимателя должен действовать на основании нотариально удостоверенной доверенности или доверенности, удостоверенной иными органами и должностными лицами, имеющими право удостоверить доверенность, указанными в статье 78 ХПК [17]. Однако данное разъяснение в своей основе опирается исключительно на нормы ХПК о представительстве. Между тем статья 22 ГК устанавливает, что к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из законодательства или существа правоотношения [12]. Исходя из этой нормы ГК предпринимательская деятельность индивидуальных предпринимателей и юридических лиц регулируется одними и теми же правилами. А поскольку хозяйственному суду в большинстве своем подведомственны дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной хозяйственной (экономической) деятельности, поэтому наличие различного порядка удостоверения полномочий представителя в хозяйственном суде для юридического лица и для индивидуального предпринимателя представляется нелогичным.

Считаем целесообразным признавать полномочия представителя индивидуального предпринимателя в хозяйственном суде, основанные на доверенности, подписанной индивидуальным предпринимателем и скрепленной его печатью (по аналогии с юридическими лицами). Однако последнее возможно только в случае внесения соответствующих изменений в статью 78 ХПК. В связи с этим необходимо дополнить статью 78 ХПК частью седьмой следующего содержания: «Доверенность от имени индивидуального предпринимателя должна быть им подписана и скреплена его печатью или может быть удостоверена в соответствии с частью третьей-четвертой настоящей статьи», при этом из части третьей статьи 78 ХПК слова «индивидуальным предпринимателем или» необходимо исключить. На наш взгляд, введение данной нормы будет в полной мере отражать действие принципа процессуального равенства, закрепленного в статье 18 ХПК, который гласит, что стороны в судебном заседании обладают равными правами по обоснованию своих требований и возражений, представлению доказательств в их подтверждение, совершению иных процессуальных действий, предусмотренных ХПК и иными законодательными актами о судопроизводстве в хозяйственных судах.

Необходимо также отметить, что доверенность может быть выдана для ведения конкретного дела, нескольких дел или совершения определенных процессуальных действий. Иными словами, с помощью доверенности, доверитель определяет процессуальную направленность действий поверенного, определяет объем его полномочий и срок действия этих полномочий.

ХПК в прежней редакции требовал от адвоката для подтверждения его полномочий предъявлять суду специальное разрешение (лицензию) на осуществление адвокатской деятельности, ордер юридической консультации, доверенность, а также свой паспорт или иной документ, удостоверяющий его личность. При этом под ордером понимается документ, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием коллегии адвокатов по установленной форме, который адвокат должен иметь для выполнения отдельных поручений по оказанию юридической помощи в случаях, предусмотренных законодательством. В частности, ордер адвокату выдавался на участие в рассмотрении дел в хозяйственном суде в качестве представителя. Основанием для выдачи ордера являлось соглашение (договор) об оказании юридической помощи, заключенное между адвокатом и лицом, обратившимся за оказанием юридической помощи [18].

Ордер был необходим для того, чтобы удостоверить статус адвоката и его полномочия в качестве представителя, а доверенность наделяла адвоката возможностью использовать для ведения дела определенные (дополнительные) права представителя, которые должны быть специально оговорены согласно ХПК. Такое положение дел вело к двойному удостоверению полномочий, поскольку полномочия адвоката, как правило, полностью предусматривались в доверенности [19, c. 775]. Поэтому отсутствие необходимости предъявлять суду ордер является оправданным и упрощает порядок принятия адвокатом поручения по делу, рассматриваемому в хозяйственном суде.

Также отметим, что ГПК в отличие от ХПК предоставляет возможность участникам гражданского судопроизводства уполномочивать своих представителей на участие в деле устным заявлением, сделанным в суде (ст. 76 ГПК) [20]. Для защиты интересов граждан, других субъектов, выступающих в качестве лиц, участвующих в деле, в ХПК должна быть введена аналогичная норма. Очевидно, потребность во введении нормы об уполномочивании представителя непосредственно в судебном заседании обусловлена тем, что в хозяйственном процессе в силу исключительной подведомственности все чаще стали принимать участие граждане (в частности, по корпоративным спорам).

Согласно статье 180 ХПК заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, по вопросам, связанным с разбирательством дела, подаются (заявляются) в хозяйственный суд в письменной форме либо заносятся в протокол судебного заседания и разрешаются хозяйственным судом после заслушивания мнений других лиц, участвующих в деле [8]. Таким образом, ХПК позволяет лицам, участвующим в деле заявлять ходатайства как в письменной, так и в устной форме. В связи с этим, считаем необходимым и возможным закрепить в ХПК положение, аналогичное части четвертой статьи 76 ГПК, путем дополнения статьи 78 ХПК абзацем следующего содержания: «Граждане также могут уполномочивать своих представителей на участие в деле устным заявлением, сделанным в суде. Полномочия представителя, предусмотренные абзацами вторым - шестнадцатым части первой статьи 79 настоящего Кодекса должны быть оговорены особо». На наш взгляд, введение данной нормы в хозяйственном процессуальном законодательстве будет способствовать укреплению гарантий защиты прав и законных интересов физических лиц.

Статья 81 ХПК устанавливает, что хозяйственный суд обязан проверить полномочия явившихся в суд представителей. Полномочия проверяются судьей хозяйственного суда путем изучения предъявленных суду документов, подтверждающих полномочия представителей, и на основании исследования этих документов решается вопрос о признании полномочий представителей и о допуске их к участию в судебном заседании. Документы, подтверждающие полномочия представителей, при необходимости приобщаются к делу или сведения из этих документов заносятся в протокол. В случае непредставления представителем необходимых документов или представления документов, не соответствующих требованиям, установленным ХПК и иными актами законодательства, хозяйственный суд отказывает в признании его полномочий на участие в деле, о чем делается запись в протоколе судебного заседания или выносится отдельное определение [8].

Подводя итог вышесказанному, отметим следующее. Основанием возникновения у адвоката прав и обязанностей представителя является волеизъявление лиц, участвующих в деле, которое выражается в заключении ими договора на оказание юридической помощи с адвокатом. В случае, когда предметом такого договора является ведение от имени и в интересах клиента дела в суде, к такому договору применимы нормы ГК о договоре поручения. Адвокат, который является в данном случае поверенным, принимает на себя обязательство совершить от имени и за счет доверителя в его интересах определенные юридические действия. Он выполняет принятое на себя обязательство в соответствии с указаниями доверителя, действуя в рамках предоставленных ему полномочий. Однако требования, предъявляемые к адвокату, носят не только правовые, но и этические основания, поскольку на адвокатов распространяют свое действие Правила этики адвоката. В хозяйственном судопроизводстве документами, подтверждающими полномочия адвоката, являются удостоверение адвоката и доверенность. Существующий порядок оформления полномочий представителя в хозяйственном судопроизводстве нуждается в корректировке. Наличие различного порядка удостоверения полномочий представителя в хозяйственном суде для юридического лица и для индивидуального предпринимателя не соответствует принципу процессуального равенства. Кроме того, у граждан отсутствует возможность уполномочивать своих представителей на участие в деле устным заявлением, сделанным в суде, что также в настоящее время является недостатком с учетом наметившейся тенденции по увеличении количество споров, рассматриваемых в хозяйственных судах с участием граждан.